臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第626號原 告 劉建修訴訟代理人 張仁龍律師複 代理人 孫善豪
邱政勳律師被 告 蕭湘杜
蕭柏宥兼上二人共同訴訟代理人 蘇玉華被 告 蕭熙棠
蕭桂英張西廷陳彥君蕭明昌江瑞銀兼上二人及下一人共同訴訟代理人 蕭欣惠兼上一人之訴訟代理人 蕭欣婷
劉瑪莉上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴時，係主張坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭162地號土地）之共有人即被告蕭湘杜、蕭柏宥、蘇玉華、蕭熙棠、蕭桂英、張西廷、陳彥君、蕭明昌不得通行、使用原告所有坐落同縣鎮段00000地號土地（下稱系爭150-5地號土地），並聲明：㈠先位聲明：1、禁止被告等就原告所有150-5地號土地為侵入、通行或為其他之使用。2、被告等應連帶給付原告80,160元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、被告等應連帶自民國103年6月3日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按月給付原告2,227元，並各自次月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。4、如受有利判決，請准供擔保宣告假執行。㈡備位聲明：1、被告等應連帶給付原告80,160元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2、被告等應連帶自103年6月3日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按月給付原告2227元，並各自次月3日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。3、如受有利判決，請准供擔保宣告假執行。（見卷第2至3頁）。嗣經本院會同兩造及地政人員於103年11月24日履勘現場後，原告乃依被告蘇玉華、蕭柏宥之陳述，於104年3月17日具狀主張因被告蕭柏宥之配偶劉瑪莉，被告蕭明昌之母江瑞銀、其妹蕭欣惠、蕭欣婷亦居住使用系爭建物162地號土地上水泥建物及鐵皮屋，亦有通行使用系爭150-5地號土地妨害原告所有權之行使，故追加劉瑪莉、江瑞銀、蕭欣惠、蕭欣婷為本件被告（見卷第151至152、209頁）。嗣於104年8月26日言詞辯論期日當庭更正聲明為：㈠先位聲明：1、禁止被告等就原告所有系爭150-5地號土地為侵入、通行或為其他之使用。2、被告等應連帶自103年1月21日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元。
3、如受有利判決，請准供擔保宣告假執行。㈡備位聲明：1、被告等應連帶自103年1月21日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元。2、如受有利判決，請准供擔保宣告假執行（見卷第297頁背面）。核原告所為之追加及聲明變更，追加部分其請求基礎事實同一，聲明變更部分係減縮應受判決事項之聲明，均合於前開規定，應予准許。
二、本件被告蕭湘杜、蘇玉華、蕭桂英、張西廷、劉瑪莉、江瑞銀、蕭欣惠、蕭欣婷經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告所有系爭150-5地號土地與被告蕭湘杜、蘇玉華、蕭熙棠、蕭桂英、蕭柏宥、張西廷、陳彥君、蕭明昌等8人（下稱被告蕭湘杜等8人）共有之系爭162地號土地相毗鄰。詎被告蕭湘杜等8人與被告劉瑪莉（被告蕭柏宥配偶）、江瑞銀（被告蕭明昌母）、蕭欣惠（被告蕭明昌妹）、蕭欣婷（被告蕭明昌妹）等4人自103年1月21日起，均已通行系爭150-5地號土地至員山路對外聯絡，致原告對於系爭150-5地號土地所有權之行使受有損害。
