臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第680號原 告 許恒瑞被 告 張恒嘉
張春源訴訟代理人 張書誠上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國103年11月13日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告張春源與張恒嘉間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段27
1、281-1、281-3、281-4、609 地號土地，權利範圍均為全部，於民國103年7月1日所為之贈與契約不存在。
二、被告張恒嘉應將前項不動產於民國103年7月14日所為，以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
三、確認被告張春源與張恒嘉間就坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○○號土地及其上292建號房屋(門牌號碼：新竹縣新埔鎮寶鎮73號)於民國103年6月25日所訂立之買賣契約不存在。
四、被告張恒嘉應將就前項不動產於民國103 年7月9日所為，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。經查，本件原告許恒瑞先位主張被告張恒嘉、張春源間就系爭房地，分別於民國103年6月25日及103 年7月1日所為之買賣、贈與契約，均屬通謀虛偽意思表示而無效，從而，兩造間實體上就系爭房地因贈與、買賣而生之權利義務是否存在有所爭執，且攸關原告得否就屬於被告張春源所有之系爭房地取償，其主觀上認其法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決除去之，故原告提起本件先位之訴，請求確認被告間就系爭房地之贈與、買賣契約關係不存在，即有法律上利益，合先敘明。
二、次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項定有明文。本件原告許恒瑞於103年8月15日對被告張恒嘉、張春源及訴外人盧文正3人提起撤銷贈與等訴訟。嗣原告於103 年10月2日具狀撤回其對訴外人盧文正之起訴(詳本院卷第108頁 )，而訴外人盧文正既未於前開撤回書狀送達之日起10日內提出異議，揆諸上開規定，應視為同意原告撤回對其之訴訟，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告張春源於101 年10月11日向原告借款新台幣(下同)
180 萬元，雙方簽訂借款契約書，由被告張春源簽發本票一紙，亦有訴外人吳鮮家為連帶保證人。而被告張春源業於101年10月12日收到原告所貸與之180萬元，且經被告張春源簽收無誤。惟被告張春源未依雙方約定之方式還款，且避不見面，原告即向台灣新北地方法院( 下稱：新北地院 )聲請准予強制執行被告張春源所簽發之本票且獲准。
被告張春源獲悉，竟向新北地院提起確認本票債權不存在之訴，又經新北地院於103年6 月30日以103年度訴字第1204號民事判決判決被告張春源所提之訴駁回，然被告張春源知悉敗訴後，竟於103 年7月9日將系爭坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○○號土地及其上之門牌號碼新埔鎮寶鎮73號房屋○ ○○鎮○鎮段292建號，權利範圍全部，下稱；292建號房屋 )，以有買賣關係為由將所有權移轉登記予其子即被告張恒嘉，復於103 年7月1日將苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-3、281-4、609地號等5筆土地贈與被告張恒嘉，並於103年7月14日將此5 筆土地全數以贈與為事由移轉登記予被告張恒嘉。
(二)然被告張春源於103年6月30日知悉敗訴後，即於103年7月初將名下所有財產處分一空，其目的在於脫產以避免被原告強制執行極為明瞭，且被告張恒嘉為被告張春源之直系血親，值此被告張春源將受強制執行之敏感時點，兩人完成多筆土地、房屋之所有權移轉登記，動機已屬可疑，輔以苗栗縣三灣鄉之5 筆土地，有設定第一順位抵押權給苗栗三灣鄉農會(下稱：農會)；新竹縣新埔鎮之房地，則設定抵押權予國泰人壽保險股份有限公司(下稱：國泰人壽)，然系爭房地分別完成所有權移轉登記予被告張恒嘉後，其上之抵押權均未塗銷，顯與一般不動產所有權移轉需將抵押權塗銷之常情有違，更證被告間之買賣及贈與，係出於通謀虛偽意思表示無疑。爰先位請求確認被告間如聲明所示不動產所訂之買賣契約、贈與契約均不存在，並依民法第242條、第113條規定，代位被告張春源請求被告張恒嘉回復原狀，塗銷系爭不動產分別於103年7月9日、103年7月10日、103 年7月14日所為之所有權移轉登記，並回復登記為被告張春源所有。
(三)縱認被告間之買賣、贈與關係存在，然被告張春源之目的為積極減少財產，致原告債權不能獲得清償，灼然已明。且被告張恒嘉與被告張春源實為直系血親，其知悉系爭土地所有權移轉目的乃為損害原告債權亦為事理之常，爰依民法第244條第1項、第4項及最高法院42年台上字第323號判例、81年台上字第207號、90年台上字第2194號判決意旨，備位請求撤銷被告間系爭不動產之買賣、贈與等債權行為，以及所有權移轉之物權行為，並請求將系爭土地所有權回復登記予被告張春源。
