臺灣新竹地方法院民事判決 103年度簡上字第96號上 訴 人 楊佳惠訴訟代理人 李明哲律師被上訴人 郭義忠訴訟代理人 李晉安律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國103年8月25日本院新竹簡易庭103年度竹簡字第132號第一審判決提起上訴，本院於民國104年2月25日辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於確認郭義忠簽發如附表所示編號一、二之本票，於超過新臺幣玖拾萬元至新臺幣壹佰柒拾肆萬陸仟元間不存在部分；及第二項關於確認郭義忠所有坐落新竹市○○段○○○地號土地及新竹市○○段○○○○號建物（門牌號碼新竹市○○街○○號），經新竹市地政事務所於民國一○二年九月六日以空白字第二一九三七０號登記，以楊佳惠為抵押權人，設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元，清償日期民國一○二年十二月一日之普通抵押權所擔保之債權於超過新臺幣玖拾萬元至新臺幣壹佰柒拾肆萬陸仟元間不存在部分；及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人分別負擔百分之六十九、百分之九十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張除與原審主張相同者茲引用外，另補稱：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡證明責任，此有最高法院69年度台上字第3546號判例、69年度台上字第3868號、80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號、87年度台上字第1611號判決意旨參照。故金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書或收據交貸與人收執，並依該借用證書或收據表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，依前揭最高法院判決意旨，即應認貸與人就交付借用物之事實已盡舉證責任，而應由提出反對主張之借用人舉出反證以推翻借用證書或收據之實質證據力，而非仍課予貸與人舉證證明確實已交付消費借貸款項予借用人之事實。查本件借款契約書記載：「為共同擔保向甲方（即上訴人）借款新臺幣壹佰捌拾萬元整，經地政事務所辦妥抵押權登記及預告登記在案，所借款項金額並由乙方（即被上訴人）當場悉數點收無誤。」，並經被上訴人於「壹佰捌拾萬」旁蓋用其印章，且借款與領款收據亦記載：「向楊佳惠（即上訴人）先生小姐借款新台幣壹佰捌拾萬元整…上開抵押借款金額業已全部收到是實，明細如左：…現金：新台幣壹佰捌拾萬…，共計壹佰捌拾萬元正一次付清」，亦經上訴人於「壹佰捌拾萬」旁蓋用其印章，顯然借款契約書及借款與領款收據明確記載經被上訴人親收足訖無訛等文字，則依前揭最高法院判決意旨，即應認上訴人就消費借貸要物性之具備，已盡證明責任。惟原審於判決理由引用證人羅莉馨、陳瑞德之證詞，認定上訴人就其主張交付被上訴人新台幣（下同）180萬元之事實未能證明，此部分之事實認定，顯與舉證責任之分配原則有違。蓋被上訴人既應舉反證推翻借款契約書及借款與領款收據之實質證據力，然證人羅莉馨、陳瑞德之證詞，並未證明上訴人僅交付90萬元予被上訴人，且經原審向新竹市地政事務所調閱櫃台現場錄影光碟，亦據該所覆以：已逾該所錄影記錄範圍期限15日而無法提供。故被上訴人主張上訴人僅交付90萬元予被上訴人之事實既無法證明，自不可採。
（二）兩造就消費借貸金額意思表示一致後，由被上訴人先行交付所有權狀等文件予證人即陳瑞德代書，先由陳瑞德於民國（下同）102年9月4日就新竹市○○段○○○○號及坐落其上同段126建號即門牌號碼為新竹市○○街○○號不動產送件辦理抵押權設定登記及預告登記，此由系爭不動產抵押權設定登記申請書蓋有「102年9月4日收件第219370號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章、被上訴人提出於原審之同份系爭抵押權登記申請書右上角蓋有新竹第三信用合作社102年9月4日收款章、地政事務所人員沈芃君102年9月4日校對章、及自上訴人提出於原審之預告登記同意書，其上亦蓋有「102年9月4日收件第219380號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章，即足證系爭不動產之抵押權設定登記及預告登記之「送件日」為102年9月4日。
