臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第75號上 訴 人 江梓良被上訴人 魏春霞訴訟代理人 鍾添錦律師複 代 理人 孫立德訴訟代理人 鍾正棠上列當事人間請求確認地上權事件，上訴人對於中華民國103年5月14日本院新竹簡易庭102年度竹簡字第413號第一審判決提起上訴，本院於民國103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。次按，土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之（最高法院84年台上第2579號裁判要旨參照）。是以土地占有人是否以行使地上權之意思而占有，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。查上訴人主張確認其對被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號面積59.27平方公尺之土地（下稱系爭土地）地上權存在，惟為被上訴人所否認，兩造間就上訴人對於系爭土地是否有地上權存在生有爭執而不明確，致上訴人之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，上訴人就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
貳、次按，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件上訴人原聲明請求（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地有法定地上權存在。（三）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地應將鐵桿地上物移除，並於上訴人有通行權範圍內之土地不得設置障礙物及妨礙上訴人通行。嗣上訴人變更聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地面積59.27平方公尺之土地有法定地上權存在。上訴人於第二審程序所為訴之變更，核屬減縮訴之聲明，依首開說明，上訴人於第二審所為訴之變更，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：除與原審主張相同外，另補稱：
一、上訴人雖於前案以土地所有權人身份提起確認界址訴訟，惟查前案嗣經本院以90年度簡上字第119號二審判決確定後，證明該系爭土地所有權人並非上訴人所有，又上訴人於法律上身份並非為土地所有權人，既然在法律上之實質地位並非土地所有權人身份，應不致於與本案有牽連，而本案上訴人又持續占有使用至今從未間斷過，即符合占有人身份，上訴人對本案提起地上權之訴，於法律上身份理應符合地上權因時效取得要件，亦不該影響對本案地上權之認定。又上訴人至今仍持續占有該地上權土地使用，系爭地上權土地59.27平方公尺，前面為上訴人每天對外出入必經過該土地使用，中間早期為曬穀使用，後期92年後為曬地瓜、芋頭、花生使用，以及供停車場，後面為種植雞喀樹及南瓜樹使用，使用時間直至民國102年3月25日，合計共53年整，即已明顯行使地上權之意思而占有他人土地。
二、又查，上訴人以民法第947條規定占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵。就本件訴訟案件上訴人以「買賣」取得，關係即為受讓人，自以民法947條主張受讓人將自己之占有與其前占有人之占有合併至今已53年整並無違誤，亦符合民法第772條準用769條:以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，為主要論據，自無不合。故本案坐落新竹市○○段○○○○號土地上訴人以買賣原因取得，並主張有因時效取得地上權登記請求權，完全合情合法。
三、原審法院對於上訴人所提供之相關證明文件僅足證明買賣取得，實屬牽強，本案上訴人提出之土地出賣證書、新竹縣政府契稅繳納收據、台灣省新竹縣土地登記、土地所有權狀等件，為證明土地為買賣所取得。而新竹市田賦代金(繳納)通知單、新竹市稅務局98年2月20日新市稅地字第0000000000號函附地價稅課稅明細表、空照圖等件，為證明上訴人在他人土地上行使地上權之意思，該相關文件意義不同。上訴人於原審法院所提新竹縣政府田賦代金(繳納)通知單，田賦代金單為早期政府規定，每期稻米收成後，按應徵實物折徵之現金，經由相關單位檢驗稻穀品質、重量、乾燥度等合格後，才能進行收購程序，所以每期收割下來之稻榖，上訴人先祖父都須經過系爭地上權之曬穀場曬乾後才能上繳，此舉即已在土地上使用該土地，上訴人即已行使地上權之意思占有，無庸置疑。上訴人於103年5月30日本案上訴法定20日期間內，向林務局航空測量所申請66年8月11日拍設空照圖，空照圖上的地形、地貌與上訴人房屋週遭現況及系爭地上權土地仍相符，足證上訴人自49年起由先祖父所鋪設系爭地上權土地之曬穀場，鋪設目的即做為曬穀場使用，當時確實將收成之稻穀，至曬穀場曬穀後，依政府65年以前放領（早期公地放領），若無將稻穀曬乾如何將稻穀上繳政府所指定之倉庫？於此已證明上訴人確實有使用系爭曬穀場，行使該土地地上權之意思。
