臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第320號原 告 黃惠禎訴訟代理人 黃國偉律師被 告 台灣房屋仲介股份有限公司光明分公司法定代理人 廖翠萍訴訟代理人 邱秀珠律師
陳湘君律師訴訟代理人 謝佩倫上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬柒仟肆佰柒拾陸元，及自民國一百零三年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹拾伍萬柒仟肆佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國（下同）95年6月間委託其兄黃誌鴻代為以新台幣（下同）905萬元向訴外人陳素英購買坐落新竹縣竹東鎮柯子湖32之9地號土地（下稱系爭土地），並以「農地」辦理土地增值稅免徵申報。其後原告曾委託被告公司業務陳湘蕾代為銷售，惟未成交，98年12月22日內政部都市計畫委員會決議將柯子湖溪開發方式擬以一般徵收方式取得，經前次買賣之房仲人員通知原告儘速到場抗議而未完成徵收。99年4月初，因被告公司另一名業務陳佩瑩之客戶許乾根欲購買竹科園區三期徵收範圍內之土地，遂請陳湘蕾幫忙找尋土地配合買賣，陳湘蕾即以電話聯絡原告之兄並告知上情，原告便回覆系爭土地地號，請陳湘蕾轉知買方自行評估是否購買。嗣陳湘蕾通知原告，請其於99年4月12日與被告簽訂土地專任委託銷售契約書，且經斡旋後訴外人許乾根乃於99年4月14日以858萬元與原告之代理人黃誌鴻簽訂不動產買賣契約書，並由被告使用人陳湘蕾於土地產權說明書上記載「即將徵收，農地變建地」等語。
（二）簽約後陳湘蕾於99年4月21日申請土地使用分區證明，不料系爭土地竟已遭變更○○○區○○道。隨後與被告公司配合之代書徐明宏向地政機關申請鑑界，99年5月28日新竹縣竹東地政事務所前往32之9地號土地鑑界時，地政人員當場即表示：「因河道改變，32之9地號土地有3分之1位於行水區內，將來應該會被徵收…。」等語，當時到場人員有原告之兄黃誌鴻、被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾及代書徐明宏。99年6月14日陳湘蕾再向新竹縣政府申請土地加註都市計畫管制內容，確定系爭土地使用分區為部○○○區○○○○道用地及部分綠地。惟訴外人許乾根不僅對上開事實毫無異議，更依約於99年7月12日給付全部價金完畢，並由代書徐明宏申請農用。
（三）99年10月6日系爭土地遭新竹縣○○○○地0000000000段000000000000地號土地，面積分別為400、592平方公尺，並通知所有權人即訴外人許乾根。隨後代書徐明宏遂於99年12月9日向科學工業園區管理局申請32之9、32之15地號等二筆土地之使用分區證明，經該局函復後，原告及被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾等人始知悉「變更新竹科學工業區特定區主要計畫…配合柯子湖溪排水工程整治計畫部分案」早已於99年3月19日發布實施，且32之9、32之15地號二筆土地之使用分區，仍俟依新竹縣政府辦峻都市計畫樁分割後，始能確定。嗣訴外人許乾根於100年5月4日對原告聲請發支付命令，請求瑕疵擔保之損害賠償，並經臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號、臺灣高等法院高雄分院102年度上字第95號、最高法院103年度台上字第64號等民事判決確定原告應給付訴外人許乾根393萬6,895元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（四）而原告於前揭訴訟中始知悉，被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾，為謀買賣順利成交，藉此賺取高額佣金報酬51萬4800元（佣金計算式：858萬×6%=514,800，買方負擔2%、賣方負擔4%），竟故意未告知訴外人許乾根系爭土地使用分區證明及申請鑑界之結果，且整個交易過程中，不論土地市場行情提供、成交價額建議及原告與訴外人許乾根之聯繫等，無一不是由被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾主導，原告根本無法與訴外人許乾根直接接觸。