臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第243號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 李清達
陳榮光被 告 王世馨
陳麗君上 一 人訴訟代理人 陳令姣上列當事人間確認抵押擔保債權不存在等事件，本院於102 年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明第一項為：「確認被告陳麗君對被告王世馨就附表所示不動產所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之新臺幣（下同）1,200 萬元債權不存在。」，嗣原告於民國103 年4 月1 日提出民事準備狀更正訴之聲明第一項為：「確認被告陳麗君對被告王世馨就附表所示不動產所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之600 萬元債權不存在。」核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定尚無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告陳麗君就被告王世馨所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○ ○號土地及其上同段440 建號，即門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○ 號建物（下稱系爭房地）於101 年11月22日設定之1,200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）並無擔保之債權存在，被告陳麗君則辯稱系爭抵押權有擔保之債權存在，是兩造就系爭抵押權有無擔保之債權存在有所爭執，致系爭抵押權擔保之債權存否不明確，而被告陳麗君之系爭抵押權如有受擔保之債權存在，其債權將得由系爭房地拍賣所得價金優先受償，如此將導致原告對被告王世馨之普通債權有無法自系爭房地拍賣所得價金受償之虞，則系爭抵押權受擔保債權存否不明確，將致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去之，則原告自有即受確認判決之法律上利益。
三、被告王世馨經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人陳國和邀同被告王世馨擔任連帶保證人，向訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）借款
125 萬元，詎屆期並未依約還款，尚積欠546,866 元及自95年5 月21日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息未予清償，經訴外人南山人壽公司持訴外人陳國和與被告王世馨於93年2 月9 日所共同簽發面額125 萬元之本票，向台灣台北地方法院聲請核發95年度票字第70440 號民事裁定並告確定在案。嗣訴外人南山人壽公司執前開民事裁定及確定證明書作為執行名義，聲請對債務人即訴外人陳國和及被告王世馨之財產為強制執行，惟執行未果，而未獲清償。迄訴外人南山人壽公司於97年12月19日將其對訴外人陳國和及被告王世馨之前開債權讓與原告，原告於10
2 年2 月間查得被告王世馨於101 年11月15日因買賣而取得如附表所示之系爭房地，乃即持前開執行名義聲請對被告王世馨所有之系爭房地為強制執行，經本院以102 年度司執字第4430號受理強制執行，迨經執行拍賣後，以14,021,100元之價格拍定。
（二）詎料，系爭房地早於82年1 月18日為有限責任新竹第一信用合作社設定840 萬元之抵押權登記，又於101 年11月22日為被告陳麗君設定系爭抵押權登記。惟被告間對於系爭房地上所設定抵押權所擔保之債權存在與否並不明確，且迄未舉證以實其說，幾可推斷本件系爭抵押權所擔保之債權應不存在。查被告王世馨名下之財產僅有系爭房地，而系爭房地之第一順位抵押權人及第二順位抵押權人向本院執行處陳報其等之本金債權已高達1,200 萬元，併案債權人訴外人中國信託商業銀行陳報之本金債權亦達200 萬元，是原告就系爭房地拍賣所得價金，即已有不能受清償之危險。是以，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押人即被告王世馨本得請求抵押權人即被告陳麗君塗銷系爭抵押權登記，然因被告王世馨怠於行使其權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認被告陳麗君對被告王世馨就附表所示不動產所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之600 萬元債權不存在。⒉被告陳麗君應將新竹縣竹北地政事務所於
