臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第322號原 告 林祺平訴訟代理人 鄭勵堅律師
黃泓勝律師被 告 祭祀公業林次聖嘗法定代理人 林保典被 告 林志鴻訴訟代理人 洪大明律師
蘇毓霖律師複 代 理人 蘇李虎上列當事人間確認派下權等事件，本院於民國103年12月2日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在。
確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。本件原告起訴主張其對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在，而被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在，為被告所否認，則原告及被告林志鴻是否具備祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員資格，於兩造間存有爭議，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險，得經確認訴訟予以釐清，揆諸前引判例，應認原告提起本件確認訴訟，具備法律上之利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣原告為訴外人林礽衿之子、訴外人林雲城之孫，訴外人林雲城本為被告祭祀公業林次聖嘗之會員，係會份名「慶訒」之會員代表，而被告祭祀公業林次聖嘗採會員代表制，各會份為各該創設會員全體男性後裔即派下員共有，均具有會員身分，且須由全體男性後裔即派下員共同決議方才能讓渡會份，僅由全體男性後裔即派下員推選會員代表行使被告祭祀公業之權利而已，此有本院101 年度訴字第77號判決意旨可證。
㈡、惟上開「慶訒」會份竟遭擅自讓渡訴外人林祺業，再由林祺業派下之林保鐵擔任會員代表，於民國96年12月29日林保鐵過世後，現由被告林保鴻擔任會員代表。然實則「慶訒」會份並未自訴外人林雲城讓渡予林祺業，理由詳述如下：
⒈依新竹縣竹北市公所函覆之被告祭祀公業林次聖嘗73年間申
報資料，於被告祭祀公業林次聖嘗申報時所提供之資料中，根本沒有「慶訒半股歸於祺業」等情，是本件「慶訒」會份根本沒有自林雲城讓渡給林祺業，林保鐵是假冒為林雲城之派下取得本件「慶訒」會份，然而林保鐵根本非林雲城派下，更非「慶訒」派下，自無從繼承取得會份。然而被告祭祀公業林次聖嘗嗣後提出之資料竟載有「昭和十八年」（即民國32年）「慶訒半股歸於祺業」等情，若早於32年即有此讓渡，怎麼可能於73年之申報資料中未記載，被告祭祀公業嗣後提出之資料載有「慶訒半股歸於祺業」，顯為事後捏造，用以欺瞞原告，而與事實不符。
⒉依被告祭祀公業林次聖嘗申報時之規約第5 條記載：「會員
股份權利之繼承轉讓依左列規定辦理：…二、會員股份之讓渡以本公業會員或其他林次聖公派下林姓男姓宗親為限，讓受人應提出讓渡書及讓渡人之全戶戶籍謄本及其他同戶血親之同意書各一份並經本公業管理委員會之同意後生效」，及本院88年度竹簡字第441 號、91年度簡上字第102 號、 101年度訴字第77號等判決可知，被告祭祀公業林次聖嘗之股份權利讓渡應有讓渡文件原本作為證明，故如「雲展慶謹」會份讓渡時，即有同意書可稽，且該讓渡為「雲展慶謹」派下間之讓渡，但本件無任何「慶訒」會份之讓渡資料，且林祺業、林保鐵均非「慶訒」派下，可見根本沒有讓渡事實。
⒊且被告祭祀公業林次聖嘗會份須由全體男性後裔即派下員共
同決議方才能讓渡，已如前所述，惟本件「慶訒」會份竟無決議，亦無讓渡書可資憑證，顯無讓渡之事實。
⒋至於原證2 被告祭祀公業林次聖嘗會員名冊上雖於「慶訒半
股」後又記載「歸於祺業」，及原證4 被告祭祀公業林次聖嘗會員資料上則於「慶訒半份」後又記載「此份全部歸于祺業取得昭和十八年三月日立字為據」，惟查，如原證2 被告會員名冊所示，當時會員名冊上留有會員代表之印章，故其後若真有所謂讓渡會份一事，自應於增加之文字上蓋用留有會員代表之印章，然而原證2 會員名冊及原證4 會員資料上之「慶訒」會份讓渡記載，竟均未蓋印，此顯係他人為侵奪「慶訒」會份，勾結前管理人擅自填載，而非事實。