（三）俟辦畢抵押權設定登記及預告登記後（即102年9月6日），兩造始於102年9月6日會同陳瑞德、羅莉馨、許志傑等人於新竹市地政事務所，除領取他項權利證明書等文件外，亦同時將消費借貸金額交付被上訴人，上訴人將其中50萬元交付證人許志傑（即被上訴人債權人蘇明源之代理人），許志傑則將印鑑證明書、本票、塗銷同意書交予被上訴人，被上訴人則將上開文件交付陳瑞德代書辦理蘇明源之抵押權塗銷登記作業。上訴人在扣除以本金180萬元及每月月息3分所計算之首月利息54,000元及代書費1萬7千元或2萬元後，將餘額120餘萬元交付被上訴人。此可由陳瑞德代書代辦系爭不動產原抵押權人蘇明源之抵押權塗銷登記作業時，所繕具土地登記申請書左上角記載收件日期為102年9月6目下午14時30分，原因發生日期記載102年9月6日，其上並有約聘人員詹舒景章戳日期為102年9月6日，且原抵押權人蘇明源於102年9月5日向戶政事務所申請核發之印鑑證明書，及102年9月6日所出具之抵押權塗銷同意書，益徵兩造一同前往新竹地政事務所辦理系爭不動產原抵押權人蘇明源之抵押權塗銷登記，及上訴人交付消費借貸款項予被上訴人之日期，確實為102年9月6日。惟原審不察，逕以系爭不動產抵押權設定登記申請書蓋有「102年9月4日收件第219370號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章，且被上訴人提出於原審之同份系爭抵押權登記申請書右上角蓋有新竹第三信用合作社102年9月4日收款章、地政事務所人員即訴外人沈芃君102年9月4日校對章，及自上訴人提出於原審之預告登記同意書，其上亦蓋有「102年9月4日收件第219380號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章等情，乃認上訴人係於102年9月4日至新竹市地政事務所交付借款予被上訴人，而誤將系爭抵押權送件日期（即102年9月4日），與原第二順位最高限額抵押權塗銷日期（即102年9月6日）互為混淆，並認上訴人於102年9月6日之台灣企銀帳戶領款記錄，與本件借款無關云云，顯屬事實認定之違誤。況證人許志傑證稱：「（在102年9月4日你有去地政事務所嗎？）我有去。我記得是9月6日。」（見原審卷第64頁），益徵兩造共同前往地政事務所之日期，確實為102年9月6日，則上訴人於當日（102年9月6日）自臺灣企銀五股分行帳戶領取165萬元款項之記錄，要不得遽認與本案無涉，始與經驗法則無違。
（四）根據下列證人證述，足證上訴人確實已交付I,729,000元或1,726,000元借款予被上訴人。
１、證人羅莉馨證稱：「（到地政事務所你參與何事？）作我的業績，等在地政事務所，我不懂過戶的事情，在地政事務所等是要當場收取我的費用新台幣86,500元整」、「（你剛剛說你到現場為了業績，業績跟到現場有何關係？）因為郭義忠說領到錢，會給我費用」、「（你剛剛說新台幣86,500元整是多少業績的費用？）這個費用是詢問公司下才決定」、「（郭義忠借了多少？）評估出來借180萬元」、「（新台幣86,500元整誰交給你？）郭義忠親自交給我」等語，足證被上訴人收受上訴人給付之消費借貸款項後，以該金額給付羅莉馨86,500元。
２、證人許志傑證稱：「（在102年9月4日你有去地政事務所嗎？）我有去。我記得是9月6日。」、「（當天去就是要拿回五十萬元嗎？）對」、「（當天是誰交給你五十萬元？）當天郭義忠在場，錢好像是對方交給我，交給我一筆整數五十萬元現金，我收到五疊，上面還有銀行束帶，我將清償證明、本票、塗銷證明交給郭義忠，對方的人有審一下塗銷證明是否為真，審完之後還是審完之前，將五十萬元交給我，我不記得，因為大家都是在那邊處理」等語，足證上訴人於當日亦有交付50萬元消費借貸款項予被上訴人，並以該款項逕代清償被上訴人負欠訴外人蘇明源之借款債務，而由蘇明源之代理人即證人許志傑代收該款項。
３、被上訴人自認：「到地政事務所的人還有前二胎抵押權人的代書，我會聯絡原告去找，看是否能到庭作證。原告確實只有借到90萬元，50萬元還前債權人，餘額拿40萬元。
」等語，足見被上訴人坦承伊至少收受40萬元現金。
４、由以上證人證詞及被上訴人之陳述，即知上訴人交付被上訴人之借款，絕對不止被上訴人自認之90萬元。豈料被上訴人供稱「（被上訴人確定多少錢？）紙袋，提袋，四捆，所以是40萬元」、「（為何是40萬元？被上訴人有無點錢？）沒有一捆一捆的點，只是看到4捆，但我認為一捆就是10萬元。我原本要借就是90萬元，扣掉代償的50萬元，還有40萬元給我」、「（當天有無預扣利息？）我不知道，反正就是拿40萬元給我」、「（利息如何約定？）在易立貸公司說三分」、「（如照被上訴人所講，當天就是沒有預扣利息？）是」、「（後來被上訴人有無給付利息？）沒有，因為易立貸公司的陳先生告訴我半年內不用給利息。我知道一定要付利息，但易立貸公司如何給付我不清楚」等語。依照向民間借款之一般經驗法則而論，不可能於借款時不預扣利息，況被上訴人供稱易立貸公司的陳先生告知，半年內不用給付利息等語，此節更與民間借貸之慣行不符，益徵被上訴人辯稱伊僅收受90萬元之陳述，不足採信。
