臺灣新竹地方法院民事判決 103年度勞訴字第41號原 告 賴榮森訴訟代理人 曾桂釵律師被 告 元鼎清潔有限公司法定代理人 沈淑華訴訟代理人 蘇股佟上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國103 年12月10日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬零壹佰柒拾陸元，及自民國一０三年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間自民國一０一年八月三十日起至一０三年六月九日止之非自願離職證明書予原告。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾伍萬零壹佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告有勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款所定情形，原告已於103 年6 月9 日終止勞動契約：
１、被告有勞動基準法第14條第1 項第5 款所定不依勞動契約給付工作報酬之情形：
⑴被告未加倍給付原告例假日、休假日出勤之工資：
原告原擔任被告公司交通車司機一職，與另一名司機負責接送公司清潔工（有日班及夜班）往、返苗栗、新竹兩地上、下班。每天早上5:20發第一班車，下班時間視行駛何線而不同，開白沙屯線者工作到下午6 點，開苗栗線者工作到下午8 點30分，由含原告在內之兩名司機按週輪流行駛兩線，星期日為例假，但都是兩人輪流休息，即此次星期日原告休息，另一人就需出勤加班，下一次星期日換另一人休息，原告就需出勤加班，依此輪下去，此顯低於勞動基準法第36條所定標準。另遇勞動基準法施行細則第23條所定休假日，幾乎都常要求出勤，原告皆配合。故依勞動基準法（下稱勞基法）第36條、第37條被告應給付原告上述應休而未休之例假、休假日加班費。
⑵被告短發原告民國102 年2 月份工資，迄未補發：
查原告月薪新臺幣（下同）32,600元係包含基本薪資26,000元及職務津貼6,600 元，職務津貼顯為被告公司經常性之給予，屬於工資範疇。然102 年2 月份被告未給付職務津貼6,600 元，基本薪資卻多1,930 元（原證二），故短發4,670 元。
⑶被告應給付原告103年5月10日起至同年6月9日僱傭關係仍存續期間之薪資，迄未給付：
被告於103 年5 月9 日口頭告知記滿三大過，解雇原告，嗣於同年月12日再發存證信函，以原告違反公司規則記滿三大過為由，依勞動基準法第12條第4 項規定解僱原告，惟其解僱乃不合法，嗣原告於同年6 月6 日發函通知被告終止勞動契約，被告於同年月9 日收受。被告之解僱既不合法，則自同年5 月10日起至6 月9 日原告終止勞動契約止，兩造間之僱傭關係仍存在，查5 月份被告僅給付9,78
3 元工資，6 月份則全未給付，被告顯有不給付工作報酬之情事。
２、原告自101 年8 月30日起擔任交通車司機一職，未曾有肇事紀錄，被告竟於103 年5 月9 日以原告「危險駕駛」、記滿三大過為由，未提出任何證明，即口頭告知依勞基法第12條第4 款解僱並工作到當日為止。按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款固有明文，惟查：
①原告未於103 年1 月31日上午6 時30分許，與亞東氣體大
車競速危險駕駛，否則為何被告遲至3 個月後要解僱原告時，才為此主張，是被告以此記原告二大過，並無理由。②被告主張原告於102 年2 月8 日有「疑似」侮辱主管文字
，乃無中生有，且謂「疑似」即屬不確定，是何內容、情節均未說明，豈能以此不確定之事實記員工二小過！③原告不否認於103 年5 月6 日讓乘客於內線車道下車，惟
係因外線被封閉（進行下水道工程），為免妨害交通順暢遭被後車抱怨，於徵得乘客同意後才讓其下車，此或有違反交通規則，但並未達情節重大之程度。
④被告另指摘103 年5 月7 日原告駕駛時急起步致乘客撞到鐵桿，因而記一小過，原告否認之。
⑤是以，被告之上開違法解僱行為，構成勞基法第14條第1
項第6 款所定雇主違反勞動契約或勞工法令之行為，致損害勞工權益之虞情事，原告得不經預告終止契約。
３、綜上，被告不給付工資，復違法終止勞動契約等情，已符合勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，原告103 年
6 月9 日終止勞動契約，乃屬合法有理，原告自得請求被告給付所欠工資、資遣費及開立非自願離職證明書。
（二）被告應給付工資（含加班費）131,487 元：
１、原告自101 年8 月30日任職起至103 年5 月9 日，共有87個星期日，原告與另一司機輪流休例假，原告僅休43個星期日（即872 ），另43個星期日未休仍有出勤，而日薪為1,087 元（即32,60030），被告應給付原告43天加班費46,741元。
