臺灣新竹地方法院民事判決 103年度家訴字第42號原 告 呂春花訴訟代理人 吳聖欽律師被 告 呂瑞淦上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，本院於民國
104 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造之被繼承人呂張火順於民國100年10月3日所立之代筆遺囑無效。
被告應將附表所示之不動產於民國103年7月1日在新竹市地政事務所所為之遺囑繼承登記塗銷（新竹市地政事務所103年收件第151450號）。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或繼承人間因繼承關係所生請求事件，得由下列法院管轄：
一、繼承開始時被繼承人住所地之法院；被繼承人於國內無住所者，其在國內居所地之法院。二、主要遺產所在地之法院。」家事事件法第70條復定有明文。經查，本件顯屬遺產繼承糾紛，而繼承開始時被繼承人即遺囑人呂張火順（下稱被繼承人）之戶籍地址為「新竹市○區○○路○段000號」。是依前開家事事件法之規定，本院對於本件訴訟，自有管轄權，先此敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247條第1項規定自明。本件原告呂春花（下稱原告）主張其為被繼承人之繼承人，因被告呂瑞淦（下稱被告）持以辦理繼承登記之被繼承人民國100年10月3日代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）是否無效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，即可以繼承遺產範圍之私法上地位有受侵害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認訴訟。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠先位之訴部分：
⒈原告之母即被繼承人於103年5月29日亡故，被繼承人之配
偶即原告之父呂雲富則已於98年8月25日死亡，被告為被繼承人呂張火順之子，兩造為被繼承人之繼承人全體。又遺產繼承人，除配偶外，直系血親卑親屬為第一順位繼承人；又同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，此為民法第1138條、第1141條所明定。本件原告及被告為被繼承人之全體繼承人，是以，兩造之被繼承人死亡後，其繼承人每人之應繼分為各2分之1。
⒉被繼承人遺有新竹市○○路○段○○○號房屋及坐落土地（
新竹市○○段○○○○○號、1127地號土地），應有部分全部、與兩造公同共有之新竹市○○路○段○○○號房屋及坐落土地（新竹市○○段○○段○○○○○○號、268之4地號土地），應繼分均為3分之1、新竹市○○街郵局存款新臺幣（下同）2,044,701元、及新竹市第一信用合作社股份若干等遺產。
⒊被繼承人於103年5月29日過世，然被告並未通知原告辦理
遺產稅申報手續，亦未通知原告辦理繼承登記，原告遂於103年6月30日寄發中壢內壢存證號碼189號存證信函催告被告出面辦遺產繼承手續並協商遺產分割事宜，然被告完全置之不理，毫無回應。原告調取遺產不動產登記謄本，赫然發現遺產已遭被告辦理「遺囑繼承」登記，經原告進一步向新竹市地政事務所查調被告「遺囑繼承」登記資料，方知悉登記申請資料內有系爭代筆遺囑乙份，然原告從未聽聞被繼承人有預立遺囑之事，且觀之該遺囑內容，有見證人均無住址可查等可疑之處，該遺囑之真正顯堪存疑，且縱係被繼承人親自簽名於上，亦不符合遺囑之要件，例如：未符合民法第1194條規定之流程、見證人何人指定等，應屬無效。
⒋退而言之，縱認遺囑有效，然已侵害原告特留分，原告行
使扣減權，特留分概括存在於被繼承人全部遺產上，對被繼承人之遺產即具有公同共有之權利，但系爭房地實際上均以遺囑繼承為原因登記於被告名下，依民法第184條第1項前段、第213條第1項、及第767條被告應予塗銷該遺囑繼承登記：
⑴縱認為系爭代筆遺囑有效，然系爭代筆遺囑顯然侵害原