(四)原告為此聲明：
１、先位聲明：⑴確認被告張春源與張恒嘉間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段
271、281-1、281-3、281-4、609 地號土地，權利範圍均為全部，於103年7月1日所為之贈與契約不存在。
⑵被告張恒嘉應將前項不動產於103年7月14日所為，以贈與
為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
⑶確認被告張春源與張恒嘉間就坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○
○○○號土地及其上292建號房屋，於103 年6月25日所訂立之買賣契約不存在。
⑷被告張恒嘉應將就前項不動產於103 年7月9日所為，以買
賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
⑸訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：⑴被告張春源與張恒嘉間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段 271
、281-1、281-3、281-4、609地號土地，權利範圍均為全部，於103年7月1日所為贈與契約之債權行為，及於103年7月14日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。
⑵被告張恒嘉應將前項不動產以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
⑶被告張春源與張恒嘉間就坐落新竹縣○○鎮○鎮段0000地
號土地及其上292建號房屋，於103年6 月25日所訂立之買賣契約及103 年7月9日所為所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。
⑷被告張恒嘉應將就前項不動產於103 年7月9日所為，以買
賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。
⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告張春源與原告並不認識，亦無任何金錢來往事實，且用以擔保原告所言債權之抵押權設定，業經被告張春源依正常程序予以塗銷，此有公文書為證。況系爭借款契約書所述之支付利息，至102年4月12日為到期日，必須立即清償可稽為事實，故原告始於102 年5月3日同意塗銷抵押權登記在案，且依系爭借款契約書第4條第3項記載「抵押權：上開不動產所有權狀合意由甲方留置待清償後一併返還。」，若非系爭債務已清償完畢，系爭不動產豈能辦理移轉或贈與，是被告張春源所為之債務清償及抵押權塗銷登記，均屬於法有據。又系爭本票並非單一裸票，有土地抵押設定、信託過戶設定、土地權狀質押、借貸契約書可資證明，上述設定均已塗消、權狀已歸還，系爭本票擔保之債權既已受清償，則系爭本票就應作廢、無效，然訴外人邱俊錡又將作廢的本票轉手給原告，依民事訴訟法第 277條規定，就該本票資金流程及取得過程，應由原告負舉證責任。至系爭債務之清償，係訴外人吳鮮家知道被告張春源有投資訴外人黎維全，為了拿回這筆向農會借得的錢，由訴外人吳鮮家出主意，要被告張春源寫土地買賣契約書，證明地已簽約要賣，叫訴外人黎維全還錢以塗銷抵押，並非要賣地給訴外人邱俊錡，簽約時亦事先明白告知，後訴外人吳鮮家於102 年當面告知被告張春源借款已還。詎原告事隔一年多才主張債權，係知此時訴外人吳鮮家不在台灣，無人可當庭對質，片面之詞，可暢所欲言。然檢視此份土地買賣契約書之真偽，約定價款低於公告現值，非合理行情價，且契約第一至第三次付款才付50萬，即已完成過戶，亦不合平均付款之常理，況契約明訂第三次付款，甲(即訴外人邱俊錡)、乙(即被告張春源)雙方繳清稅款，試問訴外人邱俊錡能拿出完稅證明嗎？可見此份契約是假資料，但被告張春源在實付金額交付紀錄被騙簽名。另本件係以司法手段，達到詐財之目的，原告及訴外人李雷傑所為，已構成犯罪，業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第16814號案件偵辦中。
(二)又被告張恒嘉為被告張春源之子，被告張春源已年過70，自94年退休下來，投資失敗，退休金被騙光，還負債累累，經濟來源係靠被告張恒嘉給生活費、還貸款，父子間不可能拿錢給收據，且101年至103年農會貸款及國泰人壽房貸還本繳息，二年期間共1,083,192元，均是由被告張恒嘉負擔繳納。而系爭房地為祖產，為了償還被告張恒嘉代還之貸款及給予之生活費，故將系爭房地有償過戶給被告張恒嘉，辦理登記均於新北地院103年度訴字第1204 號民事判決之前。農會貸款土地抵押設定850 萬，國泰人壽房屋抵押貸款設定189 萬，因高額設定貸款，系爭房地要賣也沒人敢要，唯有慢慢清償貸款。至被告張恒嘉自101年7月至103年8月於土地銀行及第一銀行之存摺流向，可證現金部分僅提領共156萬9千元( 其個人房貸直接在存摺轉帳不含在內)，扣除農會及國泰人壽還本繳息1,083,192元，尚有485,808 元，與被告張春源二年之生活費完全吻合。
