臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第290號原 告 林秀琴訴訟代理人 李晉安律師複 代理人 常家浩被 告 蔡秀美訴訟代理人 廖宜祥律師上列當事人間確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民國103年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告於民國九十九年四月二十七日新臺幣參佰陸拾萬元之現金借貸債權不存在。
被告應將原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000000000地號土地，經新竹縣竹東地政事務所於民國九十九年以東地字第０五九四九０號收件，於民國九十九年五月七日登記，清償日期民國一百零二年十二月三十一日，擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張：其於民國（下同）99年5 月7 日以其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000000000000 地號土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），為被告設定新臺幣（下同）360 萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保其對被告所負之99年4 月27日現金借貸債務。惟被告實際上並未交付任何金錢予原告，兩造間無消費借貸契約關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告即應塗銷系爭抵押權登記等語，然為被告所否認。是以，兩造間就上開現金借貸法律關係存否不明確，原告主觀認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認之訴應認有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告因欲向被告借款300 萬元，故於99年4 月間將系爭土地
所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，交予訴外人王慈慧代向被告借款，並以系爭土地為擔保，已於99年5 月7 日為被告設定債權總金額360 萬元之普通抵押權，以擔保清償原告對被告所負99年4 月27日現金借貸債務。然被告實際上並未交付任何金錢或金錢代替物予原告，兩造間消費借貸關係不存在。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應不生效力。
㈡被告前於本院103 年度司拍字第10號拍賣抵押物裁定事件中
，曾具狀陳述：原告於99年4 月27日持訴外人即原告之子盧元鴻及前媳婦王慈慧所簽發之票據，以系爭土地供擔保向其借款360 萬元，已登記在案等語。然被告所持債權原本乃王慈慧所簽發之16紙支票、及訴外人阿尼的家資訊科技有限公司（盧元鴻為法定代理人，下稱阿尼的家公司）簽發之12紙支票，惟系爭抵押權設定契約書已載明債務人為原告，原告並無為王慈慧、盧元鴻或阿尼的家公司之債務作擔保之意。
上述支票既均無原告背書或擔保，自非屬原告債務。
㈢系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即不生效力
，被告應予塗銷。爰依確認利益及民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：不爭執其與原告間並無消費借貸契約關係存在，亦未曾交付360 萬元予原告。惟辯稱：
㈠原告之子盧元鴻、媳王慈慧，自98年起陸續向被告借款，至
99年4 月27日已達360 萬元，為避免盧元鴻、王慈慧嗣後無法清償，遂請渠2 人以原告所有系爭土地為被告設定系爭抵押權作為擔保。被告與王慈慧同赴竹東地政事務所辦理設定登記時，已算明為360 萬元，就抵押權擔保債權種類及範圍，原約定為「98年起以現金或支票借貸」，然因地政事務所人員告知如此債權範圍不具體，被告與王慈慧始將擔保債權種類及範圍變更為「99年4 月27日以現金借貸」。
㈡被告雖未親自與原告接洽，然原告明知系爭抵押權所擔保之
債務乃其子、媳借款債務，始願將系爭土地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料交付予王慈慧辦理抵押設定。況且王慈慧於本院102 年度竹簡字第14號給付票款事件中亦明確表示「實際借款人為盧元鴻，因被告希望盧元鴻提供擔保，故原告乃提供其名下土地為擔保」之情，足見原告明知系爭抵押權所擔保之債務乃其子、媳對被告之金錢借貸債務。今原告主張其並無為他人設定抵押擔保之意，係臨訟卸責之詞。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠王慈慧辦理系爭抵押權設定所需之土地所有權狀、印鑑章、
