臺灣新竹地方法院民事判決 103年度國小上字第1號上 訴 人 張念慈被上訴人 臺灣新竹地方法院檢察署法定代理人 周志榮上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年3月31日本院103年度竹國小字第1號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。此於小額事件之上訴程序準用之。民事訴訟法第440條、436條之32第2項定有明文。次按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；對於小額程序之第一審裁判之上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一審判決提起上訴，如依前揭民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如依同法第436條之32第2項準用同法第469條第1款至第5款之規定，以原審判決有同法第469條第1款至第5款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，此有最高法院71年台上字第314號判例可資參照。原審判決係於103年4月7日送達予上訴人，有送達證書附於原審卷內足憑，而上訴人於103年4月21日提起本件上訴，有本院收狀戳章可佐，合於上訴之法定不變期間，又本件上訴人提起上訴理由略以：被上訴人所為通緝，符合國家賠償法第2條第2項規定，應對上訴人負賠償責任，原判決違背法令而應予廢棄等語，核其上訴理由，可認其對於第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
二、又按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦有明文可參。
貳、實體方面：
一、本件上訴人對原審小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴意旨略以：
臺灣高等法院99年度上易字第680號確定判決已於開始再審之裁定（即同院99年度聲再字第279號刑事裁定）確定後失其效力，無庸另為撤銷之諭知，故上訴人於臺灣高等法院99年10月19日99年度聲再字第279號裁定重審後，即恢復本院第一審之無罪判決，為無罪之人，竟遭被上訴人違法通緝逮捕拘禁，又臺灣高等法院重審期間開庭2次（99年11月23日、12月23日），被上訴人所屬檢察官朱家琦及陳宏兆未依任何法院諭令，擅自發通緝令並於99年12月29日強行拘提逮捕無罪之上訴人，上訴人何來其等所指逃匿情事？實施通緝須符合2要件：第一，該人必須是刑事訴訟中之被告，故於司法警察調查中之犯罪嫌疑人不得通緝；第二，須有逃亡或藏匿之情事。另依同法第85條第1項規定，通緝書除應記載被告年籍等基本資料外，另須載明被訴之事實與解送之處所，第2項規定通緝在偵查中應由檢察署檢察長簽名，審判中則由法院院長簽名，故通緝係由機關辦理，非由承辦檢察官或法官個人決定。且通緝對象必須是依法應當逮捕而又在逃之犯罪嫌疑人，被上訴人所屬檢察官朱家琦及陳宏兆對上訴人通緝之行為均未符合上開要件，足以證明被上訴人所屬檢察官朱家琦及陳宏兆有違法濫權之情事。被上訴人對上訴人所為通緝，已符合國家賠償法第2條第2項所定要件，上訴人受此不法侵害，身心均痛苦異常，為此提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄。
二、本院之判斷：
㈠、按聲請再審，無停止刑罰執行之效力。但管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止，刑事訴訟法第430條定有明文，可知再審之聲請原則上並不能停止刑罰之執行，僅於檢察官認為適當之情形下，得於再審裁定前停止執行而已。再按法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。刑事訴訟法第435條第1、2項分別定有明文。又開始再審之裁定，僅係開始再審之程序，其原判決且不因此失去效力，必須於開始再審後就該案件重行判決，其原確定之判決始歸消滅，故雖有開始再審之裁定，而刑罰之執行並不因之當然停止，否則刑事訴訟法第435條第2項為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，豈非具文，故仍須另以裁定停止刑罰之執行，始可停止執行（法務部（76）法檢㈡字第1791號函可資參照）。次按受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行拘提。前項受刑人，得依第76條第1款及第2款之規定，逕行拘提，及依第84條之規定通緝之。
刑事訴訟法第469條定有明文。
㈡、經查，本件上訴人於臺灣高等法院99年度上易字第680號刑事判決於99年6月24日判決：上訴人犯竊盜罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，因不得上訴，於同日確定，前開刑事判決於99年7月1日送達上訴人張念慈，上訴人於99年7月14日具狀向臺灣高等法院聲請再審，上訴人於99年7月21日向臺灣高等法院檢察署聲請停止執行，經臺灣高等法院檢察署函轉臺灣新竹地方法院檢察署，該署執行檢察官於99年7月27日批示准予暫緩執行2月。嗣臺灣新竹地方法院檢察署於99年8月2日核發執行傳票，命上訴人於99年10月26日下午3時至臺灣新竹地方法院檢察署執行科報到，並於該執行傳票注意事項第4點載明「經合法傳喚，無正當理由不到場者，得依法拘提」，上訴人已於99年8月5日收受上開執行傳票，未於上開期日到場，惟於99年10月18日向臺灣高等法院遞狀聲請臺灣高等法院檢察署聲請停止執行，嗣經臺灣高等法院於99年10月19日以99年度聲再字第279號刑事裁定：本件（99年度上易字第680號）開始再審。嗣因上訴人未依前開傳票所定期日到場，經臺灣新竹地方法院檢察署於99年11月2日核發拘票囑託新竹市警察局第一分局派警至上訴人戶籍地（新竹市○區○○路○○巷○○號4樓）執行拘提，並囑託臺灣士林地方法院檢察署至上訴人住所（台北市○○區○○里○○鄰○○路○○○號3樓）代為拘提，惟均未拘獲，臺灣新竹地方法院檢察署於99年12月29日核發竹檢家執憲緝字第1870號通緝書，並已依刑事訴訟法第85條規定記載應緝書應記載事項。