101 年11月22日就附表所示不動產所設定1,200 萬元之第二順位普通抵押權設定登記予以塗銷。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告陳麗君則以：被告王世馨因有資金需求，於101 年11月23日透過介紹人即訴外人張鍾慶、莊益田、吳昌德等三人之仲介向被告陳麗君借貸600 萬元，被告王世馨並同時提供系爭房地設定系爭抵押權予被告陳麗君作為前開借款之擔保，雙方達成借貸合意後，被告陳麗君乃依照民間借貸慣習，預扣3 個月利息414,000 元（即6,000,000 元借款×2.3%月息×3個月＝414,000 元），匯款5,197,300 元予被告王世馨，至剩餘借款則以現金方式交付，此據被告王世馨及訴外人陳國和共同簽立收據及本票確認收受借款無訛，是被告二人間確有消費借貸關係存在，且被告陳麗君已交付系爭借款之情，當屬事實。詎料，被告王世馨嗣僅給付1 個月利息後，即未再清償借款或利息，被告陳麗君乃持被告王世馨與訴外人陳國和所共同簽發面額600 萬元之本票，向台灣桃園地方法院聲請核發102 年度司票字第3765號本票裁定並告確定在案。經查，被告間原約定系爭借款係以月息
2.3%計算利息，惟被告陳麗君願減縮請求以週年利率19.71%計算利息，又倘認應以被告陳麗君實際交付之借款金額5,586,000 元（即6,000,000 －414,000 ＝5,586,000 ）為計算，則經核算被告王世馨自102 年3 月23日起迄至10
2 年11月19日止，尚積欠利息為726,962 元（即5,586,00
0 ×19.71%×241/365 ＝726,962 ），尚積欠違約金為2,019,339 元（即5,586,000 ÷100 ×0.15×241 ＝2,019,
339 ），合計共積欠之本金、利息、違約金已高達8,332,
301 元（即5,586,000 ＋726,962 ＋2,019,339 ＝8,332,
301 ），是系爭抵押權並非無擔保之債權存在，則原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告王世馨未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告王世馨前於93年2 月間擔任訴外人陳國和之連帶保證人向訴外人南山人壽公司借款125 萬元，詎屆期並未依約還款，尚積欠546,866 元及自95年5 月21日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息未予清償，經訴外人南山人壽公司持訴外人陳國和與被告王世馨共同簽發之本票，向台灣台北地方法院聲請核發95年度票字第70440 號民事裁定並告確定在案。
（二）訴外人南山人壽公司於97年12月19日將其對訴外人陳國和及被告王世馨之前開債權讓與原告。
（三）被告王世馨所有之系爭房地，於82年1 月18日為有限責任新竹第一信用合作社設定840 萬元之抵押權登記，又於10
1 年11月22日為被告陳麗君設定1,200 萬元之最高限額抵押權登記。
（四）原告持前開執行名義聲請對被告王世馨所有系爭房地為強制執行，經本院以102 年度司執字第4430號受理強制執行，並經執行拍賣後，以14,021,100元之價格拍定。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經本院協議兩造簡化爭點後為：（一）被告間是否有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在？（二）原告訴請確認被告間就系爭房地設定之抵押權登記所擔保之債權並不存在，並代位訴請被告陳麗君應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下。
（一）被告間是否有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。
第按稱消費借貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號裁判意旨均同此見解）。本件原告否認被告間有借貸關係存在，提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴乙節，既經被告陳麗君以其確實借款予被告王世馨，系爭抵押權所擔保之債權存在等語抗辯，揆諸前開說明，應由主張消費借貸關係存在之被告陳麗君，就其與被告王世馨間有消費借貸意思表示合致及業已交付借款之事實負舉證責任。
⒉被告陳麗君辯稱其與被告王世馨間有系爭600 萬元消費借
貸意思表示合致，且其中5,197,300 元係以匯款給付等情，業據證人即訴外人莊益田於103 年3 月26日到庭證稱：
「我經過張鍾慶介紹，說王世馨想要貸款，我本身是代書，我和有一些金主有連絡，有區域性，大部分是處理桃園案件，因為這件的土地在竹北，就轉介給我的朋友吳昌德，吳昌德是仲介，這個案件就由吳昌德交給被告訴代承作，被告訴代本身也是代書，被告訴代就找他的姪女即陳麗君同意借款給王世馨，後續就由被告訴代主導，做手續時我有在場，要放款的時候，被告訴代有通知我、張鍾慶、吳昌德到場，王世馨和她先生也有來，那時已經設定完成，所以才會撥款，撥款的部分是被告訴代處理，我有看王世馨簽本票…」、「我知道借款金額是六百萬…」各等語綦詳（見本院卷第114 頁反面、第115 頁），且有被告陳麗君所提土地、建築改良物抵押權設定契約書、借款證（兼收據）、大園鄉農會匯款回條、陳麗君活期儲蓄存款存摺及明細等件附卷可稽（見本院卷第78至82頁），而原告就被告陳麗君確有匯款給付5,197,300 元予被告王世馨之事實並未爭執，則被告陳麗君前開所辯，應堪信真實。
⒊至被告陳麗君辯稱系爭600 萬元借款，除預扣3 個月利息