⒌再者，被告祭祀公業林次聖嘗嗣後所出具載有「慶訒半股歸
於祺業」等情之會員資料中，更未如其他讓渡情形記載「過簿人」為誰，且於其他讓渡情形，會份名旁所記載之名為讓受人，故假如係「慶訒半股歸於祺業」，則應於「慶訒」旁記載「祺業」，惟本件竟記載「保鐵」而非「祺業」，更顯見此係嗣後由林保鐵偽竄「慶訒半股歸於祺業」，是被告祭祀公業林次聖嘗嗣後所提供載有「慶訒半股歸於祺業」之會員資料顯為事後捏造，而無此事實。
㈢、綜上，本件既無「慶訒」會份讓渡訴外人林祺業之事實，上開原證2 、4 上記載之「慶訒」會份讓渡自為無效，則訴外人林祺業並未取得被告祭祀公業林次聖嘗「慶訒」會份，林祺業全體男性後裔即派下員自非被告祭祀公業林次聖嘗派下及會員，是被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係並不存在，而「慶訒」會份仍屬林雲城之全體男性後裔即派下員共有，原告林祺平為林雲城之孫，為全體男性後裔即派下員，自為被告祭祀公業林次聖嘗之派下及會員，與被告祭祀公業林次聖嘗間之派下權及會員關係存在。
㈣、對於被告抗辯所為之陳述：⒈被告祭祀公業林次聖嘗所提出如本院卷第81至92頁文件（下
稱老簿），其中如本院卷第89、91頁所示文件記載內容，與73年向當時之竹北鄉公所申報時所檢附之資料即本院卷第61頁文件（下稱新簿）及事實不符，原告否認該2 頁文件形式上及實質上之真正，理由如下：
⑴事實上「慶訒」會份並未自訴外人林雲城讓渡予林祺業，理由詳述如前，茲不贅述。
⑵被告林志鴻固舉本院91年度簡上字第102 號判決所載：「
另受告知人即祭祀公業林次聖公之現管理人林滿堂亦確認被上訴人所提出之上開文書，即為該祭祀公業當初所留存之資料」，而主張本院卷第89、91頁所謂「老簿」文件為真實，然上開文字固記載於本院91年度簡上字第102 號判決第16頁，惟判決第15頁已載明所指文書為記載讓渡事實之決議錄，不包含本院卷第89、91頁所謂「老簿」之文件。
⑶又本院91年度簡上字第102 號判決第27頁固記載：「林滿
堂既稱該祭祀公業採會員制，只要經過管理委員會議決議通過，即可為會份之讓渡，而在七十三年以前並無留存何資料記載，會份之轉讓僅能憑老簿記載，且其他會份之讓渡亦如同老簿之記載而為登記，並由記載之讓渡人行使各個會份之會員權利等語…是應認被上訴人父親林祺熾是確係合法讓渡系爭會份」，惟查：
①該判決並未認定被告祭祀公業林次聖嘗前管理人林滿堂
當時所謂「老簿」即本院卷第89、91頁之文件為真實，且在該事件中亦無人提出所謂「老簿」之原本，僅有影本，根本無從判斷其形式上真正。而該判決固係依林滿堂所述並經提出讓渡文件原本而認定有「拱寰」會份讓渡林祺熾之事實，惟其前審即本院88年度竹簡字第 441號第一審判決則僅係依讓渡文件原本認定有「拱寰」會份讓渡林祺熾之事實而已。
②且林滿堂上開所謂「在七十三年以前並無留存何資料記
載，會份之轉讓僅能憑老簿記載，且其他會份之讓渡亦如同老簿之記載而為登記，並由記載之讓渡人行使各個會份之會員權利」等語，與事實不符，依本院101 年度訴字第77號卷之資料，第106 頁以下為被告祭祀公業林次聖嘗前管理人林滿堂所提出之派下會員系統表，其中記載經提出讓渡書及役會員大會決議通過決議書，而有於昭和14年5 月16日「延將」會份讓渡林褀業、「先坤」會份半份讓渡林池、「拱寰」會份讓渡林祺熾、「拱寰」會份讓渡林池，然而「先坤」會份半份讓渡林池、「拱寰」會份讓渡林池完全未見記載於所謂「老簿」，「延將」會份讓渡林褀業、「拱寰」會份讓渡林祺熾亦未記載於本院卷第90頁以下之所謂「老簿」。
③本件所謂「慶訒」會份讓渡林褀業，被告等稱依所謂「
老簿」確係發生在昭和18年3 月間，並稱「老簿」為真實，惟更早發生於昭和14年間之讓渡，「老簿」記載既已不實，自無從依其上記載認定本件有所謂「慶訒」會份讓渡林褀業之事實。
⑷又林保鐵生於00年，昭和18年間僅十歲，且當時其父林祺
