臺灣新竹地方法院民事判決 103年度勞訴字第12號原 告 陳建淞訴訟代理人 洪坤宏律師被 告 泓信鐵箱企業有限公司法定代理人 羅聰文訴訟代理人 李建德律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國103年4月21日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬貳仟柒佰捌拾肆元，及自民國102年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾玖萬貳仟柒佰捌拾肆元為原告預供擔保者，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：
(一)原告陳建淞自民國94年3月24 日起至被告泓信鐵箱企業有限公司擔任廠長職務，於102年7月30日，因長年工作及對職務的負責，廠內有同仁工作態度不佳，要做不做，因而向老闆反應，請老闆處理，當日上午向公司表示要暫時休息。102 年8月2日上午老闆到家中詢問何時回公司上班，當日回應老闆明日回公司上班，惟當日晚間，打電話詢問老闆明日的工作安排，老闆即向原告表示以後不必來上班，並請原告於102年8月8日至公司領取7月份薪資。而被告公司於102 年8月2日終止與原告之勞動契約時，原告之平均薪資為新台幣(下同)65,777元【計算式：(51,650＋76,738＋68,736＋71,319＋65,738＋60,481 )÷6＝65,777，原證一】，合先敘明。
(二)惟被告公司並未依勞動基準法等規定，給付原告資遣費、預告工資，亦無投保就業保險及提撥勞工退休金等，致原告無法請領失業給付及退休金，故原告自得依勞動基準法等規定，請求被告為下列給付：
１、資遣費部分：依勞動基準法第11條、12條規定反面解釋，勞工非有勞基法第11條、第12條規定情形時，雇主不得無故終止勞動契約。又按民法第487條第1項規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服務之義務，仍得請求報酬。被告公司先於102年8月2 日無故非法終止與原告之勞動契約，又不依約給付薪資，原告爰依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止與被告公司之勞動契約，並依同條第4 項準用同法第17條規定，以及勞工退休金條例第12條規定，請求被告公司給付資遣費，而原告於勞動契約終止前之94年3月24 日至94年6月30日依勞動基準法第17條以舊制計算資遣費為2萬1,926元，另按勞工退休金條例第12 條以新制計算資遣費為266,031元，故可請求資遣費共計287,957元。
２、預告工資部分：依勞動基準法第18條規定，勞工依同法第12條或15條規定終止勞動契約或定期勞動契約期滿者，不得請求預告期間工資。惟原告係依同法第14條第1項第5款規定，終止與被告公司之勞動契約，依同法第18條規定反面解釋，原告自得請求被告公司依同法第16條第3項及第1項第3 款規定，給付30日之預告工資即65,777元。
３、失業補助金損失：依就業保險法第11條第1項第1款、第3 項規定，勞工具勞動基準法第14條等規定各款事由而終止勞動契約時，得請求失業給付，另按同法第16條第1 項前段規定，勞工申請失業給付之條件，為申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。惟因被告公司未為原告投保勞工保險及就業保險，又不發給原告離職證明，導致原告不具備就業保險法所規定之被保險人資格，而無從接受推介就業或安排職業訓練，更不得領取失業給付，則原告所受之損害與被告之不法行為間，兩者顯有相當之因果關係。又原告離職前6 個月之平均工資為65,777元，按依勞工保險投保薪資分級表規定，屬投保薪資等級第20級，每月投保薪資額為43,900元，是依每月投保薪資額之60%即26,340 元，及其失業期間 6個月計算，原告得請領之失業給付總金額為158,040 元【計算式：26,340元×6月＝158,040元】，自得請求被告賠償之。
４、未提撥之勞工退休金部分：原告平均薪資為65,777 元，依勞工退休金條例第14條第1項及勞工退休金條例施行細則第15條第1 項規定，適用勞工退休金提繳工資分級表第43級，月提繳工資為66,800元，每月應提撥4,008元(66,800元×6%＝4,008元)，自94年7月1 日勞退新制施行起至102年8月2日被告公司終止勞動契約止，原告任職於被告公司共計98個月，則被告公司依法應提撥之金額為392,784元【計算式：4,008元×98＝392,784元】，惟因被告公司未按規定提撥，致原告受有392,784 元之損害，就此部分自得請求被告賠償之。