四、上訴人於上訴後再補充台灣糖業公司新竹廠申請「登記歸農」證明、台灣糖業公司承租農地證明、（四ㄧ）台糖新人證字第268號證明、承領公有土地證書、台灣省政府地政局土地所有權狀、第壹壹壹九四號函、47年向台糖新竹副產加工廠購買證明、新竹縣政府(四六)府地用字第壹零玖ꆼ零號函、台灣糖業股份有限公司臺糖土賣證字3322號、新竹縣香山鄉農會抽籤鋪設水泥曬穀場補助證明、新竹縣政府田賦代金通知單證明、新竹市稅捐稽徵處田賦代金繳納通知書證明、新竹縣政府房屋稅繳納通知書、地上權土地上有曬農作物及供停車證明照片等證明上訴人自41年9月6日起，由台灣糖業公司新竹分廠，「分配農地」直至「承領公有土地」完成事證，證明上訴人已明確行使系爭地上權土地事實，台灣糖業公司新竹廠於41年9月6日，因糖廠奉令停辦資遣政策後，按規定申請登記歸農有案員工，上訴人先祖父江天養先生依抽籤作業分配「登記歸農」事證，並抽籤成為務農身份，畢生事業為務農工作，又務農必須種植稻米、培養秧苗、曬穀等工作，即已行使系爭地上權曬穀場土地；本案系爭地上權土地，上訴人先祖父於66年元月26日，經由新竹市○○區○○○○○號香農推字第044號函，抽籤核定補助農戶鋪設「水泥曬場」，並規定於當年2月底前完成鋪設建造完畢，有當年承辦總幹事林瑞融簽名認可，此系爭地上權曬穀場確實為上訴人先祖父當年經由香山農會補助所鋪設之水泥曬穀場。
五、前案經上訴人委請台地測量公司至現場以精密儀器測量面積結果，系爭地上權土地上，上訴人所有之水泥曬穀場最外圍磚頭部份，測得面積為59.27平方公尺，與85年重測後所減少之面積相符，即可證明該土地確實為原告於49年開始占有使用之土地。原審法院於102年6月至現場勘查，委由新竹市地政事務所測量，相同以測量上訴人所有之水泥曬穀場最外圍磚頭部份，測得面積相同為59.27平方公尺，也與85年重測後所減少之面積相符，此又與台地測量公司98年所測得面積59.27平方公尺亦相同，由此即可證明，系爭地上權土地即為上訴人重測後所減少之土地面積，該土地也可與上訴人土地相連結合成一完整之曬穀場，此土地目前上訴人仍在使用中，持續使用至今已53年整，即可證明上訴人行使地上權意思占有他人土地。再由目前系爭地上權土地上之地上物判斷，目前土地「地形」、「面積」、「地上磚頭排列情形」，與土地重測前相同，亦與66年8月11日空照圖相符，面積大小亦相同，毫無變更過，即已證明該系爭地上權土地為上訴人繼續使用中，綜合上述事證結果證明，上訴人至今仍繼續使用該系爭地上權土地，又如何行使地上權土地，已由前述資料證明，上訴人確實行使該地上權土地，即已符合主張因時效取得地上權，並依民法772條準用同法第769條或770條之規定，行使地上權之意思而占有他人之土地，非原審法院所判決，並無行使地上權之意思。
六、前地主於95年間出售土地給予被上訴人時，即已告知被上訴人(系爭地上權土地59.27平方公尺部份)該土地一直為上訴人所使用，惟此次85年間土地重測後，才發生土地位置位移變為他(前地主)所有，因此願以每坪新台幣（下同）25,000元低價售予被上訴人，需承擔日後訴訟，而被上訴人買下土地後亦未要求將土地取回使用，然而上訴人當時仍繼續在公然、善意、和平下，行使地上權之意思占有他人之土地，直至本案被上訴人欲取回使用之日前(102年3月25日)，合計共使用53年整，被上訴人當年95年買下土地時瞭解此情況，默認上訴人使用，即已證明上訴人有基於行使地上權之意思而占有，直至現今103年6月上訴人仍繼續在占有使用中。又被上訴人自95年間與前地主買下土地後，始終從未行使民法767條返還土地之訴，亦未告知及要求將土地取回使用，即已證明上訴人自49年開始使用至本案被上訴人欲取回使用之日(102年3月25日前)共占有使用53年時間，一直在公然、善意、和平情況下繼續使用。為此聲明請求：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有系爭土地面積59.27平方公尺之土地有法定地上權存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：除與原審主張相同外，另補稱：被上訴人否認上訴人就被上訴人所有447號土地有時效取得地上權（即否認上訴人有因時效取得新竹市地政事務所
102.6.18所繪製之土地複丈成果圖A、B、C、D使用447地號