業仍在世，依所謂「老簿」其他讓渡情形之記載，「慶訒」會份若讓渡予林褀業，應於「慶訒」旁填載「祺業」，本件竟填載年僅十歲之「保鐵」，更顯見是事後林保鐵勾結以前管理人，偽造有讓渡事實而補填載。且昭和18年間據悉被告祭祀公業林次聖嘗之管理人為林祺熾，而依所謂「老簿」有記載會份讓渡之情形中，與林祺熾有關者，均有用印，顯見依例要用印且為林祺熾所知，若於昭和18年間有本件讓渡之事實，林祺熾自不會允許無人用印，而被告祭祀公業林次聖嘗之管理人一脈相承，現任管理人為先前管理人林保邦之手足、前管理人林祺熾之子、前管理人林礽極之孫，若真有本件讓渡事實，不可能無人用印又無相關證明文件，甚至至今有記載者僅為影本，可證所謂「老簿」記載「慶訒」會份讓渡林褀業為不實。
⑸再者，依本院卷第61頁背面記載「祉因老簿混雜要留存根
基為日後紀念再創立新簿四本」，可知所謂「老簿」早經整理更新於「新簿」，「新簿」顯然較「老簿」貼近真實，被告祭祀公業林次聖嘗才會於申報時提供「新簿」，而何以經整理後，用以正式申報新竹縣竹北市公所之「新簿」未記載本件「慶訒」讓渡之事實，反而是未申報的所謂「老簿」才有，此顯見所謂「老簿」之不實。
⑹綜上，被告祭祀公業林次聖嘗之股份權利讓渡應有讓渡文
件原本作為證明，「雲展慶謹」會份讓渡時，即有本院卷第62頁之同意書可稽，此亦為本院88年度竹簡字第441 號、91年度簡上字第102 號、101 年度訴字第77號等判決之共同標準，且於昭和14年間之讓渡都有文件原本，何以本件沒有，而被告等所謂「老簿」記載顯有錯誤，又無人用印，更未如其他讓渡情形記載「過簿人」為誰，且無原本文件可供查證，顯不足憑，原告否認被告所提出本院卷第
89、91頁文件形式上及實質上之真正，而參考本院101 年度訴字第77號卷之資料，第106 頁以下被告祭祀公業林次聖嘗前管理人林滿堂所提出之派下會員系統表，以及本院卷第55頁以下新竹縣竹北市公所函覆之被告祭祀公業林次聖嘗73年間申報資料可證，當時林保鐵是假冒為林雲城之派下取得本件「慶訒」會份，然而林保鐵根本並非林雲城派下，更非「慶訒」派下，自無從繼承取得會份。
⒉被告雖辯稱被告祭祀公業林次聖嘗每年均有分二次股單（紅
利），倘林雲城沒有轉讓的話，不可能70多年未向被告祭祀公業林次聖嘗主張權利云云，然查，依被告祭祀公業林次聖嘗申報資料，係於73年時方有林保鐵假冒為林雲城之派下取得本件「慶訒」會份，所謂林雲城或其派下70多年未向被告祭祀公業林次聖嘗主張權利，顯非事實，而被告所稱每年有分紅利，係自何時起？證明文件何在？空言不足採信。況林祺業就被告祭祀公業林次聖嘗還有其他股份，例如慶擊半股，不能單憑林祺業有參加祭祀即認為慶訒會份為其所有。
㈤、原告為此聲明：⒈確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在。
⒉確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告林志鴻部分：⒈依祭祀公業林次聖嘗相關文書及相關前案及之記載，「慶訒
半股確已歸於祺業」，是被告林志鴻之先人林祺業於昭和18年（即民國32年）即已取得「慶訒半股」之權利，被告林志鴻確實為被告祭祀公業林次聖嘗之派下員：
⑴昭和18年（即民國32年），被告林志鴻之先人林祺業已自
原告之先人林雲城取得「慶訒半股」之權利，70年來從未見林雲城及其後人有何異議，且祭祀公業林次聖公之會員證明於73年間經竹北鄉公所公告期滿，無人異議，才獲核發「會員證明書」，足認竹北市公所核發之上開文件均屬正確無誤。倘林雲城未讓渡股份予祺業，何以數十年來未見提出任何主張？本件原告於事隔71年之後，突然提出本件訴訟，實令人費解，且無理由。
⑵原告雖主張被告無讓渡書可資證明讓渡云云，惟「按當事
人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」，最高法院101 年度台上字第795 號判決著有明文；本件會份讓渡乙事，發生於日據之昭和18年（即民國32年），迄今70餘年，年代咸亙久遠、人物全非，原告主張被告無讓渡書可資證明讓渡乙節，實非有理由。
⑶再依本院卷第86至89頁所示之「今將嘗內參拾貳份半氏名
作四班輪流首事」之記載，均有將各會份之讓渡情形書寫明確，其中或有過簿人之簽章，但也有諸多無過簿人之簽章，諸如：「其回」改「陳壽」、「慶擊」改「保熊」、「拱寰」、「礽恭」改「其秋」、「慶訒」改「保鉄」、「繩奪」改「金生」、「其學」改「玉池」等；另本院卷第90、91頁之「今將參拾貳股半會員氏名列明」表，亦有記載「慶訒半股歸於祺業」及其他會份名讓渡情形，足認「慶訒」之股份確已讓渡予被告之先祖林祺業，殆無疑義。