告之特留分，原告依民法第1225條規定主張扣減權。按「特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。」最高法院88年度臺上字第572號判決參照；次按「足認原告已行使扣減權，自發生扣減之效力，惟其特留分並非應有部分，原告行使扣減權，而使其受侵害之特留分部分，即失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於系爭不動產，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，仍應將被告就系爭不動產所為之繼承登記全部塗銷。」臺灣新竹地方法院101年度訴字第436號判決參照；「按『遺產在分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，上訴人既否認被上訴人就系爭土地之公同共有權存在，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益。』」（最高法院81年度台上字第1512號裁判要旨參照）。經查，本件被繼承人之遺產，依其所立代筆遺囑全部遺贈予被告，遺贈已侵害原告之特留分，原告既已行使扣減權，其等之特留分概括存在於被繼承人全部遺產上（最高法院91年度台上字第556號裁判要旨參照），對被繼承人之遺產即具有公同共有之權利，但系爭房地實際上均以遺贈為原因登記於被告名下，被告並主張系爭房地登記為被告單獨所有，並非公同共有，原告二人私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益。五、次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
」，民法第767條第1項定有明文。經查，如前所述，兩造間具有公同共有關係，兩造之權利均概括存在於被繼承人全部遺產上，然系爭房地卻登記為被告單獨所有，妨害原告公同共有之權利，原告依前揭民法第767條中段之規定，自得請求被告塗銷系爭房地之遺贈登記。」臺灣臺北地方法院99年度重家訴第23號判決意旨參照。
臺灣新北地方法院99年度重訴字第22號、102年度家訴字第62號民事判決亦均同此意旨。
⑵按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責
任」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」為民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文，「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」；「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」亦為民法第767條第1項中段，第1146條第1項所明定，依前開最高法院判決及鈞院判決意旨，特留分受侵害之繼承人行使扣減權，因而回復之特留分仍概括存在於系爭不動產，對被繼承人之遺產即具有公同共有之權利，然系爭房地實際上均以遺囑繼承為原因登記於被告名下，被告所為上開遺囑繼承之登記行為，已侵害原告之繼承權，或已侵害原告依繼承關係對系爭土地、建物取得之所有權，仍應將被告就系爭不動產所為之繼承登記全部塗銷。是縱使系爭代筆遺囑有效，被告仍應塗銷全部之遺囑繼承登記，回復原告應有之權利。
㈡備位之訴部分：縱認為被繼承人之遺囑有效，或縱使原告行
使民法第1225條規定之扣減權，被告亦毋庸塗銷全部遺囑繼承登記，被告就系爭房地原告特留分4分之1向新竹市地政事務所所辦理之繼承登記應予塗銷：
⒈按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得
之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。又依民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈而已，如被繼承人得以遺囑指定遺產分割方法、指定應繼分等均屬之。遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，惟遺囑有侵害特留分時，其指定並非無效，僅特留分被侵害之繼承人得行使扣減權，亦有最高法院58年台上字第1279號判例可參。次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，民法第1187條定有明文。
⒉扣減之方法：
⑴按特留分權利人係以繼承人之資格而享有特留分權，因
此特留分權具有繼承權之性質，而特留分之數額依應繼之比例而定，可謂是最低限度之法定應繼分，特留分係遺產之一部分，特留分被侵害時，扣減之結果，係採原物返還主義。又因扣減權之性質為「物權之形成權」，其行使不以起訴為必要，依特留分權利人之一方意思表示，即使特留分不足部分之遺贈失其效力。
⑵本件被繼承人以遺囑為繼承人間應繼分之指定，表示本人