５、再參以證人陳瑞德於原審證稱：「（錢的話，被告交給你轉交給原告嗎？）我有看到錢，當場點清，非由我轉交。我看到楊佳惠點並還給原告原先的債權人是五十萬元，再來，我跟原告確認今日的借款，借款數額已經過了半年，我現在想不起來，但是當天寫在借款契約書，就是借多少錢，假設郭義忠說借一百八十萬元，借款契約書上面就會寫一百八十萬元，由郭義忠自己寫在借款契約書，地政事務所送件的公定契約書，實際上借款金額有另一張私契」、「（私契的金額是郭義忠告訴你的？）我問郭義忠金額多少，由郭義忠自己親自寫，在我面前寫的」、「（你除了當天以外，金主有無撥款？）我不知道，因為當天之後，我就沒有跟兩造碰面。我只知道當天被告帶一百多萬元，將近兩百多萬元跑不掉，千元鈔票兩捆，本來被告要我轉交，我說我不碰錢」、「（當天被告將五十萬元交給前金主後，被告是將其餘的錢交給原告還是交給易立貸公司的介紹人？）不可能交給介紹人，因為介紹人在外面，沒有進來地政事務所，好像四、五個人坐在地政事務所外的花圃，我到地政事務所時，郭義忠跟該四、五個人在地政事務所外的花圃聊天，因為我不認識郭義忠，所以我撥了郭義忠的手機，有一個人跟郭義忠進來地政事務所，將郭義忠介紹我認識，該人就離開地政事務所到外面去」、「（補充？）我只有看到一次交錢，就是五十萬元給原債權人，我拿到原債權人的清償證明後，我就去辦地政的事情，我沒有看到楊佳惠交錢給郭義忠。一開始到地政事務所時，楊佳惠將錢放在桌上，要我轉交原告，我說我不要經手錢）」等語。足證證人陳瑞德代書親見上訴人當日（102年9月6日）攜帶100多萬元，將近200多萬元現金至地政事務所，並非每捆都是100萬元（否則，怎麼會是100多萬元，將近200多萬元？）且係千元鈔票兩捆，並以其中50萬元交付被上訴人原債權人50萬元，且上訴人並未將借款委由中間人代為轉交予被上訴人。而證人陳瑞德於本院證稱：「（當天現款交付的情形？）我與被上訴人不認識，我在地政事務所時，上訴人與證人蘇大昌帶兩捆錢說要給我，一捆100萬元，我說不碰錢，之後被上訴人來。大約將近200萬元，我有問被上訴人借款是否為180萬元，被上訴人說是180萬元」、「（證人如何知悉一捆就是100萬元？）銀行拿出來就是這樣。一捆100萬元。如果向銀行領一整捆就是100萬元，銀行繩子就是這樣子，一看就知道」、「（證人於原審時證述說是100多萬元？）我覺得不只，應該差不多200萬元，當天有扣掉利息及仲介費」等語。足見依據證人陳瑞德之印象，上訴人當天是攜帶100多萬元，將近200多萬元現金至地政事務所，並非每一捆都是100萬元。豈料，被上訴人卻誤導證人陳瑞德而異於證人陳瑞德之證詞而訊問證人：「證人說看到上訴人拿2捆，一捆各100萬元？」等語，則證人陳瑞德就此問題之回答，顯係被上訴人誘導下所為，此部分之證言，自無證據能力。況證人陳瑞德又證稱：「（上訴人皮包裡的錢證人也有看到？）是。上訴人一到就說要把兩捆錢及一些零錢交給我，我說不碰錢，之後上訴人去廁所」等語。此一證詞，亦與上訴人主張於102年9月6日自臺灣企銀五股分行帳戶領款165萬元，加上身上僅存現金，用以給付被上訴人系爭消費借貸款項之陳述相符。足見上訴人確實已攜帶100多萬元，將近200多萬元至新竹地政事務所，用供交付系爭消費借貸款項之用，被上訴人確實收受l,729,000元或I,726,000元無訛。
（五）綜上，依據上訴人於102年9月6日自臺灣企銀五股分行帳戶領款165萬元之記錄，輔以上訴人於當日代償被上訴人原債權人蘇明源之借款債務50萬元，加計被上訴人自認伊受領上訴人給付之40萬元，再計入易立貸公司羅莉馨於被上訴人受領消費借貸款項後，自被上訴人受領86,500元仲介費用等金額，其借款總數即已超過90萬元，上訴人自銀行帳戶領取之款項及身上現金，絕對足以支付系爭借款，被上訴人辯稱伊僅收受90萬元云云（包括代償蘇明源之50萬元），顯與事實不符。若再論以被上訴人辯稱102年9月6日當日未預扣利息，且半年內均無庸給付利息云云，此種與邏輯不符，更與民間借貸之經驗法則背離之陳述，益徵被上訴人所辯上訴人僅交付伊90萬元之陳述為虛偽。況被上訴人自認伊已於102年9月6日當日當場於借款契約書簽名，而借款契約書第一條第1項明確記載「為共同擔保向甲方借款壹佰捌拾萬元整，經地政事務所辦妥抵押權登記及預告登記在案，所借款項金額並由乙方當場悉數點收無誤。」，且由被上訴人於國字大寫金額旁蓋用其私章，則被上訴人若辯稱伊並未收受借款，或所收受之借款未達180萬元，自應由被上訴人舉證證明之，而非由苛責上訴人舉證證明已交付借款之事實。否則，書面證據已清楚載明借款及交付借款之事實，若猶無法以此書面證據證明消費借貸要物性之具備，焉能維繫交易安全？
（六）為此聲明：
１、原判決第一、二項不利於上訴人之部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
二、被上訴人與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故金錢消費借貸之借用人，負有返還相同數量之金錢予貸與人之義務。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。且民法第475條規定，雖於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年台上字第3546號判例，亦於90年4月17日經最高法院第4次民事會議決議刪除，惟最高法院決議刪除上開判例，並非否認消費借貸之要物性，而係更確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。次按借據上已載明收到貸與物者，借用人主張未受交付，應由貸與人負舉證之責任，此有最高法院54年度台上字第285號判決參照。