59.27平方公尺）。本件上訴人提起本訴及另案本院90年度竹簡字第438號與訴外人陳進財（即被上訴人之前手）確認界址事件，於原審歷次書狀均主張其所有之691地號土地（重測前151-2、151-3地號等2筆土地）係因85年間辦理地籍圖重測時，因重測人員測量之失誤，致將同地段690、691、708地號等三筆土地之界址誤測，造成重測後界址錯誤，使其土地減少59.27平方公尺，因而衍生本件地上權登記之訟爭，系爭土地原始占有人為上訴人祖父江天養，亦為「原始占有者」，且係以「所有之意思而占有」，自主使用該土地，即以「所有權人並占有使用」，是故，顯見上訴人並非基於行使地上權之意思占用系爭土地，則其主張已依時效取得地上權，顯有誤解，且上訴人於前案（90年度竹簡字第438號）先以系爭土地所有權人地位主張確認界址，經本院確定判決認定其指界為不可採後，嗣於提起本訴，於原審同樣主張重測錯誤，然卻改稱上訴人就被上訴人所有之447地號土地界址範圍內59.27平方公尺已依時效取得地上權，兩者主張前後矛盾，亦不足採信。為此答辯聲明請求：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
ꆼ、兩造不爭執事項：
一、上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號土地與被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○○號系爭土地毗鄰，上訴人曾於90年間就其所有691地號土地與鄰地同段448地號土地（即現本件被上訴人所有之系爭447地號土地）之界址爭議提起訴訟，並經本院以90年度簡上字第119號確定界址事件判決確定在案。
二、上訴人所有691地號土地係於86年7月30日由訴外人江天養以買賣為原因出賣予上訴人，被上訴人所有系爭447地號土地，則係於94年12月5日向前地主陳進財所買受。
三、訴外人江天養於49年間因買賣取得691地號土地，並於系爭447地號土地上鋪設水泥作為曬穀場使用。
肆、兩造爭點：上訴人是否已因時效取得系爭447地號土地面積59.27平方公尺部分之地上權？
伍、得心證之理由：
一、按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人；為民法第769條所明定；此為所有權以外財產權之取得所「準用」，同法第772條亦定有明文。且地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年台上第1284號裁判意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年台上字第930號裁判意旨參照）。即占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。
二、查上訴人主張其祖父江天養於49年間因買賣取得新竹市○○段○○○○號土地即重測前南隘段151-2、151-3地號等2筆土地，並早於41年間開始即使用系爭土地面積59.27平方公尺部分，且於其上鋪設水泥作為曬穀場使用，至今已五十餘年，已因時效取得地上權等語，惟為被上訴人所否認，依據上開說明，自應由上訴人就其係以「行使地上權」之意思而占有使用系爭土地乙節負舉證之責，合先敘明。經查：
（一）上訴人雖提出土地出賣證書、新竹縣政府契稅繳納書收據、台灣省新竹縣土地登記簿、新竹市稅務局98年2月20日新市稅地字第0000000000號函附地價稅課稅明細表、土地所有權狀、新竹縣政府田賦代金（繳納）通知單、空照圖（原審卷第18頁正反面、第20至48頁、第75頁）及照片、香山鄉農會函、田賦實物繳納收據聯、田賦實物通知單、台灣省放領公地稻谷地價（乙種）繳納聯單第二聯正收據、台灣糖業公司新竹廠申請登記歸農通知單、台灣糖業公司承租農地證明、離職證明書、承領公有土地證書、土地所有權狀、房地產承購申請書、台灣省新竹縣政府田賦折征代金繳納收據聯、新竹市稅捐稽徵處田賦代金繳款書、新竹縣政府房屋稅繳納通知書、新竹市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書（本院卷第29至70頁、第98至106頁、第109頁、第126至131頁、第147至153頁）等件為證，欲證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，惟其所提上開文件充其量僅足證明上訴人祖父江天養有於49年間因買賣取得691地號土地即重測前南隘段151-2、151-3地號2筆土地，並有繳納691地號土地地價稅，且有於系爭土地上鋪設水泥作為曬穀場使用、務農，而占用系爭土地並繼續使用之客觀事實，尚無從證明上訴人祖父江天養於占有使用系爭土地之始，「主觀上」確有行使地上權之意思而占用系爭土地，故上訴人主張其祖父在系爭土地上鋪設水泥作為曬穀場使用，其後作為停車使用、曬花生、地瓜等農作物使用，即為行使地上權之意思，尚有誤解。易言之，上訴人所提上開證明，僅足認定上訴人有於系爭