２、原告於勞基法所定休假日仍出勤，被告應給付101 年間至
103 年間休假日應休而未休之加班費41,306元。
３、原告擔任司機之加班費，係以加跑班車之趟數計算，每加跑一趟車可領加班費600 元，因另一名司機劉能政於103年1 月5 日離職，自103 年1 月6 日起至1 月31日止（2月1 日新人上任）共加跑19趟，被告應給付加班費11,400元（600 元×19趟），被告僅給付6,327 元，故請求短發之5,073 元（11,400元－6,327 元）。
４、被告應給付102 年2 月短發之薪資4,670 元，已如上述。
５、自103 年5 月10日被告拒受領勞務日起至6 月9 日原告終止勞動契約日止，此期間兩造僱傭關係仍存在，被告仍有給付薪資之義務，共33,697元（1,087 元×31日）。
６、合計被告應給付原告工資（含加班費）131,487 元。
（三）依勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告應給付資遣費29,559元：
原告終止勞動契約前6 個月之平均工資為33,300元。自10
1 年8 月30日任職起至103 年6 月9 日終止契約止，共任職648 天，被告應給付之資遣費為29,559元（33,300×648/365 ×0.5 ）。
（四）查原告係因勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款所定事由終止勞動契約，自得依勞動基準法第19規定請求被告開立、交付非自願離職之服務證明書。
（五）為此聲明：
１、被告應給付原告161,046 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
２、被告應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間自民國101 年8 月30日起至103 年6 月
9 日止之非自願離職證明書予原告。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告有勞基法第12條第1 項第2 、4 款之情形，故被告已於103年5月9日終止聘僱關係，並無不妥：
１、原告於102 年元月初開始被告公司就不停接到針對原告之申訴反應，直102 年元月13日，原告因不滿亞東氣體車輛從路口衝出，即一路追逐，並加速企圖用車尾擋住亞東氣體車輛，枉顧車上人員之安全，故記兩大過以示懲戒。
２、原告常被投訴情緒控管不佳，如在車上張貼原告不滿之情緒大海報，或無緣故的向乘車員工大小聲，103 年2 月8日留有一張發洩情緒指責主管的字條，內容為：「大巴司機也是人，不給年假，不給錢，是黑奴，不懂法律當為主管不應有之行為，人死留名，虎死留皮。」經查與事實不符，故記兩小過以示懲戒。
３、原告於103 年5 月6 日晚上7 時載送清潔人員至苗栗縣豐富全家站時，因原告忘記讓員工下車，又貪圖一時方便，在未獲員工同意下大聲斥喝員工在內車道下車，險象環生。又於隔日發生因原告開車不穩導致人員撞到車上鐵桿，造成手部不適之情況，說明原告已不再適任被告公司交通車司機一職。
４、且被告於103 年5 月5 日下午2 時已有召開交通車司機會議，明確告知原告如再不約束自己之行為，確保所載送之員工安全，將予以解僱處分，當時原告也同意被告公司之決議，且看過所有記過文件。
（二）原告擔任交通車司機之職務，屬間歇性之工作，符合勞動基準法第84條之1 第2 款之規定，不受同法第36、37條之限制，且被告公司確定原告上班前，已詳細告知其工作內容、時間、薪資、休假等資訊，且原告在正式至被告公司上班前，曾經於94年7 月9 日至9 月9 日至被告公司代班交通車司機長達兩個月，原告推說上班前不知被告公司工作內容、時間、薪資、休假，實屬推託。
（三）原告與被告已於103 年5 月9 日依法結束聘僱關係，非原告所稱之103 年6 月9 日，而原告從103 年5 月10日起亦未曾到職，原告卻又自認僱備關係仍存在而要求給付103年5 月9 日至6 月9 日薪資共計33,697元，實屬不合理。
又原告聲稱102 年2 月份薪資短發4 ，670 元，經查證主管為因應當時情況，將薪資結算以趟（往返算一趟）結算，此案經過原告同意後實施，嗣因大巴司機對於多休假會被扣款有微詞，故於3 月份領薪前又改回舊制薪資計算方式，此時突然要求補發薪資，實屬不合理之要求。另就休假日未休之加班費部分，因原告的工作時間為月休兩日，故無加班費之問題。末就以趟數計算總計19單趟之加班費5,073 元部分，原告所指加跑一趟車可領加班費600 元，此為來回苗栗及新竹算一趟（有依公司要求路線行駛載送員工上、下班算一趟），而原告所跑為單趟，故給薪方式應為600 2 ＝300 元/ 趟，被告以一單趟333 元計，為6,327 元元，非有原告宣稱之剝削勞工情事。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告自101 年8 月30日起擔任被告公司交通車司機一職，負責載送公司員工上下班，往返於新竹、苗栗間。