故消費借貸須本於借貸之意思而交付金錢或其他代替物而成立，若當事人主張與他人有消費借貸關係存在者，依民事訴訟法第277條規定，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。再按票據為無因證券，簽發票據之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發票據交付他人，尚不足以證明與他人訂立借貸契約。另按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，此有最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定，此有最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照。
（二）本件被上訴人並未收到上訴人交付180萬元之借款，僅收到代償前手即訴外人蘇明源之50萬元，及上訴人所稱102年9月6日所交付4束每束10萬元之借款。雖上訴人提出上證1、2，並以其上記載之文字而認為其已就金錢消費借貸契約之要物性善盡舉證責任。然原審判決認為上證1、2契約書之字樣，除金額空白以供填寫外，其餘字樣均係陳瑞德代書事務所印就之定型化契約條款，且系爭2紙本票合計360萬元、設定抵押權登記申請書上載擔保102年9月2日借款債權總金額300萬元、借款契約書上載借款180萬元，數目前後不一、難採為有利於上訴人之認定，故兩造間究有無當場悉數點收無誤，仍應依證據認定之。雖上訴人提出上證1、2契約書佐證兩造間金錢消費借貸之要物性，惟就上證1、2及系爭2紙本票上日期，即可排除上訴人所稱交付180萬元借款之事實明確性，若再佐以證人羅莉馨、陳瑞德之證詞，及上訴人102年9月6日自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元之存摺紀錄等事實，上訴人所負金錢消費借貸要物性之舉證責任，並未達使法院就該待證事實獲得確實心證之程度，依前揭最高法院判決意旨，上訴人仍應就交付被上訴人180萬元乙節，詳盡舉證責任。且前揭上訴人稱已交付180萬元乙節，甚為可疑，爰分述如下：
１、上證1借款契約書，並未押署簽訂日期，則該借款契約書究係於何日製作完成，尚未可知，若簽訂日期並非102年9月6日（即上訴人所稱自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元之日期），而係於102年9月2日、102年9月3日或102年9月4日，則豈有於未交付款項前，即悉數點收無誤？
２、又上證2借款與領款收據，既謂收據，自係收受款項後所出具，然上證2之簽署日期卻係102年9月2日，上訴人既尚未自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元，被上訴人如何已收到款項，並出具收據交付上訴人收執？且上證2內之文字，由外觀辨別，顯係不同人於不同時日書寫其上，先行書寫之部分，應係「壹佰捌拾」、「102年9月2日」，其後由不同人書寫之部分，應為「新竹市○○區○○段○○○○號土地及其基地上建築物建號：126號，經新竹市新竹地政事務所於民國102年9月4日收件字號：219380字第號設定抵押，向楊佳惠…」，足見上證2填寫「壹佰捌拾萬」時，亦係於102年9月2日，此日期亦非上訴人所稱自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元之102年9月6日，則豈有於未交付款項前，即以「現金一次付清」之理？
３、至如附表所示被上訴人開具之系爭2紙本票，其中一紙發票日為102年9月2日、另一紙發票日為102年9月3日，面額各為180萬元，且均係於102年9月6日（即上訴人所稱自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元之日期）前所開具簽發，顯見系爭契約書、收據、本票，均係事先簽署完成，又抵押權設定之金額高達300萬元，其金額遠比實際借貸金額高出甚多，更顯見兩造間借款金額絕對低於180萬元，況依坊間此類專營地下貸款事務之金錢業者，其要求簽發之擔保還款本票，其面額絕對遠高於所借金額，故上訴人所稱具要物性證明之上證1、2所書寫之「壹佰捌拾萬元」，應係追隨此本票上之面額而填製，而與兩造實際借款之金額無涉。
４、且證人羅莉馨、陳瑞德於原審所為之結證內容，均無法證明上訴人有交付180萬元予被上訴人之事實存在，故上訴人並未善盡舉證責任。
５、綜上所述，上訴人所稱於102年9月6日自其臺灣企銀帳戶領取現金165萬元乙節觀之，其上訴狀中所附上證1、2之借款證明文件，均係事先填製完成，並無法證明兩造間借款金額為180萬元之事實，則依最高法院93年度台上字第2058號判決意旨，上訴人自應就其確實有交付被上訴人180萬元乙節，負舉證責任，而非如上訴人所稱，上證1、2已具備金錢借貸要物性之證明力。
（三）又證人陳瑞德、蘇大昌之證詞互為矛盾、與上訴人原審之證詞亦相矛盾，渠等所述與領款事實完全不符，故證人關於點交、交付120餘萬元予被上訴人乙節，其證詞不足採信，理由如下：