甚且，系爭土地之徵收方式乃屬公開資訊，被告既身為專業房屋仲介公司，受原告專任委託銷售土地事宜，並向原告收取高額佣金34萬3,200元（賣方佣金計算式：858萬×4% =343,200），就系爭土地之都市計畫變更方案、徵收方式等等交易上之重要事項，自負有向相關機關查證，並代原告向訴外人許乾根說明之義務。又被告之使用人陳湘蕾於土地產權說明書上記載「即將徵收，農地變建地」，當時乃對原告之兄表明該文字僅係購買徵收範圍內土地的介紹語，系爭土地確在徵收範圍內，自無問題。惟被告之使用人陳佩瑩卻反而於前案訴訟中說明「農地變建地」等文字係為「保障訴外人許乾根的權利，可以變更為建地！」。更有甚者，陳湘蕾認為系爭土地部分使用分區是水利用地，對交易的成立或買賣的價值沒有影響，陳佩瑩卻反認為系爭土地部分使用分區是水利用地，對土地價格影響很大，並且於取得使用分區證明及鑑界後，確認系爭土地因河道變更，有部分為行水區，仍故意不告知訴外人許乾根，導致原告因被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾上開種種不專業之故意及過失行為，須對訴外人許乾根負有瑕疵擔保責任之損害賠償393萬6,895元。
（五）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第544條、第224條定有明文。本件兩造既簽訂土地專任委託銷售契約書，就系爭土地買賣事宜，被告自屬原告之受任人，且陳佩瑩、陳湘蕾係被告之使用人，依前揭規定，被告自須對其使用人陳佩瑩、陳湘蕾之行為，負同一責任。另按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第548條、第227條定有明文。據此，依民法第548條規定之反面推論及第227條規定另行請求損害賠償。
（六）綜上，原告爰依民法第224條、第544條、第227條第2項等規定，請求被告賠償原告所受損害393萬6,895元，並依民法第548條規定之反面推論、第227條第1項規定，請求被告返還原告所給付之委任報酬34萬3,200元。並聲明：被告應給付原告428萬95元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告因出售訴外人許乾根分割前坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地，而經台灣高雄地方法院100年重訴字第342號、台灣高等法院高雄分院102年度上字第95號民事判決及最高法院103年度台上字第64號等民事裁定，判定原告應對許乾根負瑕疵擔保責任，買賣價金減少393萬6,895元。惟查原告實際上並未受損害，蓋原告於99年4月14日出售分割前之32之9地號土地，面積為992平方公尺，該土地於99年10月6日經分割為32之9地號（面積為400平方公尺、工業區）、32之15地號（面積為592平方公尺、河川區，以下簡稱系爭土地），本案買方有爭議者係分割後32之15地號河川區部分。而前案高雄高分院判決謂「鑑價報告係經鑑定人所屬估價師事務所人員實地現場勘查，並就價格形成之經濟成長、消費者物價、加權股價指數、失業率、批發、零售及餐飲業營業額、消費者購置住宅貸款及建築貸款餘額等經濟面及政策面之一般因素為分析；暨就不動產市場概況分析、不動產市場價格水準分析與區域因素為分析；並且根據土地個別條件（含土地坐落、面臨、近鄰、位在新竹科學工業園區三期開發範圍、土地平均深度與土地地形）、土地法定使用管制與其他管制事項、土地利用情況、公共設施便利性等土地個別因素分析，及最有效使用情況為分析，選定比較法及成本法土地開發分析為系爭土地之估價方法，評估系爭土地於99年4月1日之價值為每坪6,608元，評估總價為1,183,361元等情綦詳，有系爭鑑價報告附卷可考（見原審卷外放資料），其鑑價結果洵具有客觀公正性，殊值憑採。而被上訴人向上訴人買受32之9地號土地之每坪價格為28,592元（計算式︰8,580,000÷300.08≒28,592，元以下四捨五入），是被上訴人因系爭土地有前述瑕疵而請求上訴人減少價金，其得請求每坪應減少之差價為21,984元（計算式︰28,592－6,608＝21,984）。又系爭土地面積592平方公尺，折算為179.08坪，故本件應減少價金為3,936,895元（計算式︰21,984×179.08＝3,936,895）」。亦即該判決認定系爭河川區土地於買賣時，價值為每坪6,608元，但原告以每坪28,592元出售予買受人許乾根，即有高價出售情事，且原告應負瑕疵擔保責任，故准買受人許乾根減少價金之請求。