５、綜上，原告請求之金額合計904,558元整【計算式：287,957＋65,777＋158,040＋392,784＝904,558】。
(二)對於被告答辯所為之陳述：
１、被告辯稱係原告主動請辭，並以倦勤為藉口，要脅被告加薪云云。惟查：
⑴原告並無於102年7月30日主動請辭，祇因其他員工工作態
度不佳，故向僱主表達不滿之情緒而已。原告自94年間受僱於被告公司擔任廠長工作後，一本認真負責，務必讓工作順利進行之工作態度，總在其他員工8 時到廠工作之前，提前2、3小時先到廠內預先安排工作，102年7月30日，原告仍一如以往，於早上6時21分即到廠調度準備工作(參照被證一 )。如原告有請辭或以「倦勤」為藉口要脅加薪之意思，何須一早到廠，還認真準備當日之工作調度？⑵經核對原證一原告102年1~7 月薪資明細，原告於102 年7
月份、6月份、5月份實領薪資分別為60,481元、65,438元、71,319元，往前回溯，除2月份適逢農曆過年只領51,650元外，其餘月份均領6萬元以上，甚至3月份薪資還高達76,738元，再對照原告102年7 月份之考勤表(參照被證一)，出勤狀況亦如以往，並無藉故缺工、請假或有提早下班之情況，原告幾乎在早上6 時、甚至有時在5時、4時在其他員工於8時到廠工作之前，就已提早3小時到廠先行準備，且原告自94年受僱於被告之後，每月具領「全勤獎金」，更是慣常之例，益證原告對份內工作之認真負責，看不出任何「倦勤」、「不想做了」之跡象。況原告每月平均薪資高達65,000元以上，且已年逾60歲，衡諸現今世況，亦無主動請辭如此優渥條件工作之理。
⑶原告固曾向僱主即李玉美表達「我很累，想休息」等語，
惟此係因廠內其他員工，工作態度不佳，原告為使工作進行順利，擔心會耽誤出貨時間，已提早到廠準備，然其他員工卻在8 時上班之後，漫不經心，不把工作當一回事，在憤怒又無力管理之情形下，出於氣憤難耐，才向僱主表達不滿情緒，雖於當日下午僱主羅聰文來電時，曾表示「不做了」之意，實則為不滿情緒之延續，蓋廠內員工工作態度不佳，已非一日、二日之事，屢向僱主反映，亦未獲改善，故在僱主來電時，一則以訴苦，一則向僱主再次表達要暫時休息之意。至於訴外人李文照間之對話，純為同事間之聊天、發牢騷，原告並無委託或授權其向僱主轉達請辭之意，自難憑其片面陳述，強認原告已向被告主動請辭。敢問被告，既主張原告有以「倦勤」為藉口要脅調薪，致要慰留，不得不分別於95年、100年、101年共計3 次為原告加薪，敢否大方提出原告與其他廠內員工之薪資明細，核一比較，證明加薪乃原告一人之特例？
２、被告辯稱，原告非屬勞動基準法之員工相關規定云云。惟查：
⑴按勞動基準法第2條第1款規定，勞工：謂受雇主僱用從事
工作獲致工資者。次按，所謂勞工，依勞動基準法第2 條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與(包括現金或實物)之工資者而言(最高法院78年度台上字第898 號民事判決參照)。另同法第3條第1項、第3 項亦分別就製造業屬應適用勞基法之行業範圍及除中央主管機關指定公告之行業者外，一切之勞雇關係均應適用勞基法。經查，原告自94年間即受僱被告獲致薪資，而被告公司所營事業為金屬製品製造等行業，核屬勞動基準法第3 條規定之製造業，故兩造間因勞動契約所生之法律上權利義務關係，自應適用勞基法之相關規定。
⑵次按勞動基準法第9條第1項、2 項規定，勞動契約固可分
為臨時性、短期性、季節性及特定性工作之定期契約及有繼續性工作分不定期契約。同法施行細則第6 條亦另規定，所稱臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者。故勞工從事之工作或有臨時性及繼續性之別，惟勞工之身份，未因工作性質為臨時性或繼續性而受影響，況原告任職期間已近9年，早已超過6個月期間，自難應認屬臨時員工性質，認無請求退休金等相關權利。
⑶被告所稱「鐘點支薪」等語，不過為薪資計算方式，非能
以此排除原告屬勞基法上勞工之身分，此依勞動基準法第2條第3款規定及上開最高法院78年台上字第898 號民事判決意旨即明。況且如原告為臨時工，為計時給薪，有服勞務始給薪，惟被告卻另給原告「領班(職務)津貼」，並按原告出勤狀況另發「全勤獎金」及「加班費」豈不自相矛盾。
(三)原告為此聲明：
１、被告應給付原告904,558 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告公司否認有非法終止勞動契約之情事，而係原告自動請辭：
１、緣原告於94年3月24 日受僱為被告公司之員工，因原告較為年長且富有經驗，故受被告之倚重畀以廠長職務。因原告為廠長之職，故被告僅於每日工作之始交付原告工作日誌，由原告負責調度指揮下屬員工。原告自94年3月24 日受僱起至102年7月30日主動請辭止，從未發生有原告所云：「廠內有工作同仁工作態度不佳，要做不做，向老闆反應，請老闆處理。」之情事發生。
