臺灣新竹地方法院民事判決 103年度家訴字第33號原 告 溫立雯
溫家輝溫必生温月珠共 同訴訟代理人 王鳳儀律師複代理人 陳秀雯被 告 温明智訴訟代理人 林思銘律師複代理人 黃桂香被 告 温明慧
温明君上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國104年3月27日言詞辯論終結，判決如下：上列當事人間請求分割遺產等事件，
主 文被告温明智應將附表一所示不動產所辦理之遺囑登記予以塗銷；兩造應就附表一所示不動產辦理繼承登記。
兩造就被繼承人温彭潔妹如附表一所示之遺產應予分割，其分割方式如附表一之分割方法欄所示。
訴訟費用由兩造依附表二應繼分比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告温明慧、温明君均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第2項規定自明。本件原告係訴請塗銷被告温明智所為繼承登記，並於分割前應由兩造辦理繼承登記，且訴請分割遺產，其於民國104年3月27日言詞辯論期日就訴之聲明第一項後段所為之更正變更，依前開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠查被繼承人温彭潔妹為原告等人之母，被告温明智之父溫必
郎為被繼承人之子，惟於被繼承人死亡前已過世。被繼承人温彭潔妹於民國103年3月15日去世，其生前與溫石定結婚（已歿），並育有原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫必生、長子溫必郎（已歿）及養女温月珠，有戶籍謄本可稽；另訴外人溫必郎育有被告溫明智、被告溫明慧、被告溫明君，溫必郎於被繼承人過世前已歿，故由被告溫明智、被告溫明慧、被告溫明君代位繼承訴外人溫必郎之應繼分，合先敘明。
㈡次查，被繼承人生前於102年4月20日預立代筆遺囑內容為：
「…本人名下所有之不動產坐落於新竹市○○段○○段○○○○號之土地（下稱「系爭土地」），權利範圍：全部，指定由本人長孫温明智（身分證字號：Z000000000，民國00年0月00日出生）單獨取得等語」，上開遺囑並經臺灣新竹地方法院公證處認證在案。
㈢按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始，除本
法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1147條、第1148條第1項、第1151條、第1164條前段分別定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。
㈣次按，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。又依民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈而已，如被繼承人得以遺囑指定遺產分割方法、指定應繼分等均屬之。遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，惟遺囑有侵害特留分時，其指定並非無效，僅特留分被侵害之繼承人得行使扣減權，亦有最高法院58年台上字第1279號判例可參。
㈤又，直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，民法第
1223條第1項第1款亦有明文。原告等人皆為被繼承人之子女，依上開規定，應繼分應分別為有5分之1（即原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫必生、原告温月珠及已歿訴外人溫必郎各5分之1）。復依民法第1223條規定，原告等人之特留分各為10分之1。
㈥詎被告温明智於被繼承人亡故後，竟持其所立遺囑，逕自將
被繼承人所遺留系爭土地登記為其單獨所有，此有土地謄本可證，被告温明智顯已侵害原告等依民法第1223條所定之特留分，原告等自得依民法第1225條規定主張扣減。原告等行使扣減權後，原告受侵害之特留分即失其效力，因而回復之特留分則仍概括存在於全部遺產上，系爭不動產仍屬兩造公同共有，原告等自得本於民法第767條所有權人之地位，請求被告塗銷系爭不動產之遺囑登記。
㈦本件被繼承人之繼承人有原告溫立雯、原告溫家輝、原告溫
必生、原告温月珠、被告温明智、被告温明慧、被告温明君等七人，而被繼承人之遺產僅遺有系爭土地，在分割遺產前，各繼承人對於該遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。是以本件系爭遺產在分割前仍屬被繼承人之全體繼承人公同共有。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，惟被告温明智逕自將系爭土地登記於名下，原告等因此起訴請求返還特留分並分割遺產，於法並無不合。
㈧查訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登
記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，民事訴訟法第254條有明文定之。原告等近日獲悉，被告欲將系爭土地出售，為免第三人無從得知系爭土地所有權人非被告一人所有，而購買之，為此聲請鈞院予以核發起訴證明，原告等得以將系爭土地訴訟情事予以登記。