（二）原告於出售土地予買受人許乾根時，明知政府將不會就買賣土地其中河川區部分之土地辦理區段徵收，或誤會政府將會全部區段徵收（被告之使用人仲介時，則誤會政府將會全部區段徵收），而以預估全部土地將會區段徵收之土地狀況出售予買受人許乾根，買受人許乾根前案向原告請求減少價金，並經法院判決准許，然減少價金後只是回復到土地本來應有之價值，原告並未受有損害。既無損害，何來向被告請求賠償之理。又被告之使用人並無故意、過失。原告亦未清楚說明被告之使用人有何過失及被告使用人之故意、過失與被告對買受人應負瑕疵擔保責任間之因果關係。至原告請求被告返還仲介報酬34萬3,200元。被告認為應按比例退還，即買賣總價原為858萬元，仲介報酬34萬3,200元，今減少價金393萬6,895元，買賣總價變更為464萬3,105元，按比例仲介報酬應為18萬5,724元，被告願意退還15萬7,476元。為此聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於99年4月12日與被告簽訂土地專任委託銷售契約書，委託被告獨家代理銷售坐落新竹縣竹東鎮柯子湖32之9地號土地（面積992平方公尺，下稱系爭32之9地號土地），嗣經被告居間仲介，由訴外人許乾根以總價858萬元購買，並由原告代理人黃誌鴻於99年4月14日與訴外人許乾根簽訂不動產買賣契約書，雙方已分別依約付款及移轉登記完畢。惟訴外人許根乾嗣以原告違反保證系爭32-9地號土地為竹科園區三期計畫範圍內土地且符合「農地變建地」之義務為由，訴請原告減少買賣價金，經臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號判決原告應給付訴外人許根乾393萬6,895元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告不服提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院102年度上字第95號判決、最高法院103年度台上字第64號裁定駁回確定，業據提出土地專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書等為證（見本院卷一第13、19至24頁），復為被告所不爭，自堪信為真正。
四、原告復主張本件係因被告之使用人陳佩瑩、陳湘蕾為謀買賣順利成交，藉此賺取高額佣金報酬，故意未告知訴外人許乾根系爭土地使用分區證明及申請鑑界結果，導致原告因被告之使用人上開故意及過失行為而須對訴外人許乾根負瑕疵擔保責任之損害，因認被告應依民法第224條、第544條、第227條第2項規定賠償其損害，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為：原告依民法第224條、第544條、第227條第2項等規定，請求被告賠償原告所受損害393萬6,895元，並依民法第548條規定之反面推論、第227條第1項規定，請求被告返還原告所給付之委任報酬34萬3,200元，有無理由？經查：
（一）原告之兄黃誌鴻係於95年6月17日向訴外人陳素英買受系爭32之9地號土地並逕登記為原告所有，有不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷一第13至15頁），嗣兩造於99年4月14日簽立系爭買賣契約，且於系爭買賣契約書附件土地產權說明書「訴求重點」欄位，載明「即將徵收，農地變建地」等文字，有卷附之契約書附卷可參（見本院卷一第24頁）。而被告公司開發部門之仲介人員陳湘蕾於臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號審理時證稱︰「（土地產權說明書是何人製作的？）這份是我們公司製作的，是由我手寫後交由秘書打字的」、「（訴求重點中之即將徵收，農地變建地，是否是你寫的？）是的……」、「（這句話的內容，被告《即本件原告》或被告代理人是否有向你保證過這件事情嗎？）有，在我簽立委託時，我就有確認是否是徵收範圍內的土地」，「我們製作土地產權說明書在成交前會拿給客戶看、確認，客戶也都有看過這份資料，也有加蓋騎縫章在上面……」等語（見前開民事卷一第183至185頁）；暨被告公司銷售部門之仲介人員陳佩瑩證稱︰「（……土地是竹科徵收範圍內的用地，是何人告訴你的？）是黃誌鴻本人告訴我的，是在土地還沒有成交的時候告訴我的，是陳湘蕾與黃誌鴻溝通這件事的時候，我有聽到，我再與黃誌鴻確認土地是在竹科徵收範圍內」、「（如果當初系爭土地是在園區範圍內，但是使用分區是水利用地，是否會影響該地之價值？）有影響，而且影響很大」、「（你們指定的條件是否只要在園區範圍內？）