１、依上訴人於原審所提出其臺灣企銀721809帳號存褶所示，其主張係於102年9月6日提領現金165萬元，以銀行提款作業來說，僅會出現一捆以麻繩捆綁完整之100萬元，其餘65萬元，則會以6小束以束紙束帶好，每束10萬元之紙鈔，絕不可能出現兩捆以麻繩捆綁完整之100萬元。惟證人陳瑞德竟證稱：「上訴人與證人蘇大昌帶兩捆錢說要給我，一捆100萬元」、「銀行拿出來就是這樣。一捆100萬元。如果向銀行領一整捆就是100萬元，銀行繩子就是這樣子，一看就知道。」，亦即證人陳瑞德看到的兩捆錢，是完整未拆開麻繩之兩捆100萬元（銀行所領出之一捆100萬元紙鈔，其捆綁方式係以「十字交錯綁法」為捆綁，且捆綁得相當牢固，非輕易可為拆開），此與上訴人僅向銀行提領一次款，即提領165萬元之領款模式，可謂截然不同之事實。
２、證人陳瑞德為專業代書，對於設定抵押權與塗銷抵押權之地政辦理手續，應係駕輕就熟，不可能相混淆，惟其於原審與本院作證時，對僅有一次與兩造至地政事務所辦理代書作業、交款及簽訂借據等過程，會出現記憶上之錯誤，實難令人相信，足見證人陳瑞德並不敢將事實忠實陳述，才會出現漏洞百出之證詞情形。
３、證人陳瑞德於原審時證稱：「我只知道當天被告帶一百多萬元，將近兩百多萬元跑不掉，千元鈔票兩捆」，惟於本院作證時卻稱：「上訴人與證人蘇大昌帶兩捆錢說要給我，一捆100萬元」、「銀行拿出來就是這樣。一捆100萬元。如果向銀行領一整捆就是100萬元，銀行繩子就是這樣子，一看就知道。」，此單就現金外觀是否兩捆之印象，卻有如此差距之描述，顯難採信。
４、證人陳瑞德於原審時證稱：「我只有看到一次交錢，就是五十萬元給原債權人，我拿到原債權人的清償證明後，我就去辦地政的事情，我沒有看到楊佳惠交錢給郭義忠」，此部分上訴人於原審時亦稱：「證人去辦抵押的事情，我就同時跟原告點錢，確實證人陳瑞德沒有看到，證人在收件櫃檯，我在後面的寫字桌交錢給郭義忠」，證人陳瑞德於原審時係沒有看到點錢、交錢之過程，惟於本院作證時，卻改稱「蘇大昌有參與點錢」，且對於交付50萬元部分，又表示「交付50萬元給第三人蘇明源代理人許志傑時，誰交的不清楚」，前後證詞完全矛盾，更與上訴人表示其未參與後續點錢交錢之過程相違背。
５、證人陳瑞德於原審時證稱「我看到楊佳惠點並還給原告原先債權人是五十萬元」，隨後又於原審表示「我沒有看到楊佳惠交錢給郭義忠」，前後證詞亦互為矛盾。
６、證人陳瑞德、蘇大昌所稱由「蘇大昌點錢」之說法，均與上訴人於原審所稱之「我是親自交錢給原告，非交給中間人來轉交」、「證人去辦抵押的事情，我就同時跟原告點錢」、「當然交給郭義忠，我跟陳先生沒有借貸關係…我不是第一次作借貸，我不會沒有常識，把錢交給不認識的陳先生，當然交給向我借錢的人」，及上訴人於本院證稱「80萬元扣5萬4千元及代書費、代償的50萬元，剩餘就全部交給被上訴人」之說法，互為矛盾，足證證人陳瑞德、蘇大昌均係事後與上訴人勾串證詞內容，而不能採為不利於被上訴人之證據。
（四）至上訴人持上證3土地及建物之異動索引，系爭土地與建物原第二順位最高限額抵押權人即訴外人蘇明源之抵押權，係因102年9月6日當日，兩造於地政事務所內收取借款，當日到場之人有上訴人、陳姓辦事員、訴外人羅莉馨、訴外人陳瑞德代書、訴外人蘇明源之代理人即訴外人許志傑等人，由上訴人代償50萬元予訴外人蘇明源，並交付予訴外人許志傑以清償前債，然此事實，僅能證明兩造間成立50萬元之代償事實（或借款事實），仍不能證明兩造間存在180萬元借貸金額之事實。況系爭不動產抵押權設定登記申請書，僅證明兩造有設定抵押權之合意，對兩造間真正成立之借款金額，並無法證明，且該普通抵押權設定時，兩造間根本還未成立借貸關係，何來證明交付180萬元現款之證明力？而上訴人一直在其上訴狀中指稱，其係於102年9月6日才有領款交錢之行為，則其上證1、2、3根本無法證明上訴人於102年9月6日確有交付被上訴人180萬元之事實存在，則上訴人執此為由，指摘原審判決事實認定上有所違誤，實失所據。
（五）為此聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間有消費借貸之法律關係，被上訴人簽發如附表所示2紙本票作為擔保，現由上訴人收執（見原審卷第24-25頁本票影本）。
（二）依系爭房地登記謄本、土地登記申請書所載，被上訴人向新竹市地政事務所申請以其所有之系爭房地為上訴人設定300萬元普通抵押權。該設定登記申請書上載流抵約定即「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」。預告登記內容為「民國102年9月6日辦理預告登記，請求權人：楊佳惠，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，限制範圍：全部」（見原審卷第26-29、48-51頁）。
（三）上訴人代償被上訴人對訴外人蘇明源所負債務50萬元。
（四）被上訴人尚未清償上訴人任何借貸款項。上訴人持102年度司拍字第185號拍賣抵押物裁定，以103年度司執字第4411號對被上訴人進行清償票款強制執行，經被上訴人依本院103年度竹簡聲字第45號裁定供擔保而停止執行。