㈨原告共同訴訟代理人於本院審理時陳述如下：（問：對於卷
內被繼承人代筆遺囑書之真正有無爭執？）形式上真正不爭執，已經有做公證了，但是本件有侵害到其他繼承人的特留分，依照法律規定，原告是可以主張請求返還特留分的部分。（問：兩造對於被繼承人之遺產只有系爭土地，但國稅局的遺產稅免稅證明書還有房屋一筆，有無意見？）（提示國稅局資料）該房子已經燒掉了，現在只有一筆土地（見本院103年10月6日言詞辯論筆錄）。
㈩綜上，被告逕自以遺囑登記方式，將系爭土地所有權登記於
名下，已侵害原告等之特留分，更甚者，欲將系爭土地出售，使原告等無法回復繼承權，損及原告等之權益甚大，為此，並聲明：⒈被告温明智應將其坐落新竹市○○段○○段○○○○號，面積42平方公尺之土地之遺囑繼承登記予以塗銷，並將上開土地登記為兩造公同共有。⒉請准將坐落新竹市○○段○○段○○○○號，面積42平方公尺之土地按各共有人之應有部分比例分割為分別共有。⒊訴訟費用由被告等負擔。
二、被告方面：㈠被告温明智部分：
⒈被告温明智複代理人於本院審理時陳述如下：如同遺囑裡面
第二項記載，被告認為祖母於生前均由被告温明智照顧，被告出錢出力，祖母也因為感念被告之孝心，故立系爭遺囑，將系爭不動產由被告温明智全部繼承。（問：對於卷內被繼承人代筆遺囑書之真正有無爭執？）如剛剛所言。退萬步言，如果鈞院認為系爭遺囑有侵害特留分的話，也應該只是請求扣減特留分，而不是塗銷繼承登記。（問：兩造對於被繼承人之遺產只有系爭土地，但國稅局的遺產稅免稅證明書還有房屋一筆，有無意見？）（提示國稅局資料）不清楚。因為當事人之前跟我說好像只有剩下一筆土地（見本院103年10月6日言詞辯論筆錄）。
⒉被告温明智複代理人於本院審理時陳述如下：（問：對於原
告主張被繼承人遺產只有系爭土地，房屋部分已經因為火災遭燒燬滅失，有無意見？（提示原告陳報狀及所提出房屋燒燬現狀照片）無意見。（問：對於原告主張原告等四人的每人特留分各為十分之一，被告是否爭執？）就特留分十分之一不爭執，但我們爭執遺囑不能執行特留分。（問：依據最高法院99年台上字第601號判決要旨，侵害特留分經執行扣減權後，概括存在全體遺產，故應回覆原本遺產的狀態。兩造有無其他舉證？）無，補充：退萬步言，如鈞院認為系爭遺囑有侵害特留分的話，那也僅有原告等四人有扣減權，不及於另二被告温明慧、被告温明君，因為該兩人沒有行使扣減權（見本院103年11月28日言詞辯論筆錄）。
⒊為此答辯聲明請駁回原告之訴等語。
㈡被告温明慧、温明君均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院的心證：㈠原告主張兩造為被繼承人温彭潔妹之繼承人，被繼承人遺有
如附表一所示之遺產，被繼承人已經立有遺囑，兩造之應繼特留分如附表二所示，原興建於如附表一所示之遺產土地上之房屋已因發生火災而遭燒毀滅失等情，業據原告提出戶籍謄本、認證書、代筆遺囑書、土地登記第二類謄本、繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表、兩造戶籍謄本及系爭不動產登記謄本、現場照片等件為證，且被告對此部分亦未有所爭執，是原告及被告温明智就本件僅針對系爭不動產是否因上開遺囑得為被告温明智一人單獨繼承，及倘有侵害其他繼承人之特留分應如何處理亦即應否塗銷繼承登記或原告應另為其他法律上之訴求部分為爭執。
㈡經查：
⒈被繼承人於102年4月26日立有代筆遺囑，將如附表一所示系
爭不動產贈與被告温明智，該遺囑同日並經本院公證處認證，及被告温明智嗣於103年5月23日憑被繼承人所立遺囑，將如附表一所示之不動產辦理單獨遺囑繼承登記為其所有等情，有原告所提本院公證處認證書、被繼承人代筆遺囑影本各一份為證，並有如附表一系爭不動產之登記謄本在卷可稽，被告對此亦未有所爭執，應堪憑採。
⒉查被繼承人為原告等人及訴外人温必郎之母，被告温明智之
父温必郎為被繼承人之子，惟於被繼承人死亡前已過世，被繼承人於103年3月15日去世，其生前與温石定結婚，温石定亦先於被繼承人辭世，被繼承人並育有原告溫立雯、溫家輝、溫必生，長子温必郎（已歿）及養女温月珠；另温必郎育有被告温明智、温明慧、温明君等人，温必郎於被繼承人過世前已歿，故由被告温明智、温明慧、温明君代位繼承温必郎之應繼分，此有原告提出兩造之戶籍謄本、被繼承人所立的公證遺囑影本一件、被繼承人之除戶謄本、繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、如附表一所示不動產之土地登記簿謄本等件為證，是原告主張其特留分受侵害而起訴請求確認其就遺產有如附表二所示特留分權利存在，亦堪憑採。
⒊按民法第1187條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規定之
範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」。又民法第1225條前段規定：「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於「物權之形成權」，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。（參考最高法院91年度台上字556號判決）。