⑷復依本院88年度竹簡字第441 號及91年度簡上字第102 號
卷宗觀之，88年度竹簡字第441 號卷第37至40頁之「今將嘗內參拾貳份半氏名作四班輪流首事」之記載，已書明「慶訒半份此份全部歸於祺業取得昭和十八年三月日立字為據。」，亦即林祺業取得慶訒半股之權利，係讓渡而來，原告不察，謂係「林保鐵假冒林雲城之派下取得」，顯有誤會；而本院91年度簡上字第102 號判決亦認：「另受告知人即祭祀公業林次聖公之現管理人林滿堂亦確認被上訴人所提出之上開文書，即為該祭祀公業當初所留存之資料。」、「受訴訟告知人祭祀公業林次聖公管理人林滿堂亦表示：會份之讓渡只能從老簿（指舊式規約或合簿）之記載判斷，而依據老簿記載拱寰公之會份已經讓渡而由林保邦受讓，且系爭會份部分，在轉讓後即由林祺熾行使會份權等語（參同上筆錄）；次查祭祀公業林次聖公會份轉讓老簿之記載（附於原審卷二第38頁）…」，足證上開文件為真實，與本院卷第89頁之文件亦相符。
⑸另原告雖舉本院卷第59頁背面未記載「林雲城讓渡給林祺
業」，但查，依卷內資料所示，該「會員氏名列明」表有多份，故應有先後之分，原告所主張者，應為之前之文書，而本院卷第89頁及第91頁之文書，則係之後發生讓渡事由之記載。原告雖主張本院卷第61頁為新簿，但是其上並未記載是何時製作的，無從比較那份是新簿，那份是老簿；且據被告祭祀公業林次聖嘗之管理人所稱，簿子有五本，但是有人在讓渡時並不會將五本本子均拿來記載。
⑹再者，被告祭祀公業林次聖嘗係由32股半之會員所組成，
且有相當之田產，會員具有一定之權利，如分配股息紅利，倘原告之先人未讓渡出股份，何以原告之先祖70餘年來，未曾向祭祀公業林次聖嘗主張權利；且於73年間辦理會員申報、公告時，亦未提出異議；又依當年之舊文書資料，均以毛筆由主事者書寫記載，筆跡一致，其他已轉讓之會份派下，均未有爭執，原告執一、二事端，強加指摘，非有理由，亦與經驗法則有違。
⒉原告已非被告祭祀公業林次聖嘗之派下員：
⑴原告主張其為被告祭祀公業林次聖嘗「慶訒」會份之男性
後裔，並舉若干影本之文書為據，惟查上開文書均為影本，被告特否認其所提出文書之真正，原告既未能依民事訴訟法第277 條前段規定舉證，自應受不利之認定，原告空口白話稱其為派下員、有派下權，並不可採。
⑵查祭祀公業林次聖公之會員證明，於73年間經竹北鄉公所
公告期滿，無人異議，獲核發「會員證明書」，有當時竹北鄉公所函、派下證明書及會員名冊等可佐，依上開資料，原告或其父並非派下員，原告或其父亦未於公告期間提出異議或起訴，足認竹北鄉公所核發之上開文件均屬正確無誤，原告或其父並非祭祀公業林次聖公之派下員。
⒊綜上所陳，本件原告未提出任何之證據證明未有讓渡情事，
完全無視於上開事證之存在，且原告之舉證責任未盡，原告之訴自無理由，為此聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告祭祀公業林次聖嘗則以：原告提出的是日據時代的資料，那時的讓與都是管理人在寫，由於被告祭祀公業林次聖嘗歷任管理人只會保管擔任管理期間的資料，不會一直交接下去，故現任管理人林保典交接時只有拿到會員名冊、財產資料、繼承系統表，無其他資料，原證2 、4 之資料只有在另案訴訟時看過影本，無原本。
又林保典於102 年9 月22日接任管理員後重新規定規約，對於制訂規約前被告祭祀公業林次聖嘗之會份讓渡程序不清楚，由於以前會份得由會份所有人指定讓渡，林祺業係根據讓渡資料取得被告祭祀公業林次聖嘗之「慶訒」會份，嗣將「慶訒」會份傳給其子林保鐵，林祺業4 名兒子均有分到會份，林祺業、林保鐵均有參加祭祀、分稻穀。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告林祺平為林礽衿之子，林礽衿為林雲城之子。
㈡、被告林志鴻為林保鐵之子，林保鐵為林祺業之子。
㈢、林雲城原為祭祀公業林次聖嘗「慶訒」會份之會員。
㈣、祭祀公業林次聖公於73年間向新竹縣竹北市公所申報提供之資料中並無「慶訒」會份轉讓之記載；而祭祀公業林次聖公之會員證明於73年間經新竹縣竹北市公所公告期滿、無人異議，准予發給會員證明書，編號34、會份「慶訒」之會員係林保鐵。
