臺灣新竹地方法院民事裁定 103年度家訴字第33號原 告 溫立雯
溫家輝溫必生温月珠共 同訴訟代理人 王鳳儀律師複代理人 陳秀雯被 告 温明智訴訟代理人 林思銘律師複代理人 黃桂香被 告 温明慧
温明君上列當事人間請求分割遺產等事件，本院裁定如下：
主 文本件應再開言詞辯論，並指定民國104 年3 月27日下午14時30分，在本院第一法庭行言詞辯論。
理 由
一、原告主張：㈠查被繼承人温彭潔妹為原告等人之母，被告温明智之父溫必
郎為被繼承人之子，惟於被繼承人死亡前已過世。被繼承人温彭潔妹於民國103年3月15日去世，其生前與溫石定結婚（已歿），並育有原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫必生、長子溫必郎（已歿）及養女温月珠，有戶籍謄本可稽；另訴外人溫必郎育有被告溫明智、被告溫明慧、被告溫明君，溫必郎於被繼承人過世前已歿，故由被告溫明智、被告溫明慧、被告溫明君代位繼承訴外人溫必郎之應繼分，合先敘明。
㈡次查，被繼承人生前於102年4月20日預立代筆遺囑內容為：
「…本人名下所有之不動產坐落於新竹市○○段○○段○○○○號之土地（下稱「系爭土地」），權利範圍：全部，指定由本人長孫温明智（身分證字號：Z000000000，民國00年0月00日出生）單獨取得等語」，上開遺囑並經臺灣新竹地方法院公證處認證在案。
㈢按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始，除本
法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1147條、第1148條第1項、第1151條、第1164條前段分別定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。
㈣次按，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。又依民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈而已，如被繼承人得以遺囑指定遺產分割方法、指定應繼分等均屬之。遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，惟遺囑有侵害特留分時，其指定並非無效，僅特留分被侵害之繼承人得行使扣減權，亦有最高法院58年台上字第1279號判例可參。
㈤又，直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第
1223條第1項第1款亦有明文。原告等人皆為被繼承人之子女，依上開規定，應繼分應分別為有5分之1（即原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫必生、原告温月珠及已歿訴外人溫必郎各5分之1）。復依民法第1223條規定，原告等人之特留分各為10分之1。
㈥詎被告温明智於被繼承人亡故後，竟持其所立遺囑，逕自將
被繼承人所遺留系爭土地登記為其單獨所有，此有土地謄本可證，被告温明智顯已侵害原告等依民法第1223條所定之特留分，原告等自得依民法第1225條規定主張扣減。原告等行使扣減權後，原告受侵害之特留分即失其效力，因而回復之特留分則仍概括存在於全部遺產上，系爭不動產仍屬兩造公同共有，原告等自得本於民法第767條所有權人之地位，請求被告塗銷系爭不動產之遺囑登記。
㈦本件被繼承人之繼承人有原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫
必生、原告温月珠、被告温明智、被告温明慧、被告温明君等七人，而被繼承人之遺產僅遺有系爭土地，在分割遺產前，各繼承人對於該遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。是以本件系爭遺產在分割前仍屬被繼承人之全體繼承人公同共有。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，惟被告温明智逕自將系爭土地登記於名下，原告等因此起訴請求返還特留分並分割遺產，於法並無不合。
㈧查訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登
記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，民事訴訟法第254條有明文定之。原告等近日獲悉，被告欲將系爭土地出售，為免第三人無從得知系爭土地所有權人非被告一人所有，而購買之，為此聲請鈞院予以核發起訴證明，原告等得以將系爭土地訴訟情事予以登記。
㈨原告共同訴訟代理人於本院審理時陳述如下：（問：對於卷
內被繼承人代筆遺囑書之真正有無爭執？）形式上真正不爭執，已經有做公證了，但是本件有侵害到其他繼承人的特留分，依照法律規定，原告是可以主張請求返還特留分的部分。（問：兩造對於被繼承人之遺產只有系爭土地，但國稅局的遺產稅免稅證明書還有房屋一筆，有無意見？）（提示國稅局資料）該房子已經燒掉了，現在只有一筆土地。（見本院103年10月6日言詞辯論筆錄）㈩綜上，被告逕自以遺囑登記方式，將系爭土地所有權登記於
名下，已侵害原告等之特留分，更甚者，欲將系爭土地出售，使原告等無法回復繼承權，損及原告等之權益甚大，為此，並聲明：⒈被告温明智應將其坐落新竹市○○段○○段○○○○號，面積42平方公尺之土地之遺囑繼承登記予以塗銷，並將上開土地登記為兩造公同共有。⒉請准將坐落新竹市○○段○○段○○○○號，面積42平方公尺之土地按各共有人之應有部分比例分割為分別共有。⒊訴訟費用由被告等負擔。
二、被告方面：㈠被告温明智複代理人於本院審理時陳述如下：如同遺囑裡面
第二項記載，被告認為祖母於生前均由被告温明智照顧，被告出錢出力，祖母也因為感念被告之孝心，故立系爭遺囑，將系爭不動產由被告温明智全部繼承。（問：對於卷內被繼承人代筆遺囑書之真正有無爭執？）如剛剛所言。退萬步言，如果鈞院認為系爭遺囑有侵害特留分的話，也應該只是請求扣減特留分，而不是塗銷繼承登記。（問：兩造對於被繼承人之遺產只有系爭土地，但國稅局的遺產稅免稅證明書還有房屋一筆，有無意見？）（提示國稅局資料）不清楚。因為當事人之前跟我說好像只有剩下一筆土地。（見本院103年10月6日言詞辯論筆錄）㈡被告温明智複代理人於本院審理時陳述如下：（問：對於原
告主張被繼承人遺產只有系爭土地，房屋部分已經因為火災遭燒燬滅失，有無意見？（提示原告陳報狀及所提出房屋燒燬現狀照片）無意見。（問：對於原告主張原告等四人的每人特留分各為十分之一，被告是否爭執？）就特留分十分之一不爭執，但我們爭執遺囑不能執行特留分。（問：依據最高法院99年台上字第601 號判決要旨，侵害特留分經執行扣減權後，概括存在全體遺產，故應回覆原本遺產的狀態。兩造有無其他舉證？）無，補充：退萬步言，如鈞院認為系爭遺囑有侵害特留分的話，那也僅有原告等四人有扣減權，不及於另二被告温明慧、被告温明君，因為該兩人沒有行使扣減權。（見本院103年11月28日言詞辯論筆錄）㈢為此答辯聲明請駁回原告之訴等語。
三、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開辯論，民事訴訟法第210 條定有明文。
四、因認本件有必要命再開辯論，爰依上揭規定，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
家事法庭法 官 林建鼎本裁定不得提出抗告。
正本係照原本作成。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 徐佩鈴