（五）上訴人於102年9月6日自其臺灣企銀五股分行帳戶領取現金165萬元。
四、本件之爭點：被上訴人向上訴人實際借貸之金額為何？被上訴人於原審請求確認如附表所示之本票債權及系爭抵押權所擔保之債權於超過90萬元部分不存在，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號判決意旨可資參照）。查系爭本票為被上訴人向上訴人借款所簽發，被上訴人既否認有收受如附表本票所示之借貸款項超過900,000元部分之金額，揆諸前開意旨，自應由上訴人就其業已交付借款予被上訴人之事實負舉證之責。
（二）上訴人主張其於102年9月6日申請設定抵押權登記之當日，在新竹市地政事務所以180萬元現金交付被上訴人，並提出上訴人於同日領取現金165萬元之存摺影本、借款契約書、借款與領款收據及如附表所示之本票2紙為證（見原審卷第36、37頁、外放執行影本卷第6、7、12、13頁）。惟前揭本票票載發票日分別為102年9月2日、102年9月3日，借款契約書所載日期為102年9月3日，借款與領款收據記載日期為102年9月2日，核與存摺影本上訴人於102年9月6日提領165萬元之時間均非同日，是本件即有先行確定上訴人實際交付借款日期之必要。查本件借款經過，係因被上訴人前於102年5月間向訴外人蘇明源借款50萬元，並以其所有之系爭房地為擔保，設定第二順位最高限額抵押權65萬元，嗣因無資力清償高額利息而遭追討需錢孔急。乃於102年8月間，委託訴外人易立貸公司員工羅莉馨向銀行申請貸款，並於銀行核貸前先向民間金主週轉，以月息3分計算利息。被上訴人並於102年9月第1週某日赴新竹市地政事務所內收取借款，當日到場之人有兩造、陳姓辦事員、羅莉馨、陳瑞德代書、原債權人蘇明源之代理人許志傑等人。由上訴人將借款其中50萬元交付許志傑清償前債，並取得蘇明源出具清償證明書交付陳瑞德代書辦理原第二順位最高限額抵押權之塗銷，其餘借款則交付被上訴人等情，業據被上訴人於起訴狀陳述甚詳。查證人許志傑於原審證稱：「（在102年9月4日你有去地政事務所嗎？）我有去。我記得是9月6日」、「（當天去就是要拿回50萬元嗎？）對」、「（當天是誰交給你50萬元？）當天郭義忠在場，錢好像是對方交給我，交給我一筆整數50萬元現金，我收到五疊，上面還有銀行束帶，我將清償證明、本票、塗銷證明交給郭義忠，對方的人有審一下塗銷證明是否為真，審完之後還是審完之前，將50萬元交給我，我不記得，因為大家都是在那邊處理」等語（見原審卷第64頁），核與證人即代書陳瑞德於本院證稱：「（是否記得交付借款與送件是否同一天？）同一天，當天幫被上訴人還50萬元，並送件塗銷抵押權及設定抵押權」、「（被上訴人設定抵押權及預告登記時，是否需要先塗銷第一順位抵押權？）我們是拿錢換塗銷抵押權的資料，所以當天拿錢換資料」、「（那天辦理時，原審作證第一胎是同時辦理？）我們還50萬元給第三人蘇明源之後，拿到清償證明後，就去設定抵押權及預告登記」、「（證人去辦理設定登記，送件上面蓋有地政事務所的章，那天證人是否記得？）設定的確定日期不記得，以蓋戳為準」、「（設定抵押當天是否可以辦出來？）辦不出來，原則上要兩個工作天」、「（《提示原審卷48頁及本院卷第59頁以下》）48頁那張是抵押權設定契約書跟預告登記的申請書上面的條戳是102年9月4日，左上角收件日期也是102年9月4日而二審卷第59頁土地登記申請書為了塗銷抵押權登記的文件左上角收件日期為102年9月6日二者日期不同，顯然非同一天送件，與證人剛證述是同一天辦理抵押權設定、預告登記並同時塗銷前手的抵押權登記內容不符，有何意見？）那就是我記錯了」、「（證人陳瑞德共同與兩造一起去地政事務所幾次？）一次」、「（證人與兩造共同去地政事務所是否看到上訴人帶錢去同時前抵押權人也帶塗銷抵押權同意書交給證人去辦理登記？）對」、「（正確的上訴人交付款項日期是102年9月6日？）對」等語（見本院卷第72頁反面至74頁正面）相符。被上訴人亦不否認借款契約書、借款領款收據均為其簽立，借款與領款收據於102年9月2日在易立貸公司簽立，嗣後在新竹地政事務所書立借款契約書，借款契約書日期則非伊所寫，交付借款與書立借款契約書為同日等情（見本院卷第75頁反面）。參以卷附系爭不動產抵押權設定登記申請書（見外放執行卷影本第10頁反面）蓋有「102年9月4日收件第219370號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章，被上訴人於原審提出之系爭抵押權登記申請書（見原審卷第48頁）右上角蓋有新竹第三信用合作社102年9月4日收款章、地政事務所人員沈芃君102年9月4日校對章及上訴人於原審提出之預告登記同意書（見原審卷第38頁），其上亦蓋有「102年9月4日收件第219380號登記完畢新竹市地政事務所」之長條型戳章，即足證系爭不動產之抵押權設定登記及預告登記之「送件日」為102年9月4日；而兩造於前述送件後之102年9月6日，復與訴外人陳瑞德、羅莉馨、許志傑等人於新竹市地政事務所會合，上訴人除將借款中之50萬元交付證人許志傑以代清償前借款外，其餘借項則交付被上訴人，許志傑則將印鑑證明書、本票、塗銷同意書交予陳瑞德代書辦理前債權人蘇明源之抵押權塗銷登記。此亦得由陳瑞德代書代辦系爭不動產原抵押權人蘇明源之抵押權塗銷登記時，所繕具土地登記申請書左上角記載收件日期為102年9月6日下午14時30分，原因發生日期記載102年9月6日，其上並有約聘人員詹舒景章戳日期為102年9月6日，及原抵押權人蘇明源於102年9月5日向戶政事務所申請核發之印鑑證明書暨其於102年9月6日所出具之抵押權塗銷同意書等在卷可證（見本院卷第59至66頁），益徵兩造會同前往新竹地政事務所辦理系爭不動產原抵押權人蘇明源之抵押權塗銷登記，及上訴人交付消費借貸款項予被上訴人之日期同為102年9月6日，甚為明確。
