臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第569號原 告 修心宮法定代理人 黃國相訴訟代理人 張仁興律師複 代理人 張倍齊律師被 告 鍾蓮台
鍾瑞爐鍾瑞昌鍾秀珠許鳳娥兼 上二人 鍾新灶共 同訴訟代理人被 告 鍾玉鈿
鍾雲浩鍾雲滔追加被告 鍾永廷兼 上五人 鍾雲琪共 同訴訟代理人追加被告 鍾光燊
鍾光裕鍾光烈鍾靜枝上列當事人間通行權等事件，本院於民國104 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地上如附圖1 （甲案）所示Ａ部分面積二十平方公尺之土地有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭21地號土地）之部分有通行權存在，既為被告所否認，則原告就被告所有系爭21地號土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第262 條第1 項、第256 條定有明文。經查，本件原告起訴時原僅列鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾雲琪、鍾成鑑、鍾雲湘為被告，先位聲明原為「⒈確認原告對系爭21地號土地如附圖所示位置有通行權。⒉被告等應將系爭21地號土地如附圖所示位置回復至與柏油道路等高之原狀。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」；備位聲明「⒈被告等應容許原告於系爭21地號土地如附圖所示位置開設道路用以通行。⒉被告等應將系爭21地號土地如附圖所示位置回復至與柏油道路等高之原狀。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」，嗣因鍾承鑑、鍾雲湘均已死亡，原告遂於民國103 年8 月18日具狀追加鍾承鑑之繼承人即鍾靜枝、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈，及鍾雲湘之繼承人即鍾永廷為被告，並同時撤回對鍾承鑑、鍾雲湘之訴訟（見本院卷一第117 頁正反面）。又嗣經本院至現場履勘，並囑託新竹縣竹東地政事務所為測量，原告乃依103 年5 月26日、103 年11月14日之複丈結果，再於104年3 月30日以民事準備狀變更其先位聲明為「⒈確認原告於系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示A 、B 、C 部分，共
132 平方公尺範圍內有通行權。⒉被告應將系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示B 、C 位置回復至與柏油道路等高之原狀。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行」；備位聲明為：
「 ⒈被告應容許原告於系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所
示A 部分、20平方公尺及如附圖2 （丙案）所示D 部分、53平方公尺開設道路。⒉被告應將系爭21地號土地如附圖2 （丙案）所示D 位置回復至與柏油道路等高之原狀。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第51頁至第52頁）。核原告追加上開被告等人，係基於其就被告等人共有之系爭21地號土地是否有通行權存有爭執，乃請求確認通行權存在，其訴請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，程序上均無不合，應予准許；另原告據土地複丈成果圖更正請求通行系爭21地號土地之實際位置，係屬補充更正事實上陳述，亦上揭規定相符，應予准許。
三、被告鍾瑞爐、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈、鍾靜枝經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠被告等為系爭21地號土地之共有人，原告則係坐落在上開土
地臨側同段、同小段第65-3地號土地（分割自同小段第65地號土地，下稱系爭65-3地號土地）之廟殿，前因被告等同意原告在系爭65-3地號土地興建建物，並使用系爭21地號土地之部分作為對外連接通行之道路，原告遂於71年間，向信眾募資興建「修心宮」寺廟，並於上開地號土地舖設柏油道路，迄「修心宮」已成為地方信眾及遊覽觀光之重要景點。
㈡惟於「修心宮」興建完成後，前開土地部分所有權人竟主張
原告係無權占有系爭21、65-3地號土地，並向法院提起拆屋還地、回復原狀之訴，兩造為此纏訟多年，嗣原告與被告鍾蓮台、鍾雲琪經本院99年度訴字第399 號案件達成訴訟上和解，就通行權之行使約定「修心宮之信徒得以步行方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛方式通行」，並記明於和解筆錄。但至103 年1 月14日，部分被告卻又強制雇用挖土機具，在「修心宮」廟殿正前方堆砌大量廢土、巨石，該等廢棄物之高度並已將廟殿香爐完全遮掩，令原告之信徒無法通過，原告亦無從對系爭21地號土地行使通行權。