而自95年6月13日至103年10月31日共8年4個月，含還款及生活費，被告張恒嘉共有償給付被告張春源6,527,040元(計算式：784,500×8年＋62,760×4月＝6,527,040 )，還款仍在持續中。且自103年2月9日至同年2月14日，被告張春源生了場大病，住院一週，領悟到人生無常，因年事已高，決定將僅有之祖產做好交代，動機早已存在，並非因官司勝敗才作考量。況被告張春源係於103年7月10日才收到判決書，二項登記均在判決前，地政單位需要時間審核。而借款有抵押設定及信託設定，一項質押都已清償塗銷，原告用債權已不存在之廢票請求被告張春源還款，顯無理由。
(三)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告張春源於103年7月1日將坐落苗栗縣○○鄉○○○段2
71、281-1、281-3、281-4、609地號土地贈與被告張恒嘉。
(二)被告張春源於103年6月25日將坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○○號土地及其上292建號房屋以買賣登記為原因，於103年7月9日移轉登記於被告張恒嘉所有。
(三)被告張春源前於新北地院曾對原告提起確認本票債權不存在訴訟，經新北地院以103年度訴字第1204號案件於103年
6 月30日判決駁回被告張春源所提之訴訟，目前該案上訴高等法院審理中。
四、兩造爭點：
(一)原告主張對於被告張春源有債權180 萬元存在，是否實在？
(二)被告張春源移轉系爭房地予被告張恒嘉之行為是否為通謀虛偽意思表示而為無效之行為？
(三)原告備位聲明主張依據民法第244條第1項、第4 項規定請求撤銷系爭房地移轉之債權及物權行為，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告主張對於被告張春源有債權180 萬元存在乙節，雖為被告所否認，並以上開情詞置辯，惟查：
１、原告主張被告張春源為擔保180 萬元借款債務，曾簽發發票日為101年10月11日、票面金額為180萬元、未載到期日、票號為TH0000000 號之本票交予原告收受，業據被告提出借款契約書一紙附卷可稽(詳本院卷第88頁至第89頁)，觀以借款契約書上記載：「立契約書人乙方張春源、吳鮮家。茲因乙方向甲方借款，雙方約定條件如下：三、借款及還款方式：(一)甲方同意借款新台幣壹佰捌拾萬元予乙方，乙方應交齊擔保文件、清償本金支票及利息支票予甲方。有任一項未完成甲方有權解除合約，要求立即返還所有款項。」、「四、乙方提供擔保如下：(一)支票3 紙。
(二)本票1 紙。(三)抵押權：土地所有權人：張春源。地號：苗栗三灣崁頂寮段271、281-1，281-3、281-4 、609共5 筆地號。」，由原告簽名於上，並載明：「張春源茲收到現金新台幣壹佰捌拾萬元正101年10月12日」(見本院卷第89頁 )，則被告張春源既不否認曾在借款契約書上簽名，是被告張春源既向原告借款，並收訖借款現金共 180萬元，則原告主張兩造間借貸契約已成立，要非無據。
２、又被告張春源雖辯稱借款債權已因清償而消滅，惟為原告所否認，經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文，本件被告辯稱積欠原告之180 萬元借款業已清償，既為原告所否認，揆之上開規定，自應由被告張春源就該清償之事實負舉證之責。
⑵又被告張春源雖辯稱借款債權業已因清償而消滅，原告始
會同意塗銷用以擔保原告所言債權之抵押權設定，並提出抵押權塗銷同意書及信託塗銷同意書為憑( 詳本院卷第87頁、第178頁)，及苗栗縣頭份地政事務所異動索引表，證明崁頂寮段他項權利設定登記記載於102年5月22日因清償而消滅(見本院卷第116頁 )，惟為原告否認，陳稱：因與被告張春源約定將擔保前開180 萬元借款之抵押土地出售予原告，雙方於102 年5月3日簽定不動產買賣契約書，被告藉此機會塗銷抵押權設定登記，實際上被告並未清償債務，亦未履行不動產買賣契約，此有不動產買賣契約書為據(見本院卷第142頁 )，則不動產買賣契約書簽立時間之
102 年5月3日與塗銷抵押權設定登記時間相近，且被告未證明買賣標的之苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-
3、281-4、609 等五筆已依買賣契約辦理移轉登記至買受人名下，是原告所述並非全然無據。況且，兩造均未爭執被告張春源簽發之本票現於原告占有中，而本票為絕對的有價證券，其權利之行使與本票之占有，有不可分離之關係，故本票上債務人為清償時，依票據法第124 條準用同法第100 條之規定，執票人自須交出本票，則本票既仍由原告收執，被告又未提出記載原告收受借款清償之收據，難認本票上之債務已清償，此參借款契約書記載：「乙方所有款項均清償完畢後，甲方應立即返還所有未兌現支票、擔保本票、權狀正本及其他本約附件文件。」乙節，且被告張春源於本院103年9月25日言詞辯論期日亦到庭陳稱：「(問：主張有清償，故權狀有還給你，如何還款？)答：錢是吳鮮家還的。」、「(問：吳鮮家現是否遭通緝？)答：是，他有二個案子遭通緝。」、「( 問：如何知道吳鮮家有還款？ )答：102年4月份吳鮮家當面告訴我錢已經還了。」、「(問：如錢都還了，為何本票未拿回？)答：