（三）按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡證明責任，最高法院69年度台上字第3546號判例意旨參照。是金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書或收據交貸與人收執，並依該借用證書或收據表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，依前揭最高法院判決意旨，即應認貸與人就交付借用物之事實已盡舉證責任，而應由提出反對主張之借用人舉反證以推翻借用證書或收據之實質證據力。查前揭借款契約書為被上訴人於102年9月6日借款同時在新竹地政事務所書立，業經本院認定如前，而前揭借款契約書上既明載：「為共同擔保向甲方（即上訴人）借款新臺幣壹佰捌拾萬元整，經地政事務所辦妥抵押權登記及預告登記在案，所借款項金額並由乙方（即被上訴人）當場悉數點收無誤。」等字樣，並經被上訴人於「壹佰捌拾萬」旁蓋用其印章，已足以推知上訴人已如數交付借款，揆之前開最高法院判例意旨，尚難謂上訴人對消費借貸之要物性未盡舉證責任。至稱定型化契約者，乃指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。兩造所立前揭借款契約書、借款與領款收據僅為私人間借貸，縱以打字為之，顯非消費者保護法所規範之消費交易，亦非企業經營者為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約。況系爭借款契約是否為定型化契約僅涉及契約條款能否為消費者有利之解釋而已，核與本院據以認定現款交付之待證事實無關，被上訴人以此抗辯，尚非有據。
（四）又證人羅莉馨於原審證稱：「（你何處工作？）易立貸公司上班」、「（你是業務人員嗎？）我是電銷」、「（你是怎麼連絡上郭義忠？）我是依照流水編號打的，有一張紙上面有很多電話號碼」、「評估出來他是不能貸的，就沒了，隔了一個月後，郭義忠打電話找我，能不能幫他貸錢出來，問過主管，主管介紹陳代書給郭義忠」、「（介紹陳代書給郭義忠後，你還有處理此事嗎？）先約在公司見面，我向郭義忠解釋，郭義忠說他之前的貸款，人家要他還錢，被追殺，趕快叫我想辦法，再去詢問公司，過了幾天之後約在新竹見面，到地政事務所去」、「（在地政事務所你參與何事？）作我的業績，等在地政事務所，我不懂過戶的事情，在地政事務所等是要當場收取我的費用新台幣86,500元整」、「（你剛剛說你到現場為了業績，業績跟到現場有何關係？）因為郭義忠說領到錢，會給我費用」、「（你剛剛說新台幣86,500元整是多少業績的費用？）這個費用是詢問公司下才決定」、「（郭義忠借了多少？）評估出來借180萬元」、「（新台幣86,500元整誰交給你？）郭義忠親自交給我」等語，查證人羅莉馨為易立貸公司電話經銷本件民間貸款之人，其因促成本件借貸而得受有業績之報酬符合常理，是其證稱被上訴人於借得款項後當場交付其86,500元費用，應堪採信。又證人陳瑞德於原審證稱：「（當天是辦抵押權設定跟預告登記，還有幫原告（即被上訴人）還錢給原先的債權人。當天是楊佳惠跟其先生帶錢來地政事務所」、「（錢的話，被告交給你轉交給原告嗎？）我有看到錢，當場點清，非由我轉交。我看到楊佳惠點並還給原告原先的債權人是五十萬元，再來，我跟原告確認今日的借款，借款數額已經過了半年，我現在想不起來，但是當天寫在借款契約書，就是借多少錢，假設郭義忠說借一百八十萬元，借款契約書上面就會寫一百八十萬元，由郭義忠自己寫在借款契約書，地政事務所送件的是公定契約書，實際上借款金額有另一張私契」、「（私契的金額是郭義忠告訴你的？）我問郭義忠金額多少，由郭義忠自己親自寫，在我面前寫的」、「（你除了當天以外，金主有無撥款？）我不知道，因為當天之後，我就沒有跟兩造碰面。我只知道當天被告帶一百多萬元，將近兩百多萬元跑不掉，千元鈔票兩捆，本來被告（即上訴人）要我轉交，我說我不碰錢」、「（當天被告將五十萬元交給前金主後，被告是將其餘的錢交給原告還是交給易立貸公司的介紹人？）不可能交給介紹人，因為介紹人在外面，沒有進來地政事務所，好像四、五個人坐在地政事務所外的花圃，我到地政事務所時，郭義忠跟該四、五個人在地政事務所外的花圃聊天，因為我不認識郭義忠，所以我撥了郭義忠的手機，有一個人跟郭義忠進來地政事務所，將郭義忠介紹我認識，該人就離開地政事務所到外面去」、「我只有看到一次交錢，就是五十萬元給原債權人，我拿到原債權人的清償證明後，我就去辦地政的事情，我沒有看到楊佳惠交錢給郭義忠。