59.27平方公尺範圍內土地占有使用，惟上訴人之使用系爭土地，其原因係本於所有權之意思，或係界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，而非以行使地上權之意思而占有，自無從僅以上訴人在被上訴人所有土地上有占有使用之客觀事實，即認上訴人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。
（二）次查，上訴人主張691地號土地與被上訴人所有系爭土地向來即以曬穀場、溝渠為界，惟於85年間因重測錯誤，致其所有691地號土地面積短少59.27平方公尺，該短少部分即係上訴人祖父自49年間使用作為曬穀場至今之系爭土地云云。惟查，上訴人曾於90年間就其所有691地號土地與系爭鄰地448地號土地（即現本件被上訴人所有之系爭447地號土地）之界址爭議提起民事訴訟，並主張該2筆土地之界址為該案判決附圖所示之G、F、E三點連接線，經本院將該附圖與本院囑託新竹市地政事務所測繪之土地複丈成果圖兩相對照結果，該G、F、E三點連接線與新竹市地政事務所複丈成果圖所示B、B1、B2、C四點連接線位置相同，亦即依上訴人於該確定界址事件之主張，系爭土地係涵括於上訴人所主張之691地號土地界址範圍內，此經本院依職權調閱本院90年度簡上字第119號確定界址事件案卷查核屬實，足認上訴人於該確定界址事件即主張系爭土地為其所有691地號土地範圍內，而以系爭土地所有權人自居提起確認界址訴訟，並非主張其為系爭土地之地上權人，參以上訴人於本院審理時亦自承其前均係就系爭土地主張所有權等情（見本院卷第82頁背面），則上訴人於本件訴訟中主張就系爭土地業已因時效取得地上權，顯與民法所定時效取得地上權應以行使地上權之意思而占有之要件不符。詳言之，上訴人係主張其所有691地號土地因85年間重測錯誤減少59.27平方公尺，而於上開確定界址事件中主張該59.27平方公尺土地屬於其所有691地號土地之所有權範圍內，惟因其上開主張不為法院所採認，始復提起本件訴訟，主張就該59.27平方公尺之系爭土地有地上權存在，則上訴人前以系爭土地面積59.27平方公尺之土地所有權人地位主張重測錯誤，嗣又於本件訴訟中主張其就被上訴人所有447地號土地界址範圍內面積59.27平方公尺之系爭土地已依時效取得地上權，由此過程足徵上訴人初始係以其所使用之面積59.27平方公尺系爭土地，係位在其所有691地號土地範圍內，而以所有權之意思占有使用，難謂上訴人於占有使用之始即係以行使地上權之意思而占有系爭土地，是以，上訴人主張其占有系爭土地之期間已逾20年，依民法第772條準用第769條規定，業因取得時效期間屆滿，而取得系爭土地之地上權云云，要非無疑。
（三）再者，上訴人所提新竹市稅務局98年2月20日新市稅地字第0000000000號函附地價稅課稅明細表，乃上訴人所有691地號土地之地價稅繳納證明，並非繳納系爭土地或447地號土地地價稅之證明，有該明細表在卷可稽，且上訴人所主張之該面積59.27平方公尺之系爭土地業經上開確定界址事件確定為被上訴人所有447地號土地界址範圍內，均如前述，上訴人再執前所繳納691地號土地之地價稅證明而為主張，尚屬無據，遑論地價稅繳納之證明亦僅足認定有使用土地之客觀事實，甚或為行使所有權之意思，而無從作為上訴人係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地之證明，是上訴人之主張均無足採。
三、此外，上訴人亦無法舉證證明其或其祖父江天養有變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，則其取得地上權之時效，自無從起算進行。縱認上訴人有於90年間上開確定界址事件判決確定後變更為以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，惟亦與時效取得地上權應具備「20年間繼續占有」之要件未合，併此敘明。
四、綜上，上訴人及其祖父縱已占有使用系爭土地逾50年，然其占用系爭土地之始，並非基於行使地上權之意思，而係以行使所有權之意思占有使用，依據前開說明，尚難僅憑上訴人在系爭土地有占有使用之客觀事實，遽以推論上訴人係基於行使地上權之意思而占有，上訴人就此既未盡舉證之責，自不能為有利於上訴人之認定，且上訴人亦未能證明自何時起變更為以行使地上權之意思占用系爭土地，從而，上訴人請求確認其就被上訴人所有447地號土地面積59.27平方公尺之系爭土地有地上權存在，為無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第二庭 審判長 法 官 林南薰
法 官 高敏俐法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 謝淑敏