２、查原告於被告公司係按鐘點支薪，故原告經常於正常工作時間早上8 時前即至公司工作。詎料，原告於102年7月30日早上6時21分至被告公司工作，當日8時左右向被告出納李玉美以「我很累，不想做了，想休息」為由，未告知是否請假以及請假天數，請假手續未完備，旋即於當日8 時47分下班。由於事出突然，且原告又為廠長之職，被告當日工作調配遂生混亂。當日下午13時許，被告公司之負責人羅聰文親自撥打電話予原告，詢問是否係請假？請假天數為何？原告於電話中告知被告之負責人羅聰文：「伊不做了」，隨即將電話掛斷。被告之負責人羅聰文仍不死心想慰留原告，隨後撥了數通電話，復因原告已關機而無法接通。當日下午14時15分許被告委請訴外人李文照打電話予原告，原告向李文照表示其「年紀已大，要退休了，不做了」。訴外人李文照遂將原告所陳述之內容轉達予被告公司。
３、原告自94年3月24 日受僱起，經常會以倦勤為由，要求被告公司調高薪資。原告之薪資於94年4 月起每小時時薪為200元，95年8月原告即以上開倦勤理由表示要退休，被告公司為慰留，遂將時薪調高為210元，及將領班津貼從5,000元調高至5,500元。原告食髓知味後，分別於100年3月、101年6月又以倦勤理由要求被告調高薪資。被告因倚重原告長才，仍滿足原告之請求，將原告之時薪從210 元調高至220元、237.5元。此次原告又以倦勤、退休為理由，要脅被告以達伊所想要之目的。
４、被告為慰留原告，被告公司負責人於102年8月2 日親自登門拜訪原告，希望原告打消請辭之念頭，儘快回公司工作。惟原告開出條件要求：「日後平日請假，公司不能扣全勤獎金，伊可以假日來補班。」，若被告同意此條件，原告即同意回去上班。被告公司負責人未當場表示同意，表示因茲事體大須回去商議始能決定。當日12時30分被告公司負責人以電話回復原告，因原告之要求將會造成人事管理之困難，對原告之要求礙難照辦，被告慰留原告請辭一事即告破局，原告即不同意回公司繼續工作。
５、按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意。最高法院93年度台上字第2528號裁判可資參照。原告既於102年7月30日早上8 時左右向被告公司出納李玉美表示倦勤，嗣後被告公司之負責人羅聰文於當日下午13時許打電話予原告，以確定是否係請假之真意？惟原告向被告公司負責人羅聰文表示：「伊不做了」。被告復於當日委請訴外人李文照打電話予原告以確定其真意，原告復向李文照表示「年紀已大，要退休了，不做了」。據此可知，原告於102年7月30日即以對話之意思表示方式，行使其勞工終止勞動契約之終止權，依前揭最高法院裁判要旨，勞工行使其終止勞動契約之終止權權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意。因此原告與被告間勞動契約之終止，係原告主動請辭所致，非被告公司無故非法終止勞動契約。
(二)原告自動請辭，無資遣費、預告工資、失業補助津貼之請求權：
１、查原告於被告公司102年7 月之打卡考勤表(被證一)，102年7月28日係公休日，根本未上班，自無原告所稱「於102年7 月28日，因長年工作及對職務負責，廠內有工作同仁工作態度不佳，要作不做，向老闆反應，請老闆處理。當日上午向公司表示要暫時休息」之情事發生。且若原告所稱：「8月2日．．．晚間打電話詢問老闆明日工作安排，老闆即向原告表示以後不必來上班」之事實確實存在，原告除可提起確認僱傭關係存在外，尚可依勞動基準法第11條、第12條反面解釋，及同法第17條、第18條之規定，請求資遣費。原告何須另依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約？可見原告指控不實。
２、按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。又同條第4項規定，第17 之規定於本條終止契約準用之。依原告所提之薪資簽收單，原告102年1月至7月之薪資，除102年
7 月份薪資因原告辭職較晚發放外，被告均依約定按時給付，原告業已收受，並無上開法條所定雇主不依勞動契約給付工作報酬之情事發生，原告自無以此規定終止勞動契約之權，亦無依勞動基準法第17條請求發給資遣費之權利。