二、系爭土地未經新竹縣○○鎮○○○○道路用地或認定為既成道路，其使用分區為農業區，非公共設施用地，並無供被告等或不特定多數人通行之義務，且除被告等外，亦無其他鄰地所有人通行系爭土地對外聯絡，不符合公用地役關係「為不特定公眾通行必要」之要件，被告等不得主張通行。另系爭162地號土地相鄰之臺灣鐵路局六家火車站至竹中火車站之鐵路高架橋下鋪設有水泥路面，被告等可分別經由水泥路面二端行經員山路78巷與106巷至員山路，通行堪稱便利，是被告等尚有其他侵害更小之替代通行方案可對外聯絡，被告等應選擇其他不造成原告損害之方式通行，而非執意通行原告所有150-5地號土地，被告等之行為，顯構成權利濫用。被告蕭湘杜、蕭柏宥、蘇玉華等人所提關於系爭162地號土地之62年1月23日、67年3月17日、67年7月5日之買賣契約書並非真正，且依債之相對性原則，原告亦不受其內容之拘束，況其中67年7月5日買賣契約書更無保留道路通行之約定，且被告蕭湘杜、蘇玉華、蕭柏宥等未證明渠等繼受該買賣契約書之依據，縱認被告等繼承前開通行權約定之效力，該通行權約定僅得對抗劉福壽之後裔，原告屬於善意不知悉上開約定之受讓人，應不受拘束。職是，原告本於150-5地號土地所有權人地位，自得禁止、拒絕被告等就系爭150-5地號土地為侵入、通行或其他使用。又被告等至遲於103年1月21日當時已通行系爭150-5地號土地，對原告土地之侵害即已存在，被告等對原告所受損害迄未支付賠償，受有不當得利，自應返還予原告。系爭150-5地號土地於102年之申報地價為852元/平方公尺，面積為313.62平方公尺，依每年申報地價10%計算，被告應自103年1月21日起至被告停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元（852×313.62×10%＝26,720，元以下四捨五入）。退萬步言，如認被告就系爭150-5地號土地有袋地通行權存在，原告亦備位請求被告應支付如前項不當得利金額之償金。
三、為此，爰先位依民法第767條、第790條、第179條本文規定、備位依支付償金之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠先位聲明：1、禁止被告等就原告所有系爭150-5地號土地為侵入、通行或為其他之使用。2、被告等應連帶自103年1月21日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元。3、如受有利判決，請准供擔保宣告准為假執行。
㈡備位聲明：1、被告等應連帶自103年1月21日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元。2、如受有利判決，請准供擔保宣告准為假執行。
貳、被告辯稱：
一、被告蕭熙棠表示：伊平日居住於新竹縣竹北市區，並未在系爭162地號土地上居住，且因系爭150-5地號土地前所有人同意該土地作為道路使用，伊始購買162地號土地搭建鐵皮屋，該鐵皮屋放置農具與雜物，很少使用等語。
二、被告蕭湘杜、蘇玉華、蕭柏宥辯稱：㈠就原告聲明禁止被告等就系爭土地為侵入、通行或為其他之
使用之部分：被告蕭湘杜之父即訴外人蕭海榮於67年7月5日向舊識即162地號土地前所有人林琳坤購買162地號土地（重測○○○鎮○○○段○○○○○○號土地）時，即反應土地無聯外道路，經林琳坤向訴外人蕭海榮當面允諾，並交付張林春妹與劉福壽、其與張林春妹於62年1月23日、67年3月17日就該土地之買賣契約書，兩份契約明載系爭150-5地號土地保留作為162地號土地買受人永久通行道路，並繪圖標明寬度、位置，訴外人蕭海榮始向林琳坤購買該土地，是原告嗣後買受系爭150-5地號土地，仍應受前開永久通行使用約定之拘束。訴外人蕭海榮於70年3月1日就162地號土地向新竹縣政府申請興建自用農舍時，系爭土地已為道路，有70年3月1日竣工圖圖號1/2之位置圖、現況圖可證，可知在該時點之前，該土地已作為蕭海榮等162地號土地所有權人通行之道路使用，主管機關因此核發農舍建築執照，並於驗收後核發使用執照。被告於原告取得系爭土地所有權前已購得162地號土地並遷入，屬善意第三人應受保護。且依一般不動產買賣習慣，原告應於購買系爭土地前，已調閱相關地籍資料暨至現場查看現況，非屬善意第三人，原告早已知悉系爭150-5地號土地作為道路使用。故原告聲明禁止被告等就原告所有系爭150-5地號土地為侵入、通行或為其他使用，並非有據。
㈡就原告聲明被告等應就原告所受之損害應返還不當得利或支
付償金之部分，實無理由：依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。162地號土地建築之初即有數戶居住，系爭土地作為聯外道路存在已達30餘年，原告應向政府機關申辦土地徵收補償，或向建築主管機關查閱土地前所有權人同意他人使用系爭土地及因此核發建築執照之事實，若原告於承買時未受告知致其權益受損，應向前所有人主張權利，而非向善意不知情之被告等人為請求。
三、被告蕭明昌、江瑞銀、蕭欣慧、蕭欣婷表示：系爭150-5地號土地於82年即作道路使用，屬通行30餘年之既成道路，前土地所有人亦同意被告等使用土地，否則被告無法在162地號土地上建屋。且被告建物門口適正對原告系爭土地，倘經由其他路線通行，依然會經過原告系爭土地，非如原告所指被告等得經由其他通路對外聯絡之情。