是的，而且是要園區範圍內的農地，但是黃誌鴻並沒有告訴我們有部分土地是水利用地」、「訴求重點中之即將徵收，農地變建地由何人寫的？）原告《即訴外人許乾根》要求要寫的，而且土地產權說明書是契約的一部分，需要附在契約裡面，是一式三份的」、「（科學園區的水利用地的價值為何？）幾乎沒有人買」、「（土地產權說明書訴求重點中之即將徵收，農地變建地，你剛才表示是原告要求要寫上去的，是何意？）原告要買徵收範圍內的農地，但是確定在徵收範圍內的農地會變成建地」、「（為何會變成建地？）因位在園區徵收範圍內」、「（為何要寫上開文字？）保障被上訴人的權利，可以變更為建地」、「（為何買農地可以變成建地？）因為在徵收範圍內，就有機會會變成建地，只要不是水利用地、道路用地、綠地、公園，就有機會變成建地。而且上開文字是經過黃誌鴻同意才加上去的」、「（黃誌鴻在講的時候，是否有保證農地會全部變成建地？）有」、「（為何不記載在契約書中？）我們沒有想得那麼清楚，我們只是在訴求重點寫上去」、「黃誌鴻跟我們提的時候就確認該地可以變成建地……」等語（同前揭卷一第174至179、181頁）相互以觀，足認原告與訴外人許乾根於簽立系爭買賣契約時，因許乾根要求確認所買受32之9地號土地為竹科三期區段徵收範圍之農地，而由原告之兄黃誌鴻代理聲稱全部農地係以區段徵收，就有機會變成建地，並經被告公司銷售部門仲介人員陳佩瑩、開發部門仲介人員陳湘蕾確認，始於系爭買賣契約附件【土地產權說明書】上之【訴求重點】記載「即將徵收，農地變建地」，再經黃誌鴻與許乾根蓋印確認無訛。
（二）按101年1月4日修正前土地徵收條例第30條規定：「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」，第39條規定：「區段徵收土地時，應依第30條規定補償其地價。除地價補償得經土地所有權人申請，以徵收後可供建築之抵價地折算抵付外，其餘各項補償費依第31條至第34條規定補償之。抵價地總面積，以徵收總面積50%為原則。
因情況特殊，經上級主管機關核准者，不在此限。但不得少於40%。曾經農地重劃者，該重劃地區部分不得少於45%。」。足徵原告與訴外人許乾根簽訂系爭買賣契約時，依當時之土地徵收條例規定，一般徵收土地得以公告現值加成後以現金補償地價，惟以區段徵收土地時，土地所有權人可選擇現金補償地價或申請以徵收後可供建築之抵價地折算抵付之。
（三）又新竹縣政府96年12月7日府工都字第0000000000B號公告發布實施「變更新竹科學工業園區特定區主要計畫—新竹縣轄（都市計畫圖重製案）【竹東鎮部分】」，32之9地號土地○○○區○○○○○道用地、部分工業區及部分綠地用地」；「第二次通盤檢討計畫案」有關柯子湖溪之開發方式係為一般徵收，98年5月20日至98年6月19日第3次公開展覽時，被告即已提出陳情（編號3-24案）稱︰陳情理由「原土地面積992平方公尺，預計區段徵收範圍面積僅420.75平方公尺」，建議事項「1.強烈抗議！2.土地僅一半區段徵收，對我們老百姓是很大損失及不公平！希望縣政府給公平公正維持全部區段徵收，拜託！拜託！」；98年7月24日新竹縣都市計畫委員會第2次專案小組會議，而該次會議決議︰「柯子湖溪之土地取得方式，私有土地納入區段徵收，公有土地採撥用，……」，再經98年8月6日新竹縣都市計畫委員會第3次專案小組會議決議︰「柯子湖溪範圍內之私有土地，納入本案區段徵收範圍，並於區段徵收地籍整理後讓售予經濟部水利署，……」等情，有新竹縣政府101年9月5日竹產城字第0000000000號函暨附件新竹縣○○鎮○○○段地號32之9套現行都市計畫土地使用計畫示意圖、套變更內容示意圖、主要計畫第3次公開展覽期間公民或團體陳情意見綜理表（第3類︰建議柯子湖溪納入區段徵收範圍）及98年7月24日、8月6日新竹縣都市計畫委員會第2、3次專案小組會議決議等附於臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號卷可憑（見該卷二第21頁、23、61、63至64、67頁），此據本院調卷查明屬實，顯見原告早於98年7月24日新竹縣都市計畫委員會第2次專案小組會議前，即已知悉新竹縣政府為配合實施柯子湖溪排水工程整治計畫而將32之9地號土地區分為工業區及河川區（排水使用），其中河川區（排水使用）私有土地部分之開發方式，原公告採取一般徵收，因上訴人提出陳情，始由新竹縣都市計畫委員會專案小組決議納入區段徵收範圍。