414,000 元及已匯款給付5,1973,000元外，其餘款項係以現金交付等情，雖為原告所否認。然：
⑴按金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例足資參照）。經查，觀之被告王世馨所書立之借款證（兼收據）上業已載明：「新竹縣竹北地政事務所，收件年期：民國101 年竹北字第206010號抵押權設案，最高限額抵押權新台幣壹仟貳佰萬元整，立據人以此抵押權為擔保，確實借款金額為新台幣陸佰萬元整。…立據人確實收到本筆全部之借據無誤，不另立收據。」等語（見本院卷第80頁），則借款人即被告王世馨既已親書借據，載明收訖系爭借款無訛，揆之前開說明，堪認貸與人之被告陳麗君已就系爭借款之要物性，即交付借款之事實為舉證，則被告陳麗君所辯已交付系爭借款等語，應認尚非虛妄。
⑵次按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借
用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院21年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年度台上字第164號、87年度台上字第1682號裁判意旨均同此見解）。經查，被告陳麗君自承於交付系爭600 萬元借款時，已預扣3個月利息414,000 元等語（見本院卷114 頁），且有被告陳麗君所提抵押權設定交款明細附卷可稽（見本院卷第10
3 頁），則該預扣之利息部分，既未實際交付借款予借款人，難認雙方就此已成立消費借貸契約，揆諸上開說明，該預扣之利息，自不能認係貸與本金之一部，其借貸之金額應以實際交付之借款金額為據，堪可認定。
⑶準此，系爭600 萬元借款扣除已匯款給付5,197,300 元及
預扣之利息414,000 元，續應審酌者乃被告陳麗君是否已將剩餘之借款388,700 元（即6,000,000 －5,197,300 －414,000 ＝388,700 ）給付予被告王世馨乙節。查據證人莊益田於103 年3 月26日到庭證稱：「…印象中，這件貸款六百萬，一般行情佣金是一人百分之一，這件我拿多少不太記得，但是我有簽收據，…佣金說好是王世馨支付，設定抵押的費用也是王世馨支付。」、「我知道借款金額是六百萬，但是由被告訴代負責撥款，但是一定是已經交付借款，王世馨才會願意寫借據、本票、給佣金」、「（被告訴代問：請提示證人簽的收據，和證人確認這件收的佣金不是百分之一，是總共是百分之四由三位中人平分？）以收據為憑，因為時間有點久，已經忘了」、「（被告訴代問：放款當日，除了匯款給付及預扣利息外，其他的現款我是否有當場交給王世馨，再由王世馨給付給被告陳麗君訴訟代理人陳令姣、張鍾慶、吳昌德、莊益田四位仲介？）是，我們有收到仲介費才會當場簽收據，被告陳麗君的訴代也是其中一位仲介。」各等語詳實（見本院卷第
114 頁反面、第115 頁），且據被告訴訟代理人陳令姣陳稱：其亦為系爭借款之仲介者之一，除了證人莊益田等三位仲介共拿百分之4 之仲介費外，其取得百分之2 之仲介費，故系爭借款之仲介費用為百分之6 等語明確（見本院卷第115 頁反面），並有被告王世馨領訖現金簽收之收據、證人莊益田及訴外人吳昌德、張鍾慶領訖佣金簽收之收據、日新地政事務所代繳規費及服務費收據等件附卷可憑（見本院卷第90至93頁、第103 、104 頁），經核系爭借款金額為600 萬元，仲介費用約定以百分之6 計算，即為360,000 元（即6,000,000 ×6%＝360,000 ），又系爭抵押權設定費用為28,760元，惟僅收取28,700元，合計共388,700 元（即360,000 ＋28,700＝388,700 ），參以，被告王世馨為系爭借款之借款人，本件借款金額高達600 萬元，其因需用款項，託人代為尋覓貸與人，承諾負擔仲介費用及抵押權設定費用，乃民間借款實務之常態，而被告陳麗君已將該部分款項交付被告王世馨，再由被告王世馨給付各該仲介人佣金及支付抵押權設定費用等情，既如前述，則被告陳麗君所辯確已將剩餘借款388,700 元給付被告王世馨等情，堪可採信。
⒋第查，被告間之借貸金額為5,586,000 元（即6,000,000
－414,000 ＝5,586,000 ），且被告陳麗君業將此部分借款交付被告王世馨收受等情，業經認定如前，而查，依系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書上記載：「擔保債權總金額：新台幣1,200 萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務」、「擔保債權確定期日：民國102 年11月19日」、「債務清償期日：依照各個債務契約所約定之清償日期」、「利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算」、「遲延利息（率）依照各個債務契約所約定之利率計算」、「違約金：每逾一日每佰元以壹角伍分違約金計」、「其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用」等語，此觀系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書自明（見本院卷第72至75頁、第78至79頁），再依被告間之借款證（兼收據）約定利息為月息貳分叁厘，違約金為每逾壹日，每佰元每日以壹角伍分計算違約金，直至清償日止等語，此有系爭借款證（兼收據）附卷可參（見本院卷第80頁），足徵系爭借款之利息、遲延利息、違約金、損害賠償等相關費用均屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。茲查，被告間就系爭借款之利息雖約定為月息2.3%，即年息達27.6% ，惟此已逾民法第205 條關於約定利率超過週年利20% 者，債權人對於超過部分之利息，無請求權之規定，就此被告陳麗君已主動減縮請求按週年利率百分之19.71 計算利息，而查，被告間就系爭抵押擔保債權確定期日約定為102 年11月19日，然被告王世馨於借款後，僅於102 年3 月1 日電匯給付