印鑑證明等資料，乃原告所交付。系爭抵押權設定真正，並非王慈慧偽造（見本院卷第69頁反面）。
㈡依系爭抵押權登記申請書所載：系爭抵押權為普通抵押權而
非最高限額抵押權、原因發生日期為99年4 月27日、原告為義務人兼債務人、擔保債權總金額360 萬元、擔保債權種類及範圍原記載「98年起以現金或支票借貸」業經刪除改為「99年4 月27日以現金借貸」（見本院卷第38-44 頁）。
㈢被告未曾交付360 萬元或任何金錢予原告，兩造間無消費借貸契約關係存在（見本院卷第79頁反面）。
㈣盧元鴻為原告之子、王慈慧為盧元鴻前配偶。
㈤本院102 年度竹簡字第14號給付票款確定判決（下稱另案）
：王慈慧應給付蔡秀美1,339,400 元及如該判決附表一所示之利息。本院102 年度竹簡字第323 號給付票款確定判決：
王慈慧應給付蔡秀美757,020 元及自102 年5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第59-66 頁）。
四、本院之判斷：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例意旨參照）。是本件確認系爭抵押權所擔保之債權不存在訴訟，應由主張抵押權擔保債權存在之被告負舉證之責。再者，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。本件原告主張其欲向被告借款300 萬元，始為被告設定系爭抵押權，然被告並未實際交付借款等情；被告雖不爭執未交付任何金錢予原告，惟辯稱系爭抵押權所擔保之債權並非原告個人之借款而係盧元鴻、王慈慧之借款，原告僅為擔保物提供人等語。是本件爭點厥為系爭抵押權所擔保之債權內容究係為何。被告自承於99年4 月27日確未交付現金360 萬元予原告、兩造間並無借貸契約關係存在，是以，揆之上開說明，本件應由被告就其主張系爭抵押權所擔保之債務乃盧元鴻、王慈慧對被告所負之借款債務之有利於己事實，負舉證責任。
㈡經查：
1.依系爭抵押權之土地登記申請書之記載，系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所擔保之債權為兩造間99年4月27日之360 萬元現金借貸債權，且抵押義務人、債務人均係原告一人，有該土地登記申請書在卷可稽（見本院卷第38-44 頁）。被告辯稱原告單純為抵押物提供人，已為原告所否認，復與土地登記申請書之記載不符，是被告主張難以遽採。
2.本院審酌被告所提另案判決書之附表所示內容，被告請求王慈慧付款之票據，發票日各在100 年10月24日至101 年10月24日之間，並無99年4 月27日前之票據，此情與系爭抵押權登記申請書上業經刪除之「擔保債權種類及範圍：98年起以現金或支票借貸」記載既不相符，亦與被告陳稱盧元鴻、王慈慧自98年起陸續向其借款至99年4 月27日已達360 萬元等語兩歧。
3.再者，王慈慧固曾於另案具狀陳稱「實際借款人為盧元鴻，因被告希望盧元鴻提供擔保，故原告提供其名下土地為擔保」等語（見本院卷第59頁反面）。惟按，王慈慧為另案判決附表一所示票據之發票人，猶執詞否認債務而辯稱實際借款人為盧元鴻，本院審酌茍若盧元鴻、王慈慧之債務在360 萬元範圍內能以系爭土地作為擔保，被告拍賣系爭土地求償後，王慈慧即可獲得毋庸對被告清償借款360 萬元之利益，在王慈慧之利益與原告之利益兩相衝突下，本院難以僅憑王慈慧於另案之片面陳述，即認系爭抵押權所擔保者為盧元鴻、王慈慧之債務。原告既非另案訴訟之當事人，亦未曾因該案到院陳述，為兩造所不爭執，且另案判決並未就系爭抵押權為任何調查審認，王慈慧經本院先後通知應於103 年6 月6日、103 年7 月4 日到院作證仍不到庭，其陳述未經合法調查，無法作為有利於被告認定之證據。另案未就系爭抵押權為任何調查審認，已如前述，是以，被告援引既判力之遮斷效、學說之爭點效等，並無足採。
五、綜上所述，被告自承兩造間無消費借貸關係存在，且未曾於99年4 月27日交付任何金錢或金錢代替物予原告，則系爭抵押權擔保之360 萬元現金借貸債權自不存在。又被告無法證明系爭抵押權設定，乃原告為盧元鴻、王慈慧與被告間之債權債務關係提供擔保，復查無被告對原告有其他擔保債權存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。系爭抵押權登記對原告土地所有權之圓滿行使既有所妨礙，原告依民法第767 條第1 項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。準此，原告請求確認被告對原告於99年4 月27日之360 萬元現金借貸債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書 記 官 曾柏方