（二）被告於103 年5 月9 日以原告違反公司規則，記滿三大過為由，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，告知原告終止勞動契約，而原告翌日起即未再為被告提供勞務。
（三）原告則於103 年6 月6 日以勞基法第14條第1 項第5 、6款之事由，發函通知被告終止勞動契約，被告於同年月9日收受（原證三）。
四、兩造爭執要旨：
（一）本件被告解僱原告是否合法？
（二）原告終止與被告間之勞動契約是否合法？
（三）原告之各項請求是否有理由？茲分別說明之：
（一）本件被告解僱原告並不合法：本件被告抗辯因原告有勞基法第12條第1 項第4 款之情事，其已於103 年5 月12日以新竹武昌街郵局000477號存證信函通知解僱原告（見本院卷第11頁），雙方勞動契約已終止，解僱原告並無不合云云，然查：
１、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。
依其規定意旨，若勞工無違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，雇主不得不經預告終止勞動契約。被告是否有違反勞動契約或工作規作情節重大，自應由被告負舉證責任，惟被告解僱時所述事實理由均含混不清，經查：
⑴原告並未與亞東氣體大車競速危險駕駛（記二大過），尤
未因此遭被告記過，被告雖抗辯其有口頭通知，但為原告所否認，稱訴外人蘇股佟副理係於103 年5 月9 日開會才向原告提競速危險駕駛。若原告確有此行為，為何被告遲至3 個月後要解僱原告時，才為此主張。原告只承認於10
3 年1 月31日上午6 時30分，原告駕駛元鼎巴士交通車行經新竹市○○路時，右側巷子突然衝出一輛拖車，原告緊急向左轉方盤向閃避，始未釀大禍，與被告公司所指競速南轅北轍，被告就此未能進一步說明原告有何情節重大之失。
⑵被告主張原告102 年2 月8 日有「疑似」侮辱主管文字（
記二小過），既謂「疑似」即屬不確定，是何內容、情節均未說明，豈能以此不確定之事實記員工二小過！又如何證明已達勞基法第12條第1 項第2 款所定之「重大侮辱」或第4 款之違反工作規定「情節重大」。事實上，原告僅曾針對司機勞動條件差，向被告公司副理蘇股佟反應「大巴司機是黑奴、不給年假、不給錢」等語，全無侮辱他人之字句。
⑶原告不否認103 年5 月6 日讓乘客於內線車道下車，惟係
因外線被封閉（進行下水道工程），恰前方路口為紅燈，全部車輛停等中，依當時路況，等轉換綠燈起步不久就又馬上要停靠路邊讓乘客下車，原告因擔心會妨害交通順暢遭被後車抱怨，所以詢問乘客徵得其同意後才讓其下車。此或有違反交通規則，但並未達情節重大之程度，而需以原告工作生計權，作為懲罰，況且係不必預告即立刻失去工作。否則其輕重顯有失衡，不符比例原則。
⑷被告另指摘於103 年5 月7 日原告駕駛時急起步致乘客撞
到鐵桿，記一小過，亦未通知原告，且由如此輕微之事，即欲記一小過，加總三大過即解僱，依上開所述，即有不符比例原則，尚不符情節重大，不經預告即予解僱之條件。
２、綜上，原告承認除了因道路外線車道封閉，權宜之下讓乘客在內線下車外，其餘被告之主張皆否認，被告所提出之被證三至被證七，係何時所製作？且無法證明已通知原告，是以，原告之行為縱有違反道路交通安全處罰條例，亦未達「情節重大」之程度，而得未經預告終止契約，故被告主張依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約，乃無理由。
（二）原告終止與被告間之勞動契約為合法：
１、被告抗辯：「⑴原告為被告公司聘雇之交通車司機，工作內容為載送被告公司清潔員工，工作時間為每日早上5:20分至早上8:20分，之後回家休息至下午，下午上班時間為
15:30 至17 :30，如當週輪值載送夜班員工則於18:50 開始載送員工至20 :30，一個月休息兩日，其工作內容符合勞基法第84條之1 第2 款之規定，經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。被告公司確定原告上班前，已詳細告知原告工作內容、時間、薪資、休假等資訊，且原告在正式至被告公司上班前，曾經於94年