呂張火順在新竹市擁有二棟房地予被告繼承全部：㈠新竹市○○路○段○○○號（土地：麗園段1124、1127地號，權利範圍：全部）。㈡新竹市○○路○段○○○號（土地：南門四小段267-1、268-4地號）權利範圍公同共有。惟系爭遺囑侵害原告特留分，就前開第1項新竹市○○路○段○○○號房地、及第2項新竹市○○路○段○○○號房地（因係兩造及被繼承人繼承自呂雲富，呂張火順之應繼分3分之1），原告有4分之1特留分。
⑶如被繼承人之遺囑有效，或原告行使民法第1225條規定之
扣減權，被告亦毋庸塗銷全部遺囑繼承登記，被告就系爭房地原告特留分4分之1向新竹市地政事務所所辦理之繼承登記仍應予塗銷。
⑷按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始，除
本法另有規定外，承受被繼承死人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1147條、第1148條第1項、第1151條、第1164條前段分別定有明文。公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。
⑸末查，被繼承人於103年5月29日亡故，其新竹武昌街郵局
，帳號：0000000-0000000之存款尚遺有2,044,701元，惟該存款遺產分別於103年5月30日、103年6月3日遭被告盜領各2,0 00,000元及44,701元，此部分遺產存款並不在系爭遺囑指定分配之列，應由兩造平均繼承之。按在分割遺產前，各繼承人對於該遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。次按民法第179條規定不當得利，凡無法律上原因，而一方受有利益，致他方受有損害，即可成立，至損益內容是否相同及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問，最高法院65年臺再字第138號判例意旨參照。
經查，被告未經全體繼承人同意即獨自提領上開存款，2,000,000元與44,701元共2,044,701元，被告此舉顯然無受領本件被繼承人存款之法律上原因，依民法第182條第2項規定，被告負有返還受領利益之義務，是揆諸前揭說明，全體繼承人對於被告不當得利返還請求權之公同共有債權存在。末按債權本為財產權之一，故得適用民法物權編第四節共有之規定於公同共有債權準用之(民法第831條參照)；又公同共有債權，其債權人相互間之關係，自應由規定其共有關係之法律定之；在遺產繼承之公同共有關係，依民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產。至其分割方法，依前開解釋即得準用關於共有物分割之規定而依各共有人應繼分比例予以分割。公同共有債權既經分割，則共有人自得本於分得之債權請求權向債務人請求就自己分得之部分為給付。
㈢另據中華郵政股份有限公司新竹郵局函覆鈞院之被繼承人於
該局之立帳申請書，其上之「呂張火順」簽名及印文數枚，與系爭代筆遺囑上之「呂張火順」簽名及印文不盡相同。尤其，立帳申請書上「呂張火順」之「張」字右邊之「長」，有二橫，惟系爭代筆遺囑「呂張火順」「張」字右邊「長」只有一橫，為明顯差異。被繼承人係文盲，是否真能理解系爭代筆遺囑之意旨，及系爭代筆遺囑製作過程是否合於法定程式，均有疑問。又關於中華郵政股份有限公司新竹郵局103年11月17日竹營字第0000000000號函所附八紙呂張火順簽名及用印之申請書，雖被告表示申請書第1頁、第2頁、第6頁方為被繼承人呂張火順親自簽名，其餘則不是云云，然此畢竟為被告片面之詞，並無客觀證據可憑等語。
㈣為此，並聲明：㈠先位聲明：⑴確認兩造被繼承人於100年1
0月3日所立代筆遺囑無效。⑵被告應塗銷於103年7月1日，就兩造被繼承人所遺所遺如附表編號1至6遺產之遺囑繼承登記。⑶訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⑴確認原告對被繼承人所遺如附表編號1至6所示遺產之特留分比例為四分之一。⑵被告就前項特留分向新竹市地政事務所所辦理之繼承登記應予塗銷。⑶兩造所有如附表之遺產應予分割，分割方法如附表分割方法欄所載。⑷就附表第8項之請求原告願供擔保，請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被告負擔。
㈤原告訴訟代理人另當庭陳稱：根據最高法院103年台上1017
號判決，代筆人沒有親自代筆的話，等於代筆遺囑沒有依照法定方式為之，應無效。關於代筆遺囑無效，因非代筆人親自代筆外，另一位證人證人張博通因年紀老邁，據他到院證述對於當時到底見證何文件，該文件內容為何均表示不清楚，故基於上述兩理由我們認為代筆遺囑無效等語（見本院104年6月18日筆錄）。