99年12月29日21時25分經警於新竹市○○路○○巷○○號4樓將上訴人緝補歸案，於99年12月30日上午10時27分將上訴人解送臺灣新竹地方法院檢察署，同日上午9時20分臺灣高等法院法官電聯臺灣新竹地方法院檢察署：「上訴人竊盜案聲請再審案已裁定再審，本案尚未確定不應執行」，嗣臺灣新竹地方法院檢察署於99年12月30日12時17分訊問上訴人後諭知准予停止執行，臺灣高等法院於100年4月20日以99年度再字第9號刑事裁定：本院99年度上易字第680號確定判決對於張念慈科處之有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元為壹日折算，停止執行。以上各節業據本院依職權向臺灣新竹地方法院檢察署調取該署99年度執字第2165號、99年度執緝字第824號執行卷宗，暨臺灣高等法院99年度上易字第680號、99年度聲再字第279號、99年度再字第6號等刑事卷宗查明屬實。又臺灣高等法院裁定開始再審後，原無當然停止原確定判決刑罰執行之效力，須法院另以裁定停止刑罰之執行，原確定判決之刑罰始可停止執行，綜觀臺灣高等法院99年度聲再字第279號裁定全文，僅就上訴人所涉竊盜案為開始再審之裁定，並未同時裁定停止執行。開始再審之裁定，僅係開始再審之程序，其原判決且不因此失去效力，必須於開始再審後就該案件重行判決，其原確定之判決始歸消滅。上訴人主張臺灣高等法院99年10月19日以99年度聲再字第279號裁定開始再審後，上訴人就系爭竊盜案即恢復本院第一審之無罪判決（本院98年度易字第225號刑事判決），核與前揭法律規定尚有未符。上訴人經被上訴人所屬執行檢察官合法傳喚，無正當理由不到場，乃依刑事訴訟法第469條規定拘提，因無法拘提到案，乃認上訴人業已逃匿，依法自得予以通緝（司法院（83）廳刑一字第00723號函釋意旨參照）。
㈢、次查，原審審理時業已依職權調取臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第654號偵查卷、本院98年度審易字第242號、98年度易字第225號、臺灣高等法院99年度上易字第680號、99年度聲再字第279號等刑事卷宗審閱，並經原審向新竹縣私立康乃薾國民中小學函詢上訴人未獲續聘原因，因認上訴人未能舉證證明被上訴人所屬檢察官參與追訴上訴人所涉竊盜案件，犯職務上之罪，經判決有罪確定，與國家賠償法第13條規定之要件未合，原審就此依公開辯論程序調查證據審判，尚無民事訴訟法第468條、第469條第1款至第5款規定之判決違背法令情事。又依司法院釋字第228號解釋意旨：國家賠償法第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身己有糾正機能。關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍。不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，瑧於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保。國家賠償法針對審判及追訴職務之上述特性，而為前開第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第16條、第23條及第24條並無牴觸。
又法務部102年8月19日法律決字第00000000000號函釋：國家賠償法第13條規定參照，該條規定既係以偵審之特別事由為基礎，所稱「有審判或追訴職務之公務員」，應指從事「審判或追訴職務」之法官或檢察官而言。法務部93年6月3日法律決字第0000000000號函釋：「有追訴職務之公務員」於國家賠償法第13條規定中，宜以直接職掌偵查，並有依法提起公訴請求法院科刑權限者為限。是以就被上訴人所屬執行刑罰之檢察官，應仍適用國家賠償法第2條規定。再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。此項國家賠償之要件為：須為公權力之行使、須為公務員之行為、須為積極執行職務之行為、須為不法之行為、須有故意或過失侵害人民之自由或權利致生損害，且損害之發生，必係因公務員侵害自由或權利之行為所致者，亦即侵害行為與損害間須有因果關係，國家始須負損害賠償責任。上訴人主張被上訴人機關之公務員執行公權力，因故意、過失不法侵害其權利致受有損害，惟為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」，最高法院17年上字第917號判例意旨：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，是以應由主張損害賠償請求權存在之上訴人，就被上訴人所屬公務員執行職務有故意或過失，不法侵害其權利，或怠於執行職務，致上訴人權利遭受損害之情，負舉證責任。被上訴人所屬執行刑罰之檢察官就關於前開刑罰之執行程序，合於法律規定，業如前述，尚難認有何因故意或過失不法侵害人民自由或權利，核與國家賠償法第2條第2項規定，尚有未符。至於上訴人上訴狀其餘所載上訴理由，係對原審判決有關證據取捨、認定事實之職權行使為指摘，尚與「判決違背法令」無涉，附此敘明。
㈣、綜上所述，原審判決駁回上訴人請求被上訴人賠償10萬元之請求，於法尚無不合。就被上訴人所屬執行刑罰之檢察官，應仍適用國家賠償法第2條規定，惟被上訴人所屬執行刑罰之檢察官就刑罰之執行程序並未有故意、過失不法侵害上訴人自由或權利之情事，核與國家賠償法第2條第2項規定尚有未符，原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。民事訴訟法第449條第2項定有明文。
上訴人請求予廢棄改判，依其上訴意旨足認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。並依民事訴訟法第436條之32條第1項準用同法第436條之19規定，確定上訴人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2項所示
三、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第2項、第436條之19、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第二庭審判長法 官 王佳惠
法 官 朱美璘法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 黃詩傑