7 月9 日至9 月9 日至被告公司代班交通車司機長達兩個月，原告推說上班前不知被告公司工作內容、時間、薪資、休假，實屬推託。⑵目前被告公司交通車司機仍以上述方式作業，且實行多年，也符合勞基法第84條之1 第2 款規定。原告在正式至被告公司擔任交通車司機前，已了解及清楚被告公司之工作時間、方式，且曾為被告公司擔任代班司機員達兩個月之久。實非原告所稱，皆不知公司制度，是事後上班後才知道的。如原告無法接受上班時間、方式、制度亦可上班後提出無法適應之離職申請，但截至原告離職為止，被告公司未曾收到原告班制不合理的申訴，103 年5 月5 日召開之會議，原告也並未提出有關班制不合理的訴求，另原告所說曾向鍾國煖先生反映加班費之請求，經向鐘國煖先生查證後，確認在原告在職期間並無原告所稱之事項反應。⑶綜上所述，被告公司交通車司機一職符合勞基法第84條之1 第2 款所規定，但因被告公司為中小企業，對於員工的勞動契約的制定及簽定實為欠缺注意，但在員工至公司應徵時，皆有詳細告知其工作，時間、內容、薪資、休假等資訊。在資訊透明的情況，原告也知道相關工作資訊，事後再來裝做什麼都不知道的情況，並請求不合理之加班費用，實難為被告同意要求。」云云。惟按，「勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第三十條等規定予以調整，並依同法第二十四條、第三十九條規定計付工資」（司法院大法官釋字第726 號解釋參照）。又按「勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第八十四條之一規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第七十一條規定『法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。』，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效」（最高法院97年度台上字第2505號判決要旨參照）；「監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞 動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定」（最高法院97年度台上字第1667號判決要旨參照）。查本件被告雖抗辯原告之工作應屬勞基法第84條之1 所列之工作項目，但雙方未訂有書面契約，也未向主管機關核備，業經被告坦承在卷（見本院卷第30頁）。揆諸前揭大法官解釋及最高法院之見解，被告抗辯本件應適用勞基法第84條之
1 之規定等語，自無可採。
２、再查，被告短發原告102 年2 月份工資4,670 元、及103年5 月10日至同年6 月9 日僱傭關係仍存續期間之薪資，被告即有勞基法第14條第1 項第5 款所定未依勞動契約給付工作報酬之情事，至為顯然，且經調解、存證信函催討，均未給付，被告據此終止勞動契約，為合法有據。
（三）審酌原告之各項請求：
１、原告於例假日上班共43天，被告應給付加班費46,741元：原告於任職期間，二個星期日僅能休其一，下一個星期日仍要上班，依勞基法第39條規定工資應加倍發給，然被告並未加倍發給。查自101 年8 月30日任職起至103 年5 月
9 日最後一天出勤為止（103 年5 月10日起至6 月9 日止是被告拒受領勞務），共有87個星期日，原告與另一司機輪流休例假，原告僅休43個星期日（即872 ），另43個星期日未休仍有出勤，而日薪為1,087 元（即32,60030，參原證二），被告應給付原告43天加班費46,741元（即1,087 ×43）。
２、原告於勞基法所定休假日仍出勤，被告應給付101 年間至
103 年間休假日應休而未休之加班費30,436元（計算式：1,087 ＋16,305＋13,044＝30,436）：
┌──┬──┬────────────┬──────────┐│年度│未休│說明 │加班費 ││ │日數│ │（元以下四捨五入） │├──┼──┼────────────┼──────────┤│101 │1 │10/10 │1,087 元（32,600/30 ││ │ │ │×1） │├──┼──┼────────────┼──────────┤│102 │15 │1/1 、2/9 （除夕）、2/10│16,305元（32,600/30 ││ │ │、2/11、2/12、2/13、2/14│×15） ││ │ │、2/15（初五）、2/28、 │ ││ │ │4/4 （清明節）、4/5 （婦│ ││ │ │幼節）、5/1 、6/12（端午│ ││ │ │節）、9/19（中秋節）、 │ ││ │ │10/10。 │ │├──┼──┼────────────┼──────────┤│103 │12 │1/1 、1/30（除夕）、1/31│13,044元（32,600/30 ││ │ │、2/1 、2/2 、2/3 、2/4 │×12） ││ │ │（初五）、2/28、4/4 （清│ ││ │ │明節）、4/5 、4/6 （彈休│ ││ │ │）、5/1。 │ │├──┴──┴────────────┼──────────┤│ 合計│30,436元 │└──────────────────┴──────────┘