二、相對人則到庭表示不同意原告之請求，並聲明訴訟費用由原告負擔等語（見本院103年12月18日筆錄）。被告另當庭陳稱：我們家是客家人，所有語言都是用客家話對談，我母親跟舅舅溝通是沒有問題的等語（見本院104年6月18日筆錄）。
三、查被繼承人於103年5月29日死亡，兩造為被繼承人之全體繼承人。被繼承人於100年10月3日所立如原告起訴狀證物4號之代筆遺囑，形式上為真正；被告已依系爭代筆遺囑將附表所示之不動產，於103年7月1日辦理繼承登記在被告名下（新竹市地政事務所103年收件第151450號，登記日期：103年7月1日、原因發生日期：103年5月29日、登記原因：遺囑繼承）等情，有原告提出被繼承人除戶謄本及兩造即繼承人戶籍謄本、繼承系統表、土地謄本、系爭代筆遺囑影本等件為證，被告亦提出系爭代筆遺囑原本（業經當庭發還，見本院104年6月18日筆錄），復為兩造所未予爭執，且有本院依職權查調之新竹市地政事務所103年11月19日新地登字第0000000000號函附之遺囑繼承登記申請書相關資料在卷可稽，是此部分之事實，堪以憑認。
四、本件主要之爭點係被繼承人所立系爭代筆遺囑，是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件？若系爭代筆遺囑無效，原告得否請求被告塗銷附表所示之移轉登記？本院判斷如下：㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條分別定有明文。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確性，再由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，且為筆記、宣讀、講解者，應屬同一見證人之行為，以確保筆記、宣讀、講解之內容同一性，如遺囑之見證人非由遺囑人指定，或代筆人與宣讀、講解者非屬同一見證人，即與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
㈡又按代筆遺囑須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，此見
證人必須親自筆記、宣讀、講解，不得使他人代為（最高法院103年度台上字第1017號裁定意旨參照）。本件原告主張系爭遺囑屬於代筆遺囑性質，為被告所不爭執，惟原告主張系爭代筆遺囑非由代筆之見證人親自筆記，是系爭代筆遺囑未依法定方式為之應屬無效，為被告所不認同，並抗辯如前所述。查原告提出系爭代筆遺囑，其上載明為代筆遺囑，見證人為張玉杯、張博通及見證人兼代筆人徐素英，且其末段書明「上開遺囑由呂張火順口授，由見證人兼代筆人徐素英筆記，並當場宣讀講解，經立遺囑人認可無誤後與見證人同行簽名。」，有系爭代筆遺囑在卷可佐（即原告起訴狀證物4號），再參以證人徐素英於本院104年6月18日言詞辯論期日到庭具結證稱：「（問：認識兩造的母親呂張火順？）她到我事務所的時候我才認識。（問：提示代筆遺囑影本，妳有看過這份代筆遺囑？）這份代筆遺囑是在我們事務所裡面我寫的，本來是交給我的助理打字，當天我的電腦有問題才改手抄。（問：見證人兼代筆人上面的徐素英是你親自簽名？）是。（問：整份代筆遺囑都是妳親自書寫的？）是。（問：整份代筆遺囑的筆跡深淺為何跟妳在剛剛簽名處深淺不一？）應該是不同一支筆。因為是我擬稿，交給助理打字，因為電腦有問題，所以請我的助理林白金小姐手寫。（問：妳剛剛說整份代筆遺囑是你親自書寫是指由妳擬稿，但是正式的代筆遺囑是由妳的助理林白金所寫？）是。正式的這份是助理用手寫的，因為當天電腦有問題。（問：妳是依據何種資料才會擬這個代筆遺囑的稿？）是由呂張火順親口說的。（問：呂張火順當時沒有辦法寫遺囑？）當她跟她的兄弟就是那幾位見證人告訴我事情，問我要如何處理，我當時有問呂張火順想怎麼做，她說他想要過戶給被告。（問：提示代筆遺囑影本，請問當時的見證人張玉杯、張博通都有在場親自簽名？）有。（問：當時在場的，除了呂張火順、證人張玉杯、證人張博通、妳、林白金外，還有何人在？）我們後來有打電話請被告過來。印象中就沒有其他人在場了。（問：提示代筆遺囑影本，『立遺囑人呂張火順』是呂張火順親自簽名的？）是。（問：當時呂春花有在場？）沒有。（原告訴訟代理人〈下稱：原告訴代〉問：妳的辦公室配置如何？）我的辦公室大門進來就是客人在那裡可以詢問，再來就是我們辦公室。（原告訴代問：妳見證系爭代筆遺囑的流程？妳的助理謄寫代筆遺囑的過程中，有何人在助理小姐的旁邊看她寫？）沒有人。