那是吳鮮家去辦的，我不知道。」等語( 詳本院卷第97頁其反面 )，則被告張春源苟認積欠原告之借款確已清償，應無於102 年5月3日簽定不動產買賣契約書，俾以出售土地抵償之理，且被告復未能提出其他證據證明吳鮮家確有實際清償原告180 萬元，即難僅據其單方所述，採為對其有利之認定。
３、佐以被告張春源前於新北地院對於原告提起確認其所簽發180萬元本票原因債權不存在之訴訟，亦經新北地院於103年6月30日以103年度訴字第1204號案件判決駁回被告張春源所提之訴訟，目前該案上訴高等法院審理中，此有原告提出新北地院103 年度訴字第1204號民事判決一紙附卷為憑(詳本院卷第9頁至第11頁)。
４、從而，原告主張其對於被告張春源仍有債權180 萬元存在，堪予採信。
(二)被告張春源移轉系爭房地予被告張恒嘉之行為是否為通謀虛偽意思表示而為無效之行為？
１、按表意人與相對人通謀而為虛意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。本規定所稱之通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束者之謂。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第113條、第242條亦有明文。再按「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。」「虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。」最高法院51年台上字第215 號、50年台上字第547 號判例意旨可資參照。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 (最高法院48年台上字第29號判例意旨參照 )。
２、查原告主張被告張春源為脫產之目的，以避免被原告強制執行，乃於103年6月25日將系爭坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○ ○號土地及其上292建號房屋以買賣登記為原因，於103年7月9日移轉登記於被告張恒嘉所有，並於103 年7月1日將系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-3、281-4、609地號土地贈與被告張恒嘉所有等情，則為被告所否認，辯稱：系爭房地為被告張春源之祖產，為了償還被告張恒嘉代還之貸款，及給予被告張春源之生活費，被告張春源始將系爭房地有償過戶給被告張恒嘉等語，經查：
⑴按財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依
本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文。查被告間就系爭三灣鄉土地在辦理移轉登記所有權時，係以贈與為登記原因，則被告間苟係以買賣為原因移轉系爭房地，被告應無反以贈與名義申報之理，足見被告上開辯稱其等間存有買賣系爭土地之交易，尚非無疑。
⑵又被告雖辯稱系爭房地為被告張春源之祖產，為了償還被
告張恒嘉代還之貸款，及給予被告張春源之生活費，被告張春源始將系爭房地有償過戶給被告張恒嘉等情，並提出被告張春源及張恒嘉所有銀行存款存摺資料為憑( 詳本院卷第117頁至第127頁、第160頁至第176頁 )，惟據被告張恒嘉於本院103年10月23日言詞辯論期日到庭陳稱：「(問：依你提出的資料，每月薪資約為6 、7 萬元，自台新銀行薪資帳戶會轉帳16,500元至土地銀行帳戶內？ )答：是，土地銀行帳戶是我將款項提領出來，再支出我自己的房貸、日用支出。我每月自己的房貸約需2萬元。」、「(問：是否自土地銀行轉帳至你父帳戶內？ )答：早期是有，後來因為我父親年紀大了，我常去見他，就直接給他，沒有再用匯的。我是自土地銀行帳戶內提現金，給他日常生活所需、貸款費用。」、「( 問：每月自土地銀行提領多少現金交給你父親？ )答：3萬、3萬多，有時一次給、有時分開給，要看見面的次數。」、「( 問：依你提出之存款明細資料，你土地銀行帳戶最後一次轉帳至你父親三灣鄉農會的時間為101年7月10日轉帳1萬元，有何意見？)答：是，因為之後常與父親見面，就沒有用匯款的。」等語(詳本院卷第151頁反面至第152頁)，即難據被告間存款存摺之資料，認定即係被告間自101年8月間起金錢往來之證明。況被告張恒嘉自銀行提領款項後有無確實交付予被告張春源，既非無疑，且被告張春源與張恒嘉為父子關係，被告張恒嘉奉養被告張春源既不悖於倫常，難認被告張恒嘉給付生活扶養費用予被告張春源時，必存有支付購買系爭房地代價之意。
⑶再者，本院依原告聲請向三灣鄉農會查詢被告張春源以系
爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-3 、281-