惟98年9月25日內政部都市計畫委員會專案小組第13次會議決議︰「編號第51案（河川區（排水使用）及河川區（排水使用兼供道路使用）之開發方式，……同意依經濟部水利署意見改以一般徵收取得，……」，案經98年12月22日內政部都市計畫委員會第721次大會決議︰「有關縣府列席代表所提「配合柯子湖排水工程整治計畫，擬以一般徵收方式取得部分（詳變更內容綜理表第7- 2、8-6、10-2等案）」，同意先行辦理核定等情，有新竹縣政府101年9月5日竹產城字第0000000000號函暨附件決議等在前開卷內可稽（同前卷二第21頁反面、第70、74頁）；嗣於99年3月19日新竹縣政府將「第二次通盤檢討計畫案」公告實施乙節，亦有新竹縣政府101年9月5日竹產城字第0000000000號函暨附件「第二次通盤檢討計畫案」計畫書附卷可考（同前卷二第21頁正面、第24至51頁），足徵系爭32之9地號土地中河川區（排水使用）部分，迨至98年12月22日內政部都市計畫委員會第721次大會決議確定採取一般徵收為開發，並由新竹縣政府於99年3月19日公告實施「第二次通盤檢討計畫案」等情，堪以認定。
（四）查原告明知都市計畫主管機關對於系爭32之9地號土地部分已劃入柯子湖溪堤防預定線內，將採用一般徵收方式開發，其代理人黃誌鴻於簽約前及簽約時，猶仍向訴外人許乾根保證將採用區段徵收方式開發，致許乾根所買受系爭32之9地號屬河川區土地部分，無從依區段徵收補償之規定而得選擇申請可供建築之抵價地折算抵付現金補償地價，減少其契約預定之效用，抑且減少系爭32之9地號土地經濟上之價值，原告自應負物之瑕疵擔保責任，嗣由訴外人許乾根行使減價請求權，經臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號、臺灣高等法院高雄分院102年度上字第95號、最高法院103年度台上字第64號判決確定，原告應給付許乾根393萬6,895元及法定利息，此減少之價金性質上不過回復至原告所出賣之系爭32-9地號土地應有之價值，並命原告將超出之款項返還予許乾根，原告就系爭32-9地號土地之財產總額並未減少，是此部分原告應無受有損害可言。
（五）按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第567條第1項前段、第227條、第224條分別定有明文。查新竹縣政府已於99年3月19日將前開「第二次通盤檢討計畫案」公告實施，而訴外人陳佩瑩、陳湘蕾分別為被告公司銷售部門及開發部門之仲介人員，即為被告之使用人，陳湘蕾於簽約後已向科學工業園區管理局取得系爭32-9地號土地使用分區證明，並明知系爭32-9地號土地部分為水利用地，復將上情告知陳佩瑩，業據陳湘蕾、陳佩瑩於前揭臺灣高雄地方法院100年重訴字第342號事件審理時證述明確（見該卷一第176、180、182、185至187頁），並經陳湘蕾到院證述屬實（見本院卷第30頁反面、31頁），惟渠二人明知系爭32之9地號屬河川區土地部分，無從依區段徵收選擇抵價地，亦即無法「農地變建地」，卻隱匿此事實未告知買受人許乾根，致使許乾根同意以高於市場價格即858萬元買受系爭土地，是被告已違背居間人之據實報告義務甚明，是被告自應依上揭規定，對原告負債務不履行之損害賠償責任。查兩造所簽立之土地專任委託銷售契約書第6條約定：「甲方（即原告）全權委託乙方（即被告）銷售本宗不動產，銷售成交時，同意給付成交價百分之4計算為服務報酬，於成交時以現金一次給付。」（見本院卷一第13頁），原告亦依約給付被告仲介報酬34萬3,200元（0000000×4％＝343200）。然本件既經前案判決減少價金393萬6,895元，則實際成交價即應扣除此部分而以464萬3,105元計算方為合理（0000000－0000000＝0000000），以此計算，原告應給付之服務報酬為185,724元（0000000×4％＝185724，元以下四捨五入），惟原告實際給付343,200元，是二者之差額157,476元（000000－000000＝157476）即為原告所受之損害。原告就此部分請求被告給付157,476元，即為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即乏所據，應予駁回。
五、綜上所述，本件被告就系爭土地買賣仲介固有不完全給付情事，惟原告所受之損害僅為實際成交價差額仲介費157,476元之支出，就前案判決減少之價金393萬6,895元，並非原告所受之損害。從而，原告依民法第227條規定，請求被告返還居間報酬157,476元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核就前開原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 李慧娟