四、被告陳彥君表示：伊於102年購買系爭162地號土地，持份比例僅10550分之992，從未居住或使用162地號土地，亦無建物坐落於162地號土地，更無通行系爭150-5地號土地之事實。系爭162地號土地由被告蕭湘杜之父即訴外人蕭海榮向主管機關申請興建農舍，且該150-5地號土地自71年10月23日起至今編訂為巷道，行政法院76年判字第1077號判例亦認供2戶以上通行即謂供公眾通行之巷道，系爭150-5地號土地未經新竹縣政府編訂為既成巷道，係因尚未有利害關係人之申請之故。原告為具有不動產交易經驗之人，應係因系爭150-5地號土地屬於清華大學二期都市計劃重劃範圍，而購買之，在該計劃取消後，始對被告提起本件訴訟，故原告於購買前應明知系爭150-5地號土地為巷道，並非善意第三人。
五、被告張西廷表示：伊雖係162地號土地共有人之一，但平日在台中居住工作，並未居住使用該土地，也未通行使用過系爭150-5地號土地。
六、被告劉瑪莉表示：伊從結婚前至今均住台北，亦於台北租屋，現未居住在162地號土地上建物。
七、前開被告等均辯稱原告之先、備位之訴均無理由，應予駁回。並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
八、被告蕭桂英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院之判斷:
一、原告主張系爭150-5地號土地為其所有，而被告蕭湘杜等8人為系爭162地號土地之所有人，有土地登記謄本可參（見卷第10至12頁），且系爭150-5地號土地現況為柏油鋪面，平均寬度4.5米可供一車通行，旁有寬約1米水溝。前與雙線道之員山路相連，出入口處設有「員山路82巷」之路牌，系爭162地號土地上有一門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○巷○號之三層樓編號水泥建物，為被告蕭湘杜所有。被告蕭熙棠所有之編號鐵皮屋，現場堆放雜物、佈滿灰塵，無水電，作倉庫使用。蕭明昌所有之編號鐵皮屋。三間建物出入口均面臨系爭150-5地號土地，可通往員山路對外聯絡，建物旁臨六家鐵路線高架橋下水泥鋪面，平均寬度約3.15米足供一車通行，分別通往員山路78巷及106巷對外聯絡，被告直接經由150-5地號土地通往員山路（通行權路線A）之通行距離約40公尺；連接150-4、141-1地號土地通往員山路78巷（通行權路線B）之通行距離約93公尺；連接162-3、162-2地號土地通往員山路106巷（通行權路線C）之通行距離長度約96公尺等情，業經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所派員勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖及現場勘驗照片可稽（見卷第126至127、137、157至160頁），並為被告蘇玉華、蕭湘杜、蕭柏宥、蕭熙棠、蕭明昌所陳述在卷（見卷第52頁正面）。又被告蕭柏宥配偶即被告劉瑪莉，偶而居住使用編號水泥建物，被告蕭明昌之母江瑞銀、妹蕭欣惠、蕭欣婷居住使用編號鐵皮屋等情，並據被告蕭柏宥、蕭明昌自承在卷（見卷第297頁背面），堪認上開內容為真實。
二、原告主張依物上請求權之法律關係，被告不得再侵入、通行或為使用系爭150-5地號土地，並依不當得利或支付償金之法律關係請求被告支付如訴之聲明所示之金額，到庭被告則以前開情詞置辯，則兩造之爭點為：㈠原告所有系爭150-5地號土地是否成立既成巷道之公用地役關係？㈡被告等辯稱原告應受前手之買賣契約書所載永久通行權約定之拘束，容忍被告通行，是否可採？茲分別論述如下：
㈠原告所有系爭150-5地號土地是否成立既成巷道之公用地役
關係？⒈按既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。次按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第2622號判決意旨參照）。又按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決意旨參照）。
⒉查，系爭150-5地號土地地目為田，屬於農業區，有土地登
記謄本及新竹縣都市計劃土地使用分區證明書可參（見卷第