四、本件爭點：
㈠、「慶訒」會份是否於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得？
㈡、原告主張林祺業並未合法受讓「慶訒」會份，林祺業及其後裔並非祭祀公業林次聖嘗之慶訒會員，而訴請確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在，有無理由？
㈢、原告主張其係林雲城之後裔，應係祭祀公業林次聖嘗之派下及會員，而訴請確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、「慶訒」會份是否於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得？⒈按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下
之公同共有。祭祀公業之派下權固不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。惟祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下既為習慣上所許，且無須經過派下全體同意。則公業派下員將其派下權先行讓與將來得繼承派下之子孫，而喪失其派下權，並未違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自無不許之理；又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力，其轉讓亦無須全體派下之同意；再者，祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，固得因互相轉讓（即所謂「歸就」）而喪失，惟所謂歸就，必以派下間基於明示或默示之意思而就派下權之轉讓互相表示一致者，始足稱之，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院92年度臺上字第2485號、77年度臺上字第1907號、85年度臺上字第1437號、87年度臺上字第992 號、78年度臺上字第1889號判決意旨參照）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查本件被告主張祭祀公業林次聖嘗之「慶訒」會份業於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得之派下權之事實，自應就該有利於己之事實負舉證責任。
⒉被告林志鴻就此雖舉祭祀公業林次聖公之會員證明於73年間
經新竹縣竹北市公所公告期滿、無人異議，准予發給會員證明書，編號34、會份「慶訒」之會員係林保鐵，以證明其祖先林祺業於昭和18年（即民國32年）即已取得「慶訒半股」之權利，惟查：
按祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市區公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮區市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權（最高法院86年度台上字第3050號判決意旨參照）。次按行政機關核發之派下證明書，僅為行政機關提供登記機關之參考資料，如有遺漏，其有利害關係之派下仍得循民事訴訟途徑謀求救濟（臺灣民事習慣調查報告第793 頁），故內政部「祭祀公業土地清理要點」（現已廢止）第8 條：「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」、第