1 期利息138,000 元，此有被告陳麗君大園鄉農會帳戶存摺影本附卷可憑（見本院卷第107 頁），據此核算被告王世馨積欠被告陳麗君之借款、利息、遲延利息及違約金總額，顯已逾600 萬元，因被告王世馨迄未清償陳麗君系爭借款，則系爭抵押權所擔保之消費借貸債權自屬存在，則被告陳麗君前開所辯堪信真實，原告此部分主張洵非足採。
⒌綜上，被告間確有系爭5,586,000 元之消費借貸契約存在
，且被告陳麗君並已將該筆借款交付予被告王世馨收受無訛，詎被告王世馨因僅給付一期利息，故至系爭抵押權確定之日即102 年11月19日，被告王世馨尚積欠被告陳麗君借款本金、利息、遲延利息及違約金金額，顯已逾600 萬元。是故，被告二人間既確實存有前開消費借貸之法律關係，原告訴請確認被告陳麗君對被告王世馨就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之600 萬元債權不存在之請求，即無理由，不應准許。
（二）原告訴請確認被告間就系爭房地設定之抵押權登記所擔保之債權並不存在，並代位訴請被告陳麗君應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時
，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，此有最高法院50年台上字第408 號、65年台上字第381號判例意旨可資參照。
⒉查被告陳麗君就系爭抵押權確有擔保之消費借貸債權存在
乙節，已如前述，又因被告王世馨因僅給付一期利息，故至系爭抵押權確定之日即102 年11月19日，尚積欠被告陳麗君系爭借款本金、利息及違約金，迄未清償完畢。準此，被告王世馨自無權請求被告陳麗君塗銷系爭抵押權之登記，揆諸上揭判例意旨，原告以被告間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，代位起訴請求被告陳麗君塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求判決確認被告陳麗君就被告王世馨所有附表所示系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之600 萬元債權不存在，並請求被告陳麗君應將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，無從准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 蕭汝芳附表：
┌─┬─────────────────────┬─┬────┬────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│備 註││ ├───┬────┬───┬──┬─────┤ ├────┤所有權人│ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│平方公尺│：王世馨│ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼────┼────┼────┤│1 │新竹縣│ 竹北市 ○○○段│ │0000-0000 │建│ 85.80 │ 1分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴────┴────┴────┘┌─┬───┬────┬────┬──────┬─────────────┬────┬────┐│編│建號 │建物門牌│基地坐落│ 主要用途 │ 建物面積 │ │ ││ │ │ │ │主要建築材料├──────┬──────┤權利範圍│ 備註 ││ │ │ │ │ 及房屋層數 │ 樓層面積 │附屬建物主要│ │ ││號│ │ │ │ │ │材料及用途 │ │ │├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┤│2 │440-0 │博愛街 │ 站前段 │ 住商用 │一層：56.79 │ │全 部 │ ││ │ │484 號 │0406-00 ├──────┤二層：67.94 │ │ │ ││ │ │ │01 地號 │鋼筋混凝土造│三層：69.94 │ │ │ ││ │ │ │ │ │四層：29.97 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┤騎樓：13.53 │ │ │ ││ │ │ │ │ 四層 │總計：236.17│ │ │ │└─┴───┴────┴────┴──────┴──────┴──────┴────┴────┘