３、次按勞動基準法第18條規定：有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。就上開法條反面解釋，除有勞動基準法第12條、第15條之情事外，勞工得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。此固為原告請求之依據，但依前開之說明及原告所提之薪資簽收單，原告102年1月至7 月之薪資，被告均依約定按時給付，原告業已收受，並不存在有雇主不依勞動契約給付工作報酬之情事發生。是以，原告據勞動基準法第14條第1項第5款及第18條之規定請求預告工資，洵無理由。
４、再按，就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3 項定有明文。原告離職之情事以如前述，乃係伊主動請辭，自非就業保險法所稱非自願離職。縱原告主張伊係依勞動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，但被告並無上開法條所定雇主不依勞動契約給付工作報酬之情事發生，原告自不能依前開法條請求失業補助。然原告不能依前開法條請領失業補助，非伊不具勞工保險及就業保險被保險人之身分所致，而係原告不具有勞動基準法第14條請求之事由存在。因此原告請求被告應給付失業補助金之損失亦屬無據。
(三)原告非適用勞動基準法之員工，故被告公司未為其提撥勞工退休金：
１、查原告於94年3月24 日應徵為被告之員工時，向被告公司表示，因伊在外有欠款遭債權人查封執行薪資請求權，希望不要為伊投保勞工保險，於年終報稅時亦不要開立薪資所得扣繳憑單，以避免債權人循勞保資料及國稅局財產所得資料，得以扣得其薪資。原告復表示因正職員工薪資不高，不願成為被告之正職員工，每月領取固定薪資，且工作時間固定無彈性，故要求被告以臨時員工之性質僱傭，並以鐘點支薪，工作時間自由並由原告決定，無加班、無特休，有服勞務始給薪，亦無須勞健保津貼，亦無須提撥退休金。被告初時表示拒絕，因未為員工投保勞健保，日後員工若發生職業災害時，非被告所能承受之危險及責任，且未照實填具薪資所得扣繳憑單，亦會增加人事費用之成本，及幫助逃漏稅之情事發生。但原告信誓旦旦表示，不會藉機索求任何費用，且健保部分則依附其子女之眷保。被告始勉為其難答應，故自原告94年3月24 日受僱起至
102 年間，從未開立薪資所得扣繳憑單，此事實只需向國稅局調閱查原告之薪資所得資料，即足以證明被告公司所陳述為真實。且原告於101年2月22日已向戶政機關辦妥更名手續，仍繼續以舊名陳建成在被告公司之打卡單及薪資簽收單，連更名都沒有通知被告公司，原告所提出之原證一簽收單仍然簽署「陳建成」，被告公司不知原告之年籍資料，故無法替其投保勞健保及團體意外險，且原告亦刻意隱瞞或拒絕向前投保單位辦理退保，被告公司顯無法解決申報勞保之問題。
２、查被告公司所屬員工，均有投保勞健保，被告另亦投保團體意外保險，並依規定提撥勞工退休金。次查，被告公司所屬員工每日工作時間，係從早上8時至下午5時，每日工作8小時，超過8小時部分即為加班。由於原告選擇依鐘點支薪，每天工作時間有從早上3時、4 時至6時不等，均非於正常工作時間來公司上班，此有被告之打卡考勤表可稽，因此原告每月薪資6 萬元以上，較被告其他正職員工月領4萬2千元，多出2 萬元以上，係因原告所採工時不同、勞動契約不同所致。
３、再查，勞工退休金條例第7 條規定，本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之。實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金。原告既採鐘點支薪，且與被告約定工作時間自由並由原告自行決定，無加班、無特休，有服勞務始給薪，亦無須勞健保津貼，及無須提撥退休金。兩造間係屬民法之僱傭關係，非屬勞動基準法之勞工。依前開法條之規定，被告並無為原告提撥退休金之義務。且原告雖屬不適用勞動基準法之本國籍工作者，依上開法條規定得由其本人自願提繳，惟原告未同意自願提繳，因此被告亦無須為其提撥退休金。從而，原告非適用勞動基準法之員工，故被告無需為其提撥勞工退休金，是以原告主張被告未為其提撥退休金致受之損失，請求被告應給付其39萬2784元，洵屬無據。
４、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，此為民法第217條第1項所明定。則公司負責人有為其所屬員工投保之義務，但仍須員工盡其協同申辦之責任，退萬步言，如本院認被告未依勞工保險條例為原告投保勞保係違反強制規定，而對被告為不利益之認定，仍請審酌被告係從原告之請而未為原告投保勞保，非未脫免被告公司之投保義務，且因配合原告不加入勞保之請求，每年未向稅捐機關申報原告薪資致生稅務費用之增加亦非少數，復原告刻意隱瞞其個人資料，且未主動退保，並向被告投保亦屬與有過失，請求減輕或免除被告之賠償責任。
(四)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利益之判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