原告起訴狀第10頁（即本院司竹勞調卷第12頁）所列附表中，101 年所列7 天休假日，但其實除10/10 外，其餘均非休假日，102 年所列休假日期中，10/25 、10/31 、11/12 、12/25 均非休假日，原告一併列入請求，應予剔除，該部分之請求為無理由，應予駁回。
３、被告應給付原告加班費5,073元：原告擔任司機之加班費，係以加跑班車之趟數計算，每加跑一趟車可領加班費600 元，此見原證二中102 年10月份薪資單所載「加班費600 元」即明。因另一名司機劉能政做到103 年1 月5 日離職，自103 年1 月6 日起只剩原告一名司機，原告因而幾乎每天加跑一趟車，自103 年1 月
6 日起至1 月31日止（2 月1 日新人上任）共加跑19趟，有原告預先影印留存之103 年1 月份打卡卡片、司機駐廠出勤表可證（原證五）。被告應給付加班費11,400元（即
600 元×19趟），惟被告僅給付加班費6,327 元（見原證二103 年元月之薪資單），短發5,073 元（即11,400元－6,327 元）。
４、被告應給付102年2月短發之薪資4,670元：承前，職務津貼為被告公司經常性給予，亦屬於工資範疇，被告102 年2 月份無端未發給職務津貼4,670 元，故被告應給付之。
５、自103年5月10日被告拒受領勞務日起至6月9日原告終止勞動契約日止，此期間兩造僱傭關係仍存在，被告仍有給付薪資之義務。共應給付33,697元（即1,087×31）。
６、被告應給付原告資遣費29,559元：⑴按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條、第14條…規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給之；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定」，勞工退休金條例第12條定有明文。
原告101 年8 月30日日任職被告公司，故適用上開新制之規定。
⑵兩造間勞動契約業經原告於103 年6 月9 日終止，被告依法應給付資遣費29,559元：
終止勞動契約前6 個月之工資分別為：102 年12月32,600元、103 年1 月38,972元、2 月32,600元、3 月32,600元、4 月30,426元、5 月32,600元，有原證二薪資單及存摺可證（103 年4 月及5 月被告未交付薪資單予原告）。其中103 年4 月原告請假2 天，故薪資轉入存摺30,143元（32,600－（1,087 ×2 ）－283 健保費），須加回被扣除之健保費283 元才是應領工資即30,426元，5 月份僅匯入存摺9,783 元，係因被告主張僱用關係已終止，實應為32,600元，蓋僱用契約仍存在，是被告拒受領勞務。合計金額199,798 元，故六個月平均工資為33,300元（199,7986 ）。自101 年8 月30日任職起至103 年6 月9 日終止契約止，共任職648 天，被告應給付之資遣費為29,559元（即33,300×648/365 ×0.5 ）。
７、原告請求發給非自願離職證明書，應予准許：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。查原告係因勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款所定事由終止勞動契約，自得請求被告開立、交付非自願離職之服務證明書。
五、綜上所述，原告依勞基法第14條第1 項第5 、6 款、第17條、第19條、第21條、勞工退休金條例第12條第1 項規定，求為判命被告給付150,176 元（計算式：46,741＋30,436＋5,
073 ＋4,670 ＋33,697＋29,559＝150,176 ）及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月18日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，並發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許；至於逾上開金額之部分為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保聲請免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 郭松濤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 謝國聖