18、20頁），經本院向新竹縣竹東鎮公所函詢系爭土地是否編訂為道路用地，經覆以：旨揭土地經查非編定為道路用地，使用分區為農業區，近年無相關柏油舖設紀錄，至既成道路之認定為道路主管機關權責，請洽詢新竹縣政府；本所協助提供道路現況（如附件員山路82巷道現況圖片4張），有關該地號土地使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等事項，應由新竹縣政府依權責處理，此有新竹縣竹東鎮公所103年10月8日竹鎮建字第00000000000號函、103年10月23日竹鎮建字第0000000000號函可參（見卷第77、97頁）；並經新竹縣政府覆以：經查該道路未編為「既成道路」，且自100年至今並未受理認定「既成道路」之申請等情，此有新竹縣政府103年10月15日府工養字第0000000000號函可參（見卷第80頁）。由上開函文內容可知，道路主管機關新竹縣政府或新竹縣竹東鎮公所並未認定系爭150-5地號土地為既成道路，且該土地未編訂為道路用地。
⒊再觀諸被告蘇玉華、蕭湘杜所提系爭土地於82、83、88、93
、98、102年之歷次空照圖，清晰可見系爭150-5地號土地為一通路，實際上該通路之末端僅存在被告之建物及鐵皮屋，其後與耕地與田埂相連，並無往後再延伸通行其他道路，其他鄰近住戶並無通行該土地之必要，有系爭150-5地號土地歷年空照圖可參（見卷第91、120至124頁）。復佐以系爭150-5地號土地之使用現狀，雖經編為員山路82巷之道路，然其末端連接臺鐵六家站至竹中站之高架鐵路下水泥聯絡道，再連接78巷及106巷對外聯絡，該巷道並無其他建物存在等情，經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可按（見卷第126至127、157至160頁），是系爭150-5地號土地自始至今僅供被告等特定人通行使用，則縱使該土地作為巷道使用已逾30年，仍不符合長期供不特定公眾通行之要件。且系爭150-5地號土地編為員山路82巷之緣由，經本院函詢新竹縣竹東戶政事務所該巷道名之門牌整編日期，經覆以：系爭「員山路82巷」巷道係由「員山路74巷」於87年8月1日整編而來，最早編訂日期為71年10月23日，有新竹縣竹東鎮戶政事務所104年3月26日竹縣00000000000000號函可參（見卷第184頁），又該巷名之由來，經新竹縣竹東鎮公所覆以：竹東鎮○○○○○於00○○○巷道○○○○號碼，本所於103年依編列之門牌據以設置路名標誌牌，有新竹縣竹東鎮公所104年3月27日竹鎮建字第0000000000號函可參（見卷第185頁），是系爭150-5地號土地保留作為道路通行後，被告等因而建屋居住，而新竹縣竹東戶政事務所因遷就被告等建物係由該土地通行，始將之編為員山路74巷，嗣又調整為員山路82巷，是系爭150-5地號土地雖編為「員山路82巷」，僅係為便利戶政機關整編建物門牌之故，事實上並非供不特定之公眾或他人通行之既成巷道。被告蕭湘杜、蘇玉華、蕭柏宥、蕭明昌、江瑞銀、蕭欣慧、蕭欣婷等人雖辯稱系爭150-5地號土地係既成道路，成立公用地役關係，並非可採。
㈡被告等辯稱原告應受前手之買賣契約書所載永久通行權約定
之拘束，容忍被告通行，是否可採？⒈經查，被告蕭湘杜等8人所有162地號土地，重測前為新竹縣
○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，地目為田，○○○鎮○○路並未相鄰，有土地登記謄本及地籍圖謄本可參（見卷第11、13至15頁），前開土地之移轉經過，係由訴外人劉福壽於62年1月23日出賣予張林春妹後，由張林春妹於67年3月17日賣予林琳坤，再由林琳坤於67年7月5日出賣予蕭海榮，其中劉福壽於62年1月23日賣予張林春妹之買賣契約第十一條其他契約事項3記載：「本土地至大路（竹中至芎林）中間之通路（15台尺）供甲方（張林春妹）永久通行，乙方不得要求任何補償。」；其中張林春妹於67年3月17日賣予林琳坤之買賣契約附註記載：「本土地至大路（竹中至芎林）中間之道路（壹拾伍台尺）寬度係乙方（張林春妹）前向劉福壽先生承購時供乙方永久通行，若劉福壽先生之後裔如有提出任何異議，原買賣契約影本可據。」