３、訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：
(一)原告自94年3 月24日起受雇於被告公司，擔任廠長的職務，任職至102年7月30日止。
(二)被告於原告在職期間，並未替原告投保勞工保險及就業保險。
(三)本件被告對於原告主張依規定應提撥勞工退休金的金額為392,784元不爭執。
四、本件爭點：
(一)原告於102年7月30日向被告公司表示要暫時休息，是否為對於被告公司為自願離職的意思表示？
(二)原告主張依據勞動基準法第14條第4 項的規定，請求被告給付資遣費287,957 元，有無理由？原告請求被告給付預告期間的工資65,777元，有無理由？
(三)原告請求被告給付失業補助金的損失158,040 元，有無理由？
(四)兩造間是否適用勞動基準法的規定，或是適用民法僱傭契約的規定？被告是否得依原告表示不願投保勞工保險，即免除為原告投保勞保的義務？被告抗辯原告請求被告未依規定提撥勞退金與有過失，有無理由？原告請求被告給付未提撥勞退金的損失392,784元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告於102年7月30日向被告公司表示要暫時休息，是否為對於被告公司為自願離職的意思表示？原告主張其於102年7月30日，因長年工作及對職務的負責，廠內有同仁工作態度不佳，要做不做，因而向老闆反應，請老闆處理，當日上午向公司表示要暫時休息，迨至10
2 年8月2日上午老闆到家中詢問何時回公司上班，當日回應老闆明日回公司上班，惟當日晚間，打電話詢問老闆明日的工作安排，老闆即向原告表示以後不必來上班等情，則為被告否認，辯稱：原告於102年7月30日早上8 時左右向被告出納李玉美以「我很累，不想做了，想休息」為由，未告知是否請假以及請假天數，請假手續未完備，旋即於當日8 時47分下班，嗣被告公司之負責人羅聰文於當日下午13時許親自撥打電話予原告，詢問是否係請假？請假天數為何？原告於電話中告知被告之負責人羅聰文：「伊不做了」，隨即將電話掛斷，被告之負責人羅聰文仍不死心想慰留原告，隨後撥了數通電話，復因原告已關機而無法接通，當日下午14時15分許被告委請訴外人李文照打電話予原告，原告向李文照表示其「年紀已大，要退休了，不做了」，訴外人李文照遂將原告所陳述之內容轉達予被告公司等語，經查：
１、原告於102年7 月30日係在早上6時21分即到被告公司工作，迄8時47分打卡離去被告公司，此有被告提出原告於102年度7月打卡考勤表一紙附卷可稽( 詳本院卷一第27頁)，而原告既不否認其於102年7月30日並未告知被告公司擬欲請假之天數，復於102年7月30日下午在電話中告知被告公司負責人其不做了，且於102 年7月31日至102年8月2日之間均未曾與被告聯繫請假事宜，則被告主張原告於102年7月30日早上8 時左右係向被告公司表示要請辭，方未提及擬欲請假之天數，即無悖於社會一般之常情，要非無據。
２、又證人李文照於本院103年3月20日言詞辯論期日到庭結證：「( 問：被告公司是否有請你在102年7月30日打電話給原告？)答：有。」、「(問：當天老闆為何請你打電話給廠長？ )答：因為我上班時間是下午1 點，我一上班老闆就跟我說廠長沒做休息，老闆說他有打兩通電話給原告，第一通原告沒接，第二通原告說他不做了，所以老闆叫我打電話給原告，請我向原告確認，並且看可否挽留原告。原告在電話中跟我說他年紀大了，他想要退休，不做了，我問他是否工作上有問題，但他電話中說沒有，只說年紀大了要退休了。」、「( 問：你有無問原告如果不做，是否要回公司辦理離職手續？ )答：這我不了解，我當下沒有問，我只有問原告他一個月薪水那麼高，如果不做，外面找不到薪水那麼高的工作，原告表示他年紀大了，要退休。」、「( 問：你有無將原告告訴你的內容告訴被告老闆？ )答：有，老闆在我旁邊，老闆也沒有再跟原告講電話。」、「(問：你與原告通話內容，老闆是否清楚？)答：我講完電話我有跟老闆說電話內容。」、「( 問：你在102年7月30日打電話給原告時，你第一句話如何跟原告說？ )答：我說老大聽老闆說你不做了，是什麼原因不做，原告說老了累了想要休息，我說你外面要做六、七萬元工作很難，他說他真的累了要退休，我說老大你不要考慮一下，老闆叫我打電話跟你確認，原告說不要考慮，我還有問原告是否工作上原因所以不做，原告說沒有，我說確定沒有嗎，他說真的沒有，就這樣。」等語( 詳本院卷二第19頁反面至第23頁反面 )，則原告於102年7月30日下午，在李文照受被告囑託確認原告離職真意之電話中復亦明確表示確定要離職，並未打消原意。