㈢是以「修心宮」坐落之系爭65-3地號土地，對外並無適宜之
聯絡道路，而原告與被告鍾蓮台、鍾雲琪亦已就系爭21地號土地約定如上之通行方式予原告通行使用，則被告不願就此履行，已屬權利之濫用，為此爰依前開和解筆錄類推適用民法第787 條、788 條、789 條之規定及同法第184 條第1 項、185 條之規定，對被告全體提起本件訴訟，請求本院若認先位之訴為無理由時，再退而判斷備位之訴，並聲明：
⒈先位之訴：
⑴確認原告於系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示A 、
B 、C 部分，共132 平方公尺範圍內有通行權。⑵被告應將系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示B 、C位置回復至與柏油道路等高之原狀。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位之訴：
⑴被告應容許原告於系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所
示A 部分、20平方公尺及如附圖2 （丙案）所示D 部分、53平方公尺開設道路。
⑵被告應將系爭21地號土地如附圖2 （丙案）所示D 位置回復至與柏油道路等高之原狀。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告鍾蓮台、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾雲琪、
鍾永廷表示：系爭21地號土地遭原告竊佔30餘年，並經另案刑事判決確定在案，上開被告等所有權人均不同意讓原告使用系爭21地號土地，是原告興建之廟殿係違章建築，原告使用系爭21地號土地之行為亦屬無權占有。另被告鍾蓮台、鍾雲琪2 人固曾與原告達成訴訟上和解，惟渠等表示斯時願讓原告通行系爭21地號土地，係基於道義上留1 條小路予原告之信眾通行，並未指定通行之方式，現今舖設在原告廟殿前之木板道係原告自行放置，渠等僅同意原告依附圖1 （甲案）A 部分通行泥土路面，並不同意原告依附圖1 （甲案）A部分鋪設木板道通行，或拆除B 、C 部分之土牆，亦不同意如附圖2 （丙案）D 部分開設道路供原告通行，且原告對被告亦無法律上之請求權源等語。
㈡被告鍾瑞昌表示：原告使用系爭21地號土地30餘年，均未繳
納租金，認為原告若欲繼續使用土地，即應承買系爭21地號土地。而伊對原告所提出之通行方案，均不同意等語。
㈢其餘被告鍾靜枝、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈受合法之通知，
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠系爭21地號土地為被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、
許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈所共有，原告之「修心宮」建物係坐落於系爭21地號及65-3地號土地上，另被告鍾蓮台、鍾雲琪前於99年間就系爭21地號土地對原告之法定代理人黃國相提起回復原狀之訴訟，經本院以99年度訴字第399 號案件受理後，於100 年8 月9 日由原告、原告之法定代理人黃國相與被告鍾蓮台、鍾雲琪達成和解，其中就通行之方式，被告鍾蓮台、鍾雲琪同意「修心宮之信徒得以步行的方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛的方式通行」等情，為兩造所不爭執，並有土地謄本、複丈成果圖、和解筆錄在卷可按（見本院卷一第7 頁至第8 頁背面、第9 頁背面至第10頁、第94頁），堪信為真實。
㈡本件原告主張：於71年間伊經被告等之同意，於系爭21地號
土地之相鄰地即65-3地號土地興建「修心宮」廟殿，惟該65-3地號土地與四週並無適宜之聯絡，而須通行被告等所有之系爭21地號土地，被告並於100 年8 月9 日與被告鍾蓮台、鍾雲琪以本院99年度訴字第399 號案件成立訴訟上和解，經渠2 人同意通行系爭21地號土地在案，是被告即有容忍原告通行系爭21地號土地之義務等情，業據提出臺灣省新竹縣寺廟登記表、土地登記謄本、地籍圖、本院99年度訴字第399號100 年8 月9 日和解筆錄、臺灣高等法院91年度上易字第
110 號判決、系爭21地號土地現場照片等件為證，並經本院依職權調取相關案卷確認無訛。被告鍾蓮台、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾雲琪、鍾永廷、鍾瑞昌否認原告為有權占有系爭65-3地號土地，亦不同意原告通行系爭21地號土地，並分別以前揭情詞置辯；另被告鍾瑞爐、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈業經合法通知，復未到庭爭執，是本件爭點厥為：⒈本件否有民法第787 條之規定所適用？若有，原告占有系爭65-3地號土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告所有之21地號土地之必要？⒉原告應如何通行鄰地土地，方屬損害最少之處所及方法？⒊原告請求被告等人將系爭21地號土地上如附圖1 （甲案）所示