（原告訴代問：系爭代筆遺囑上，包含立遺囑人及見證人三人，總共四人簽名的過程？是一起坐著簽名還是？）我們代筆遺囑弄好後就念給當事人聽，當事人跟我說這個遺囑就是她要的，我就說好，就請立遺囑人簽名，然後證人跟著簽名。（原告訴代問：妳在念給當事人聽得時候，另外兩個證人在何處？）在旁邊一起。（問：提示代筆遺囑原本，在剛剛問妳有關代筆遺囑你所見證的代筆遺囑原本是否為此份？）是。」等語明確（見本院104年6月18日筆錄），顯見被繼承人所立之系爭代筆遺囑確實係由被繼承人口述要旨後，先由見證人之一即證人徐素英擬定草稿，再由訴外人即證人徐素英之助理林白金按照證人徐素英所撰之草稿內容為謄寫筆記，並由證人徐素英就訴外人林白金所撰寫之遺囑對被繼承人宣讀、講解無誤，即由被繼承人及三位見證人張玉杯、張博通、徐素英在其上簽名之情，至為明確，顯然不合民法第1194條所定須由見證人中同一人為筆記、宣讀、講解之法定要件。蓋代筆遺囑既非由遺囑人親自書寫，為確保遺囑人真意，不會因不同見證人或非見證人之理解不同、口誤、筆誤等情形所影響，故由遺囑人口授之後，僅能由其中1見證人同時為筆記、宣讀、講解，亦不得委由見證人以外之其他人為代筆人，且民法第1194條之條文內容明確，亦無由擴大解釋為筆記、宣讀、講解得由不同見證人為之、甚至見證人以外之人代勞的情形，被告前開辯詞，亦難認為其有利之認定，故依民法第73條規定，系爭代筆遺囑未依法定方式，應屬無效。
㈢抑且，證人即系爭代筆遺囑之見證人張博通於本院審理時到
庭具結證稱：「兩造的母親是我的妹妹。（問：兩造的母親呂張火順是你的妹妹？）是。（問：呂張火順在生前有交代什麼事情要你幫忙？）我有看我妹妹寫給被告的資料。（問：呂張火順在103年5月29日過世？）是。（問：呂張火順在100年時，身體狀況如何？）以前多少有毛病。（問：提示代筆遺囑，上面張博通是你本人的簽名？）是。（問：你為何會在上面簽名？）我有看到我妹妹那時候要寫給被告的，家裡的事情。（問：上面呂張火順是你妹妹呂張火順的簽名？〈提示代筆遺囑〉）是。是被告聯絡我們出來，簽名簽好了來判這個事情。（原告訴代問：請求提示代筆遺囑，你是在什麼地方簽代筆遺囑的？）我忘記了。（原告訴代問：代筆遺囑裡面是在交代什麼事情你知道嗎？）我要看內容才知道。（原告訴代問：那份代筆遺囑內容是誰寫的？）簽名是我簽的名，其他的也要看。（原告訴代問：請求提示代筆遺囑，除了簽名外，其他的內容是誰寫的？）看這個字就不是我的，我不知道誰寫的。（原告訴代問：你有沒有看那張代筆遺囑從頭到尾寫完？）那個不是我寫的。（原告訴代問：上面有你的簽名，你在簽名的時候還有誰在場？）忘了，四年前的事情。（原告訴代問：你去簽名的目的是什麼？）判這個事情。（原告訴代問：哪個事情？）年紀大了。（原告訴代問：你簽名之前有沒有人把那個代筆遺囑念出來給你聽？）我年紀大了，聽也聽不清楚。（原告訴代問：提示代筆遺囑，當初那份是在交代什麼事情？）我也看不懂。年紀大了，記憶下坡，現在問我我都忘記了。」等語（見本院104年5月22日筆錄）；證人即系爭代筆遺囑之見證人張玉杯於本院審理時到庭具結證稱：「被告是我表弟，原告是我表妹，我的爸爸跟兩造的母親是親兄妹。（問：提示代筆遺囑，上面張玉杯是你的簽名？）這是我簽的。（問：提示代筆遺囑，為何要在上面簽名？）我姑姑呂張火順打電話給我，呂張火順跟被告會去載我上來新竹，我有跟呂張火順講財產直接給被告就好了，呂張火順不知道是不是開玩笑，她說老人家每個都這樣，沒有抱著財產每天都睡不著，我就問呂張火順如果不在的話怎麼辦，呂張火順就說不然寫給他，所以就寫遺囑。（問：提示代筆遺囑，上面的立遺囑人「呂張火順」是誰簽的名？）呂張火順她自己簽名的。（原告訴代問：剛剛代筆遺囑在何地方簽署？）代書事務所。（原告訴代問：敘述當天進入代書事務所後的完成代筆遺囑過程？）好像忘了。我進去上樓，坐下來，是代書事務所那裡，然後姑姑呂張火順口述，她口述後代書寫，寫好之後我就簽名。（原告訴代問：代書除了寫之外有無做其他的事情？）忘了。真的忘了。（原告訴代問：請求提示代筆遺囑，請看見證人兼代理人徐素英是否就是你說的代書？）我不知道代書的名字，我跟代書第一次見面。我可以確認呂張火順是我姑姑親筆寫的，我的名字也是我自己寫的。（原告訴代問：簽名以外的內容是誰寫的？）代書。（原告訴代問：見證人兼代筆人徐素英跟遺囑裡面的徐素英是同一個人寫的？）對。（原告訴代問：你進去是在辦公室裡面還是會議室？）沒有分。」等語（見本院104年5月22日筆錄），則相較於見證人張玉杯之情形而言尚可清楚陳述簽立系爭代筆遺囑之緣由及過程，以及系爭代筆遺囑亦非將遺產全歸於被告之情，可知見證人張博通確有因年紀老邁無法理解系爭代筆遺囑之情事，是系爭代筆遺囑顯然欠缺見證人張博通始終在場親身與聞之法定要件，見證人張博通至多僅在最後見證簽名時在場與聞而已，無法擔保系爭代筆遺囑製作完全遵照被繼承人之真意，系爭代筆遺囑應為無效。