３、是以，原告主張本件係被告於102 年8月2日要原告以後不必再來上班，既為被告所否認，而原告就此既未能提出有利之證據資料以實其說，即難僅據原告所述，採為對其有利之認定。從而，本件應係原告在兩造不定期勞動契約存續期間，主動對於被告提出終止契約，洵堪認定。
(二)原告主張依據勞動基準法第14條第4 項的規定，請求被告給付資遣費287,957 元，有無理由？原告請求被告給付預告期間的工資65,777元，有無理由？按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，此為勞動基準法第14條第1項第4款及第4 項所明定。次按，有下列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者，亦為勞動基準法第18條定有明文。查本件既係原告在兩造不定期契約存續時，主動對於被告提出要終止契約，而非被告不依勞動契約給付工作報酬予原告，已如上述，揆之上開規定，原告即不得向被告請求給付資遣費287,957 元及加發預告期間的工資65,777元。
(三)原告請求被告給付失業補助金的損失158,040 元，有無理由？按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之，就業保險法第38條第1項定有明文。而依就業保險法第11條第1項第1 款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘勞工係自願離職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未為勞工投保勞工保險(就業保險)，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。查本件原告既係自願離職，即不符合就業保險法第11條第1項第1款規定得請領失業給付之要件，是以原告既不具有請領失業給付之權利，自無由依同法第38條第1 項規定請求被告賠償其未能領取失業給付補助金的損失158,040 元。
(四)兩造間是否適用勞動基準法的規定，或是適用民法僱傭契約的規定？被告是否得依原告表示不願投保勞工保險，即免除為原告投保勞保的義務？被告抗辯原告請求被告未依規定提撥勞退金與有過失，有無理由？原告請求被告給付未提撥勞退金的損失392,784元，有無理由？
１、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；親自履行，不得使用代理人；經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵( 最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照 )。次按，勞動基準法所稱之勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，亦為勞動基準法第2條第1款、第3 款所明定。而民事上之僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係而言，並係在經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，且經中央主管機關指定公告之行業或工作者，方不適用勞動基準法之規定，而適用民法僱傭規定之規範。
２、查原告自94年3月24 日起受僱為被告公司之員工，擔任廠長職務，由原告依被告交付之工作日誌，負責調度指揮下屬員工完成工作，而被告公司所營事業為金屬製品製造等行業，核屬勞動基準法第3 條規定之製造業，故原告主張兩造間因勞動契約所生之法律上權利義務關係，自應適用勞動基準法之相關規定，要非無據。又原告於被告公司雖係按鐘點支薪，惟就原告按計時工作所獲得之報酬，依勞動基準法第2條第3款規定本屬工資之性質，顯難以此薪資計算方式，排除原告具有勞動基準法上勞工之身分，此參被告每月發給原告之薪資中均有「職務津貼」5,500 元，並視原告出勤狀況另給與原告全勤獎金，及加班費，亦有原告提出其於101年1月至102年7月之薪資單明細資料附卷可佐(詳本院卷一第44頁至第50頁)，遑論，原告自94年 3月24 日起在被告公司任職至102年7月30日止，已長達8年有餘，兩造間顯無將原告視為臨時員工之性質聘僱，且與勞動基準法施行細則第6 條所定義之臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者之規定不符，是以，被告辯稱原告非屬勞動基準法定義之勞工，顯與實情不符，尚難採信。