B 、C 位置回復至與柏油道路等高之原狀，有無理由？經查：
㈡本件是否有民法第787 條規定之適用？「修心宮」廟殿主體
坐落之系爭65-3地號土地，是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行系爭21地號土地之必要？⒈按民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第
833 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應有其適用（最高法院79年度第2 次民事庭會議㈡決議參照），另物權編第800條之1 亦依此意旨增訂「第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作為利用人準用之」，並於98年7 月23日施行生效。經查，本件被告抗辯原告係無權占有系爭
21、65-3地號土地，不得主張民法第787 條之鄰地通行權云云，惟原告主張伊於系爭65-3地號土地興建「修心宮」廟殿，係經被告等人即土地全體共有人所同意，於71年間由原告之信眾所斥資興建，經主管機關核准登記在案，並提出本院89年度訴字第685 號判決、臺灣高等法院91年度上易字第110 號判決為憑，該訴訟係被告鍾蓮台、鍾新灶向原告提起就系爭65-3地號土地拆屋還地之訴，而系爭65-3地號土地業經臺灣高等法院以「其中系爭65-3地號土地係88年8 月3 日分割自同地段65地號土地，65地號土地於71年間，曾由當時共有人全體，將65地號土地中300 平方公尺無償借予上訴人使用，上訴人即憑以向新竹縣政府申請核發65地號土地面積300 平方公尺之水土保持證明，並在該300 平方公尺上興建如原判決附圖所示Ｃ部分面積28
2 平方公尺之修心宮廟宇，有系爭65地號全體公同共有人立具之土地使用同意書附卷為憑…」等語為由，認兩造間對系爭65-3地號土地有無償使用借貸之法律關係存在，業已確定在案，此有上開判決書在卷可稽（見本院卷二第27至33頁）堪信為真，揆諸上開說明，原告為系爭65-3地號土地之使用權人，應屬明確，被告鍾雲琪固辯稱原告偽造上開所有權人同意書云云，惟未舉證以佐，本院亦難遽採。且被告鍾蓮台、鍾雲琪亦於另案即本院99年度訴字第39
9 號成立訴訟上和解，同意原告對系爭21地號土地有通行權存在，亦堪認渠2 人應受該和解筆錄意旨之拘束甚明，是原告依民法第787 條，對鄰地即系爭21地號土地之所有權人即被告等提起本件訴訟，尚屬適法，首堪認定。
⒉次查，「修心宮」廟殿坐落系爭65-3地號土地上，沿山坡
地而建之，其廟殿前方兩側周圍均為同段系爭21地號土地，廟殿後方山坡地則為65地號土地，而系爭21地號土地現有雜草、土牆在上，且遍佈泥土，廟殿無法與附近道路直接相通等情，業據原告提出地籍圖謄本為證，並經本院至勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第90頁至第91頁正反面），且有原告所拍攝現場（見本院卷第11頁至第13頁）照片在卷可按。是系爭65-3地號土地非經由周圍地通行，與公路並無適宜之聯絡而難為通常使用，堪予認定。
㈢原告應如何通行鄰地土地，方屬損害最少之處所及方法？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787 條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。查本件原告主張伊為系爭65-3地號土地之使用權人，應可通行鄰近之系爭21地號土地至公路等情，於法有據，已如前述，原告既有系爭21地號土地之通行權存在，是本件次應審究者，即為原告主張通行之處所，是否係損害最少之處所及方法。
⒉查系爭21地號土地為山坡地保育區，面積4,665 平方公尺
等情，有土地登記第二類謄本可憑（見本院卷一第7 頁至第8 頁），而系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示A 部分係原告目前通往原告「修心宮」廟殿位置之通道，附圖
2 （丙案）D 、E 部分則需橫越系爭21地號土地與65-3地號土地之部分通往「修心宮」廟殿之正門口，因系爭21地號土地之整體形狀為不規則之長條形，原告「修心宮」廟殿主要坐落之系爭65-3地號土地係系爭21地號土地及另同段65地號土地所包圍，本院審酌原告並非65-3地號土地之所有權人，僅係取得該地所有權人同意而於其上建築廟殿，則因廟殿出入而需經過系爭21地號土地，以達對外聯繫之道路，衡酌原告之通行權及被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈就系爭21地號土地之所有權權益，認應以損及所有權人利益最低情況而為通行方為妥適，如附圖1 （甲案）所示之A 部分係原告進出通行路徑，是若如原告先位聲明第1 項所示，主張如附圖1 （甲案）所示A 、B 、C 部分、共132 平方公尺之面積，均有通行權存在，則表示被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈尚應將前述B 、C 部分土牆拆除，令靠近「修心宮」正門口週遭之土地，全部予原告通行，此顯然對被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈之影響過大，而悖於前開民法第787 條規定之立法意旨。是應將系爭21地號土地通行權路徑，予以限縮劃設，始符法制。