4、609地號等5 筆土地抵押借款之資料，經三灣鄉農會於103年10月8日以三鄉農信字第0000000000號函：被告張春源向該會借款600萬元，截至103年10月7 日止借款餘額為181萬元等情(詳本院卷第143頁至第146頁)，觀之該600萬元放款往來交易明細表記載，曾於101年6月26日還款本金200萬元、101年6月29日還款本金20萬元，及於102年9 月30日還款本金199 萬元，對照被告張春源所有三灣鄉農會活期存款存摺(詳本院卷第123頁至第125頁及第160頁反面)，可知上開還款本金200萬元係訴外人鄭瑞琴於101年6月26日匯入，依被告張春源自承係其出售土地之價款，另199萬元係其借出600萬後，投資黎維全的土地，後黎維全還款之金額(詳本院卷第180頁反面 )，且被告張恒嘉亦陳稱其均未清償上開三灣鄉農會之3筆本金(詳本院卷第180頁)，則被告上開所辯被告張恒嘉曾代還貸款，被告張春源始將系爭房地有償過戶給被告張恒嘉云云，亦非無疑。
⑷另按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，此為民法第345條第1、2 項所明定。查被告雖辯稱其等就系爭房地確存有買賣之意思表示合致乙節，惟觀之被告張春源在本院103 年11月13日言詞辯論期日時到庭陳稱：「( 問：苗栗三灣的土地你是否亦認為是買賣給被告張恒嘉？ )答：是有償，我說你要這筆地，你就要還農會貸款，不然我要賣土地，被告張恒嘉說好，他來還。價格沒有特別約定，很早以前就說了。」等語(詳本院卷第181頁反面)，則被告移轉系爭三灣鄉5筆土地時既未約定買賣之明確價格，且就買賣價金是否等同貸款金額亦未詳加確認，此顯悖於一般不動產買賣之交易常情，是以，被告上開辯稱其等就系爭土地之移轉係基於買賣而為云云，顯與常情不符，尚難採信。
⑸從而，原告主張被告間就系爭房地之買賣、贈與契約均係
因被告張春源積欠原告債務，意圖避免系爭房地遭拍賣強制執行而為不符真意之表示，彼此間均知悉對方為非真意之表示，而相與為非真意之合意，屬通謀虛偽意思表示，被告張春源於103 年7月1日將系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-3、281-4、609 地號土地贈與被告張恒嘉，被告張春源於103年6月25日將坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○○號土地及其上292 建號房屋以買賣登記為原因，於103 年7月9日移轉登記於被告張恒嘉所有之債權行為及移轉登記之物權行為，依前開規定，均應屬無效，應屬可採。
(三)末按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；倘債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第113條及第242條定有明文。上訴人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，被上訴人原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使上訴人某之回復原狀請求權，以保全其債權( 最高法院59年台上第2556號判例意旨參照 )。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記( 最高法院73年臺抗字第472號判例意旨參照)。查系爭房地買賣、贈與契約債權行為及移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，依前開規定，被告自應分別將系爭房地移轉登記塗銷，以回復為被告張春源之財產。被告張春源怠於行使其塗銷登記請求權，原告為被告張春源之債權人，代位請求被告張恒嘉將系爭房地所有權移轉登記塗銷，核屬有據。
六、綜上所述，本件被告間就系爭房地之買賣、贈與及所有權移轉行為，均屬通謀虛偽意思表示，原告依民法第87條第1 項前段、第113條、第242條前段，先位請求１、確認被告張春源與張恒嘉間就坐落苗栗縣○○鄉○○○段271、281-1、281-3、281-4、609地號土地，權利範圍均為全部，於103年 7月1 日所為之贈與契約不存在。２、被告張恒嘉應將前項不動產於103年7月14日所為，以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有。３、確認被告張春源與張恒嘉間就坐落新竹縣○○鎮○鎮段○○○○○號土地及其上292建號房屋，於103 年6月25日所訂立之買賣契約不存在。４、被告張恒嘉應將就前項不動產於103 年7月9日所為，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告張春源所有，為有理由，應予准許。末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。原告之先位請求已有理由，其備位請求本院無庸再予審酌，併予敘明。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為理由，依民事訴訟法第85條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
書記官 林兆嘉