9 條：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書，如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」等語，足見祭祀公業派下權之取得，非以行政機關列名於派下證明書為準，行政機關核發之派下證明書，僅係行政機關對於祭祀公業之管理措施，未經具有確定私權關係之法院進行審判程序，行政機關核發之派下證明書不足作為確認派下權之證明。蓋祭祀公業派下權本屬私權，祭祀公業之管理人向政府機關辦理登記時，政府機關只作形式審查，文件備齊，即予登記公告，不作實質審查，故屬備查性，不因辦理登記而改變其屬性。是本件祭祀公業林次聖公之會員證明固於73年間經新竹縣竹北市公所公告期滿、無人異議，准予發給會員證明書，編號34、會份「慶訒」之會員係林保鐵，惟原告對上開新竹縣竹北市公所核發之祭祀公業林次聖公之會員證明，存有爭執，並認會份「慶訒」之會員非林保鐵，則依上開說明，自不得率以上開新竹縣竹北市公所同意備查之祭祀公業林次聖公之會員證明之記載為判斷基準。
⒊被告林志鴻雖又舉相關前案及祭祀公業林次聖嘗文書即本院
卷第81至92頁文件記載「慶訒半股歸于祺業」，以證明其祖先林祺業於昭和18年（即民國32年）即已取得「慶訒半股」之權利，然查：
⑴觀之新竹縣竹北市公所函覆之被告祭祀公業林次聖嘗於73
年間申報所檢附資料，祭祀公業林次聖公於73年間向新竹縣竹北市公所申報提供之資料中並無「慶訒」會份轉讓之記載，此為兩造所不爭執，則若於32年即有此讓渡之情，何以73年申報時之資料未予記載？是以，本件「慶訒」會份是否確自林雲城讓渡給林祺業，即非無疑。
⑵復觀本院卷第59至61頁與第81至92頁之文件資料，均為影
本而無原本，兩者互相比對之下，由字跡、墨色深淺及記載之內容等跡象可知兩者乃於不同時期先後製作，而本院卷第59至61頁文件所載會份讓渡之情形，如宏裕、繩奪、礽煥、其星會份讓渡之情形，於本院卷第81至92頁文件之沿革均有填載（參本院卷第86至89頁），且本院卷第81至92頁文件復有其他轉讓會份之情形記載其上。又本院卷第91頁文件固有記載「慶訒半股歸于祺業」之文字，惟其上並未如其他讓渡情形記載過簿人或用印，被告林志鴻雖辯稱本院卷第86至89頁文件所示之「今將嘗內參拾貳份半氏名作四班輪流首事」之記載，均有將各會份之讓渡情形書寫明確，其中或有過簿人之簽章，但也有諸多無過簿人之簽章云云，然查本院卷第86至89頁文件所載之會份讓渡情形，有用印者，皆會在本院卷第90至92頁「今將參拾貳股半會員氏名列明」文件之末頁重新登載，例如礽極會份；或有讓渡書（覺書）或會員改選決議書可資為證，例如拱寰會份（參本院101 年度訴字第77號卷二第40頁、88年度竹簡字第441 號卷第15頁），惟慶訒半股讓渡情形並未記載過簿人或用印，亦未在本院卷第90至92頁「今將參拾貳股半會員氏名列明」文件之末頁重新登載，亦無讓渡書或會員改選決議書可資為證，則本件慶訒半股是否自林雲城讓渡給林祺業，即屬可疑。
⑶再者，觀諸本院卷第86頁記載「延將壹份此份持分八千六
百四拾分之八千五百六拾分全部歸于棋業取得昭和十四年五月日立字為據」等情，亦有會員改選決議書可憑（參本院101 年度第77號卷二第40至54頁、第159至160頁），是被告之先人林褀業於昭和14年受讓「延將」會份，尚有相關讓渡資料可憑，對照本件「慶訒」會份，依被告所稱係原始會員林雲城於昭和18年讓渡予被告之先人林祺業，讓渡對象相同且讓渡時間相近，何以無會員改選決議書或讓渡書可憑？堪值存疑。參以本院卷第89頁文件僅書立慶訒半股讓渡之年月，並未用印，復在慶訒半股會份右側書立「保鉄」，而非「祺業」，如若被告所辯慶訒半股會份係讓渡予林祺業乙節為真，則依慣例在旁記載之姓名自應為受讓人之姓名，是本院卷第89、91頁文件所記載慶訒半股讓渡予林祺業，在在均與其餘讓渡情形記載之慣例不符，難信為真。
⒋另被告林志鴻雖舉原告之先祖70餘年來未曾向祭祀公業林次