３、按勞工保險條例之立法目的，係為保障勞工生活，促進社會安全，為勞工保險條例第1 條所明定，勞工保險之被保險人依本條例投保後，依法享有生育給付、傷病給付、醫療給付、失能給付、老年給付、死亡給付等保險給付，使勞工生活獲得保障。次按，年滿15歲以上，60歲以下之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6條第1項定有明文。易言之，依勞工保險條例第6 條規定之意旨，勞工保險係屬強制保險，原告受僱於被告為廠長，係屬全職之工作，被告即應為原告辦理勞工保險，被告雖辯稱原告已與其達成不投保之協議，並經證人李文照到庭證述明確，惟勞工保險為強制保險，參加與否非可取決於受僱人之意願，縱受僱人不願參加，僱用人仍有為其辦理投保之義務，遑論被告不得以此協議方式規避其為勞工投保之義務，違反勞工保險保護勞工之立法原意，是被告此部份抗辯並不足採。
４、原告主張被告未為其投保，致其勞保年資短少，影響老年給付之請求，為此請求被告賠償397,284 元乙節，經查：
⑴勞工保險條例第58條第1 項規定：「年滿六十歲有保險年
資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者。依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。被保險人請領老年給付者，不受第30條規定之限制。」，準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生老年給付之請求權。
⑵查原告係00年0月0日生，自70年4 月15日加入勞工保險，
業經本院依職權調閱原告勞保資料核閱無訛( 詳本院卷二第8頁至第11頁)，足見原告現年齡已達60歲或55歲，迄今保險年資亦滿15年，是被告不履行上開替原告投保之義務，而致原告受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。
⑶至被告雖辯稱其未能及時為原告申請辦理勞工保險係因被
告不知原告之年籍資料，故無法替其投保勞保及團體意外險等情，惟按年滿十五歲以上，六十五歲以下受僱於僱用五人以上公司者，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6 條第1項第2款定有明文。勞工保險條例第11條亦規定，符合第6 條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職之當日，列表通知保險人，其保險效力之開始，均自應為通知之當日起算。是以，原告為00年0月0日生，於被告公司服務時為年滿十五歲以上，六十歲以下之人，而被告係僱用五人以上員工之公司，此為兩造所不否認，則被告即應依前開條例第11條之規定，於其所屬員工即原告到職之當日，列表通知勞工保險局，至投保單位如漏填被保險人之出生年月日或身分證統一號碼，應係屬事後得以補正，是以，投保單位僅須列表填妥被保險人個人資料即可通知保險人申請辦理加保勞工保險，而無須檢具身分證影本，故被告上開所辯其係因原告未告知其年籍資料致未能辦理加保云云，惟被告僱傭原告擔任廠長要職，如不知原告真實身分，衡之常情，應無將此重責交付原告從事之理，且被告亦得詢問原告相關個人資料俾以投保勞保，被告就此情並無有期待不可能或不可為之情事，故被告即不得以原告曾表示拒絕投保勞保為由，主張原告與有過失，請求酌減或免除此部分應負之賠償責任。
⑷從而，原告自任職之日(94年3月24日)起至離職之日止(10
2年7月30日 )已符合勞工保險條例第58條第1 項規定請領老年年金給付之要件，惟因被告未按規定提撥勞工退休金，致原告受有損害其數額兩造已協議如上開不爭執事項(三)392,784元即原告主張其得請求之金額為392,784 元，即屬有據。
六、綜上所述，原告依勞動基準法及勞工保險條例之規定，請求被告給付392,784元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
七、假執行之宣告：按下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決。民事訴訟法第389條第1項第5 款定有明文。本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依上開規定，依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行部分，核無必要；就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。至被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核本判決第一項原告勝訴部分，並無不當，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 林兆嘉