⒋兩造均為被繼承人之繼承人或代位繼承人而得共同繼承，有
原告提出之繼承系統表，就此被告亦未有所爭執，依民法第1223條第1款規定，原告每人之特留分均為被繼承人遺產之十分之一，被繼承人生前的遺囑卻將遺產的全部不動產（如附表一所示）指定由被告温明智繼承，遺囑未保留原告等人之特留分，是原告主張該遺囑已侵害其特留分，自有理由。又因扣減權之性質為「物權之形成權」，已如前述最高法院判決見解，其行使自不以起訴為必要，亦即，依特留分權利人之一方意思表示，即得使特留分不足部分之遺贈失其效力。本件原告起訴主張對被告温明智行使特留分扣減權而回復權利，自屬有效，故原告等人被侵害之特留分部分應當然回復。依前揭最高法院判決要旨，原告行使扣減權後，受回復之特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物；是認原告對被繼承人之全部遺產具有公同共有之權利。按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。本件附表一之不動產遺產，實際上均已由被告温明智以「遺囑繼承」為原因登記於被告温明智名下，此有原告提出之土地登記簿謄本在卷可稽，是以，原告主張其所有之不動產已受有妨害，請求被告温明智塗銷土地之遺囑繼承登記以回復原狀，為有理由，應予准許。
⒌另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於全體繼承人未為繼承登記以前，自不得為之（最高法院98年台上字第758號判決意旨參照）。又土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原固毋庸為裁判上之請求（為最高法院69年台上字第1166號判例意旨參照），惟本件系爭不動產已為被告温明智登記為其一人所有，是原告等人顯無從於起訴前即依土地法第73條規定，為全體繼承人聲請登記為公同共有，原告為訴請本件遺產分割，除訴請被告温明智就如表一所示不動產103年5月23日所為之繼承登記予以塗銷外，合併請求兩造就系爭不動產辦理繼承登記後再為分割，亦屬必要，應予准許。
⒍又按裁判分割共有物，究依何種方式為適當，法院有自由裁
量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明或主張之拘束，如未採原告所主張之分割方法，並非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決（最高法院98年度台上字第2167號民事判決意旨參照）。查兩造之被繼承人所遺如附表一所示之不動產，本院斟酌上述不動產之性質、經濟效用及繼承人之利益等情事，認應由兩造每人各依如附表一分割方式欄所示之方式予以分割由兩造分別共有為適當。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
五、關於訴訟費用負擔方面：按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因該行為所生之費用，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第81條第2款著有明文。兩造就上開遺產無法達成協議，因而提起訴訟，均為其伸張及防衛權利所必要，且兩造亦因系爭財產之分割而均蒙其利，依上開說明，本院認訴訟費用應由兩造按應繼分比例負擔始為公平，爰諭知如主文第三項所示。
六、據上論結：依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第81條第2 款、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
家事法庭 法 官 林建鼎如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
書記官 徐佩鈴附表一：被繼承人温彭捷妹所遺遺產┌──┬────────┬────┬────┬──────────────┐│編號│遺產內容 │面積（平│權利範圍│分割方法 ││ │ │方公尺）│ │ │├──┼────────┼────┼────┼──────────────┤│ 1 │新竹市○○段二小│42 │全部 │由兩造依被告温明智權利範圍為││ │段205地號土地 │ │ │十五分之八，其餘繼承人則依附││ │ │ │ │表二所示之特留分比例分割為分││ │ │ │ │別共有。 │└──┴────────┴────┴────┴──────────────┘附表二：各繼承人之應繼分及特留分┌───┬─────┬─────┐│繼承人│應繼分比例│特留分比例│├───┼─────┼─────┤│溫立雯│五分之一 │十分之一 │├───┼─────┼─────┤│溫家輝│五分之一 │十分之一 │├───┼─────┼─────┤│溫必生│五分之一 │十分之一 │├───┼─────┼─────┤│温月珠│五分之一 │十分之一 │├───┼─────┼─────┤│温明智│十五分之一│三十分之一│├───┼─────┼─────┤│温明慧│十五分之一│三十分之一│├───┼─────┼─────┤│温明君│十五分之一│三十分之一│└───┴─────┴─────┘