聖嘗主張分配股息紅利等權利，以證明其祖先林祺業於昭和18年（即民國32年）即已取得「慶訒半股」之權利云云。然依被告祭祀公業林次聖嘗之法定代理人林保典於本院103 年12月2 日言詞辯論期日自承：「（問：祭祀公業有無每年分配股息紅利？）答：以前有，是分稻穀，後來土地被徵收掉後，就沒有每年分。我的上一任管理人林滿堂有分過一次。我接任後還沒有分過。」、「（問：分紅有無書面資料？）答：有，去年6 月份我接任管理員的時候，林滿堂有交接給我分配的資料。」、「（問：分稻穀的資料有無？）答：年代久遠，沒有資料。」等語（參本院卷第169 頁反面），是被告祭祀公業林次聖嘗自土地被徵收後，即未每年分稻穀，且分稻穀之資料亦無留存，無從確認原告之先祖是否有領穀；至於林保典雖亦於上開言詞辯論期日稱認識被告林志鴻之父林保鐵、祖林祺業，其等於祭祀時均有去，且每年都有分到稻穀等語，惟林褀業於祭祀公業尚有其他會份，已如前述，復參以林保典於該次言詞辯論期日亦自承：「（問：從你有記憶以來，有無看過原告、原告之父、原告之祖父有去參加過祭祀？）答：我不認識。」等語（見本院卷第169 頁反面），是仍無從確認原告之先祖是否確未參加祭祀或從未領得稻穀、紅利，依證據法則，尚不能以此推論林祺業子孫擁有慶訒會份之派下權，或林雲城之子孫已因歸就而喪失派下權，林雲城之子孫縱使知情而不爭執，亦不生歸就之法律上效果。
⒌此外，被告林志鴻復未舉出其他證據，證明本件「慶訒」會
份確已於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得，則其主張本件「慶訒」會份於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得，被告林志鴻自應承受等情，尚屬無據。
㈡、原告主張林祺業並未合法受讓「慶訒」會份，林祺業及其後裔並非祭祀公業林次聖嘗之慶訒會員，而訴請確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在，有無理由？被告既未能舉證證明本件「慶訒」會份確已於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得，已如前述，則原告主張林祺業並未合法受讓「慶訒」會份，林祺業及其後裔並非祭祀公業林次聖嘗之慶訒會員，而訴請確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在，為有理由，應予准許。
㈢、原告主張其係林雲城之後裔，應係祭祀公業林次聖嘗之派下及會員，而訴請確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在，有無理由？⒈按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。民
事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。民法第1 、2 條分別定有明文。次按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 項亦定有明文。
⒉本件原告主張其係林雲城之後裔，應係祭祀公業林次聖嘗之
派下及會員，而被告亦不否認原告林祺平為林礽衿之子，林礽衿為林雲城之子，林雲城原為祭祀公業林次聖嘗「慶訒」會份之會員等情，惟抗辯林雲城已將慶訒會份派下權讓渡歸就與被告林志鴻之祖父林祺業而喪失派下權等語，然而被告就其主張本件「慶訒」會份於昭和18年3 月間經林雲城合法讓渡予林祺業，而由林祺業及其派下取得乙節，未能舉證證明，已如前述，其抗辯自難採信。從而，原告之祖父林雲城既為祭祀公業林次聖嘗之派下，原告為林雲城之男系子孫，自為祭祀公業林次聖嘗之派下及會員，被告復未能舉證原告或其祖先之派下權已有喪失或讓與之情形，是原告對被告提起本件訴訟確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在，即非無據，自應准許。
六、綜上所述，被告主張原告之祖先林雲城業將其就被告祭祀公業林次聖嘗之慶訒會份讓與被告林志鴻之祖先林祺業，為不可採，則被告林志鴻自未因此取得祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員身分，而原告之祖父林雲城既為祭祀公業林次聖嘗之派下，原告為林雲城之男系子孫，自為祭祀公業林次聖嘗之派下及會員，是原告對被告提起本件訴訟確認被告林志鴻對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係不存在，及確認原告對被告祭祀公業林次聖嘗之派下權及會員關係存在，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 蕭宛琴