⒊至系爭21地號土地應劃設之面積及位置，本院認以衡諸目
前社會對於建物之使用常態，「修心宮」係供信眾參拜之廟宇，復設於系爭65-3地號土地之山坡地上，鄰近對外道路之距離並非太遠，且原告前於本院99年度訴字第399 號與被告鍾蓮台、鍾雲琪達成訴訟上和解時，係合意「修心宮之信徒得以步行的方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛的方式通行」，堪認原告欲通行系爭21地號土地之需求範圍毋庸以車輛進出為標準，應以行人行走可資往來之面積，已屬合宜，再參酌附圖1 、2 之地形位置及原告目前使用系爭21地號土地之現況等節，認以如附圖1 （甲案）A 部分、面積20平方公尺之長形木板道範圍，為原告通行之範圍，應已足解決原告之通行問題，且屬對被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈損害最少之方式。
⒋另被告鍾蓮台、鍾雲琪復抗辯原告縱得通行系爭21地號土
地，亦僅可自系爭21地號土地原始山坡泥地通過，不得舖設木板道等語，經本院至現場履勘結果，認該山坡地幅度非屬陡峭，亦無需建構汽車車道，則若未舖設木板道，亦不妨礙一般行人之通行，是認被告此抗辯尚屬有據，故原告通過系爭21地號土地之方式，即應如如附圖1 （甲案）
A 部分、面積20平方公尺之長形木板道範圍，但不得舖設木板道於泥土地面，始為妥適。
㈣原告請求被告鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、
鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈將系爭21地號土地上如附圖1 （甲案）所示B 、C 位置回復至與柏油道路等高之原狀，有無理由？按通行權之目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（最高法院87年度台上字第875 號、88年度台上2864號裁判意旨參照）。查「修心宮」廟殿大部分坐落在65-3地號土地上，固無法直接與道路相通，惟以系爭21地號土地如附圖1 （甲案）所示A 部分、面積20平方公尺之部分，准許原告有通行權存在，業經本院審認如上。原告雖主張他人若要能順暢通行至「修心宮」廟殿，尚需將現有存在系爭21地號土地之土牆即如附圖1 （甲案）B 、C 部分予以拆除，並將該部分高度回復與一般路面相同云云，惟原告所需通行面積僅係一般人能走動之範圍，亦如上述，原告無庸使用至如附圖1 （甲案）
B 、C 部分之土地至明，況自聯絡道路通行至「修心宮」廟殿主體，依現況之通行路徑，本僅需以A 部分面積作為連接通行之方式，縱未拆除B 、C 部分之面積，亦無礙於原告之通行。是以，原告以行使通行權為由，請求被告拆除如附圖
1 （甲案）所示B 、C 部分之土牆，惟該部分土牆對原告之通行，並未構成任何行使之障礙，則原告就此請求，自屬無據，不應准許。
㈤另原告亦主張被告鍾靜枝為系爭21地號土地共有人，對其請
求就系爭21地號土地有通行權云云，然被告鍾靜枝並非系爭21地號土地共有人等情，有土地謄本在卷可稽，則被告鍾靜枝並非土地所有權人，故非民法第787 條第1 項規定之實體法上義務主體，是以，原告提起對被告鍾靜枝本件訴訟，於法顯無理由，不應准許。
㈥綜上，原告依民法通行權之法律關係，請求確認原告就被告
鍾蓮台、鍾瑞爐、鍾瑞昌、鍾秀珠、許鳳娥、鍾新灶、鍾玉鈿、鍾雲浩、鍾雲滔、鍾永廷、鍾雲琪、鍾光燊、鍾光裕、鍾光烈所有坐落系爭21地號土地內如附圖1 （甲案）所示Ａ部分、面積20平方公尺有通行權存在（不得舖設木板道），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、又按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年臺上字第111 號判決意旨參照）。查本件原告提起先位、備位之訴均主張確認通行權存在，業經本院認定原告先位有理由，已如前述，則原告備位訴之聲明，即無認定裁判之必要。
六、原告本件聲明請求為確認通行權存在及拆除通行權區域之障礙物，性質上不適用於假執行，其所為假執行之聲請，應併予駁回之。
七、末按，因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：...二、 敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告等所有、管理之土地，被告等為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第81條第2 款、第385 條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 王恬如