一開始到地政事務所時，楊佳惠將錢放在桌上，要我轉交原告，我說我不要經手錢」（見原審卷第76頁反面至79頁正面）；於本院證稱：「（當天現款交付的情形？）我與被上訴人不認識，我在地政事務所時，上訴人與證人蘇大昌帶兩捆錢說要給我，一捆100萬元，我說不碰錢，之後被上訴人來。大約將近200萬元，我有問被上訴人借款是否為180萬元，被上訴人說是180萬元」、「（證人如何知悉一捆就是100萬元？）銀行拿出來就是這樣。一捆100萬元。如果向銀行領一整捆就是100萬元，銀行繩子就是這樣子，一看就知道」、「（證人於原審時證述說是100多萬元？）我覺得不只，應該差不多200萬元，當天有扣掉利息及仲介費」等語（見本院卷第72頁反面至73頁正面），是依證人陳瑞德上開所陳，上訴人當天攜帶之現金至少超出100萬元之譜，此亦與上訴人於102年9月6日自其台灣企銀五股分行帳戶提領165萬元之現金記錄亦無不符。惟被上訴人於本院辯稱：伊原本要借就是90萬元，扣掉代償之50萬元，還有40萬元給伊，利息易立貸公司說三分，借款當天沒有預扣利息，後來也沒有給付利息，因易立貸公司之陳先生告訴伊半年內不用給利息，借款當天伊也沒有給付羅莉馨86,500元傭金等語（見本院卷第75頁），所辯除與一般民間借貸慣例均預扣首期利息嗣並需按月給付高額利息不符外，亦顯悖於常情，益徵被上訴人辯稱伊僅借款90萬元云云，不足採信。
（五）從而，被上訴人既於102年9月6日借款當日親書借款契約書表明其已親收借款180萬元，佐以上訴人於同日確有自臺灣企銀五股分行帳戶領款165萬元記錄，即應認上訴人就其已交付借用物之事實，已盡舉證責任。反觀被上訴人始終堅稱其僅借得90萬元，惟若以上訴人於102年9月6日當日代償被上訴人原債權人蘇明源借款債務50萬元，加計被上訴人自認受領上訴人給付之40萬元，再計入證人羅莉馨自被上訴人受領86,500元之仲介費用及設定抵押權、預告登記等依民間借貸之慣例應由被上訴人負擔之代書費用，被上訴人所借之款項絕非僅90萬元而已。此外，被上訴人復未能舉反證證明上訴人僅交付90萬元予被上訴人，所辯自不可採。
（六）末按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之契約合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始為成立，此觀民法第474條第1項之規定甚明。又金錢借貸契約既屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院87年度台上字第1682號民事裁判可資參照。本件上訴人自承其於借款當日將借款180萬元扣除一個月利息54,000元及代書費17,000元或2萬元暨代償50萬元後，餘額交付被上訴人等情（見本院卷73頁），則除代書費用依民間借貸慣例應由被上訴人負擔及上訴人代償之50萬元應視為已交付借款外，其餘預扣之利息54,000元，參諸前揭法條及判例意旨，利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，是系爭借款之本金數額，應為上訴人實際交付之1,746,000元，堪予認定。
（七）綜上所述，兩造間係就1,746,000元成立消費借貸契約，被上訴人為擔保前揭借款而簽發系爭本票並就系爭房地設定抵押，自應對上訴人於上開金額範圍內負發票人及擔保責任。又兩造間並無流抵契約之合意，則上訴人對被上訴人就系爭房地並無所有權移轉登記請求權存在。從而，被上訴人訴請確認上訴人所執有之系爭本票債權，於超過1,746,000元部分之本票債權不存在；及確認被上訴人所有之系爭房地，經新竹市地政事務所102年9月6日空白字第219370號登記，以上訴人為抵押權人設定擔保債權總金額300萬元之抵押權所擔保之債權於超過1,746,000元部分不存在；暨塗銷系爭房地之預告登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。是原判決確認借款債權超過90萬元至1,746,000元間不存在部分，尚有違誤，此部分上訴人之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第一項所示。至未超過前揭應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，但結論仍無不合，此部分之上訴為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書 記 官 李慧娟附表：
┌─┬───────┬──────┬──────┬───────┐│編│發 票 日 │ 票面金額 │本 票 號 碼 │到 期 日││號│ │（新臺幣） │ │ │├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤│１│102 年9 月2 日│1,800,000元 │TH346888 │未載 │├─┼───────┼──────┼──────┼───────┤│２│102 年9 月3 日│1,800,000元 │未載 │未載 │└─┴───────┴──────┴──────┴───────┘