㈣又因代筆遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生
爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」（參最高法院102年度台上字第98號判決意旨參照）。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、亦非遺囑人親自口述，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。查本件被繼承人之遺產尚有郵局存款高達2,044,701元，此有財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書附卷可稽，於系爭代筆遺囑內竟隻字未提，以及該遺囑之見證人對於被繼承人有關新竹市第一信用合作社之投資究為若干，亦未究明、詳載；況見證人於見證當時均無錄音，則系爭遺囑是否為被繼承人口述而成，均有可疑之處，亦難認系爭代筆遺囑確經見證人朗讀解說全文內容，以確認被繼承人最後真意無誤甚明，尚難憑認被繼承人於立遺囑當日有親自口述遺囑內容，附此併敘。
㈤又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項均定有明文。查被告於103年7月1日依系爭代筆遺囑，以遺囑繼承為原因，將附表所示之不動產移轉登記為被告所有等情，既為兩造所不爭執，亦有新竹市地政事務所103年11月19日新地登字第0000000000號函附之遺囑繼承登記申請書相關資料在卷可稽，本件系爭代筆遺囑既屬無效，則被告於103年7月1日就附表所示不動產以遺囑繼承為由之移轉登記，並無所據，原告自得本於公同共有關係，依上開規定請求被告塗銷如附表所示之不動產之繼承登記。
㈤綜上所述，原告起訴本件被繼承人所立之系爭代筆遺囑因欠
缺法定要件而無效，為有理由，應予准許。又被告依無效之代筆遺囑所為之繼承登記，亦乏依據，應予以塗銷，此部分原告之訴亦為有理由，應准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述；又按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。查原告先位之訴求，既經本院認定為有理由，已如前述，則原告備位聲明請求部分，即無審酌之必要，均此附敘。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
家事法庭 法 官 林建鼎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
書 記 官 徐佩鈴附表：
┌──┬──┬─────────┬────────┬─────┐│編號│種類│名稱 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 1 │土地│新竹市○○段○○段│1.00 │公同共有 ││ │ │267-1地號土地 │ │1/1 │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 2 │土地│新竹市○○段○○段│51.00 │公同共有 ││ │ │268-4地號土地 │ │1/1 │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 3 │房屋│新竹市○市里○○路│90.32（總面積） │公同共有 ││ │ │二段629號（新竹市 │ │1/1 ││ │ │南門段四小段465建 │ │ ││ │ │號） │ │ │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 4 │土地│新竹市○○段1124地│8.59 │公同共有 ││ │ │號土地 │ │1/1 │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 5 │土地│新竹市○○段1127地│90.39 │公同共有 ││ │ │號土地 │ │1/1 │├──┼──┼─────────┼────────┼─────┤│ 6 │房屋│新竹市○○里○○路│139.32（總面積）│公同共有 ││ │ │六段414號（新竹市 │ │1/1 ││ │ │麗園段51建號） │ │ │└──┴──┴─────────┴────────┴─────┘