，有被告蕭湘杜等 3人提出之土地買賣契約書及所附之圖面資料可參（見卷第62至69頁），該二合約業已明確約明並保留位於該162地號土地旁、連接至大路（即目前之員山路）間，寬度15台尺（約相當於4.545公尺）之通路用地，無償無條件作為買受該162地號土地者永久通行，揆之該通行權約定之目的，當時162地號土地之出賣人劉福壽業已考慮該筆土地買受人買受該土地將無法有對外聯絡之道路，始將其所有相鄰之土地供通行之位置、寬度（即現今之150-5地號土地）預作約定，使買受取得系爭162地號土地所有權之人，得經由該地直接通往員山路，張林春妹因此與劉福壽簽立系爭162地號之土地買賣契約，嗣張林春妹將系爭162 地號土地出售予林琳坤時，於簽立土地買賣契約時亦延續為相同之通行權位置、範圍之約定，並明確表明劉福壽先生之後裔應同受拘束之旨，而林琳坤將其所有系爭162 地號土地再轉售予訴外人蕭海榮時，亦提出前述二份買賣契約書作為雙方之買賣條件，此由被告蕭湘杜等3 人仍可提出該二買賣契約書及所附之圖面資料即足證明，易言之，系爭通行權之約定，係系爭162 地號土地之原所有權人劉福壽、各買受人對於系爭162 地號土地不通公路之情形早已有所預見，而先期為合理解決之約定，則無論前開各買賣契約書之約定，均係隱含有通行權之確認，自應隨同土地而存在，該土地之繼受人應繼續受其拘束，否則若無前開約定，則系爭162 地號土地早已成為袋地，本得依據相鄰關係之袋地通行權主張通行系爭150-5 地號土地，是前開就通行權之約定乃為免日後相鄰關係之通行有所爭執及訴訟而為，是以，此提供通行權之約定並非僅存在於特定當事人間，而係本諸土地物權之相鄰關係之規定，為土地之物上負擔，存在於相鄰關係之土地所有權人及其繼受人。由系爭
162 地號土地歷次買賣契約書內容附帶通行權約定之目的以觀，該通行權之約定應隨同土地而移轉，系爭土地之前手及現所有權人均應受該通行權約定之拘束。
⒉再者，按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，
固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。
查被告蕭湘杜之父蕭海榮興建系爭162地號土地上如複丈成果圖所示編號水泥建物時，以系爭150-5地號土地作為道路，該建物於72年2月5日辦理第一次保存登記，有被告提出之陳榮村建築事務所建築竣工圖及建物登記謄本可證（見卷第60、241頁），參以本院至現場履勘結果，系爭162地號土地上含水泥建物在內之三間建物之出入口均直接面臨原告所有系爭150-5地號土地，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見卷第126至127、157至160頁），足見系爭150-5地號土地作為162地號土地及其上建物對外通行之私設道路使用逾30多年，已呈現供作道路使用之公示外觀，有交付使用之公示性，甚為顯然。衡諸一般常情，凡具有不動產交易經驗者，於購買不動產前按理應會至不動產所在位置現場了解標的物之現況，原告實難諉為不知系爭150-5地號土地之使用現況而應買。另依法令向主管機關合法申請建造之房屋，如其基地不臨道路或既成巷道者，必須有得對外通行之私設道路，若該私設道路非屬建物之起造人所有，實務上建築主管機關亦均要求建物起造人應檢附該私設道路地主出具之土地使用權同意書，否則無法指定建築線及領得建造執照，殆為具有一般知識及經驗之第三人所能知悉者，故此項法律事實，雖未經地政機關登記作為公示之方法，但已具備使第三人明知或可得而之該狀態之公示作用。依上說明，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，而使該債權契約對於原告仍然繼續存在，原告自應受該通行權約定之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共立意，及避免150-5地號土地之前後手包含原告等人以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，達到系爭150-5地號土地後手不受前手拘束之不當結果（最高法院98年度台上字第1424號判決亦採此見解）。是被告蕭湘杜等人辯稱原告應繼受該162地號土地之買賣契約中永久通行權約定之義務，且不得要求被告給付通行系爭土地之價金等語，應可採信。原告主張其非該通行權契約之當事人，不受其拘束，並非可採。
⒊依此，本院審酌系爭162地號土地位置、162地號土地買賣契
約內附帶通行權約定之目的及歷年系爭150-5地號土地使用之現狀，認原告所有權之行使，仍應受該買賣契約中永久通行權約定之拘束，即原告對於受讓取得系爭162地號土地之被告，仍負有提供系爭150-5地號土地作為私設道路使用之給付義務。且該通行權約定既隨同系爭162地號土地而移轉，則系爭162地號土地之共有人即被告蕭湘杜等8人及其同意使用之人即劉瑪莉等4人均得資以對抗原告，乃屬當然。從而，原告先位依民法第767條、第790條規定訴請排除被告侵害，併依同法第179條規定請求不當得利，備位依支付償金之法律關係，請求被告等連帶支付因容許通行所致損害之償金，即自103年1月21日起至停止侵入或通行原告土地之日止，按年連帶給付原告26,720元，均屬無據，應予駁回。
肆、綜上所述，原告為系爭150-5地號土地之所有權人，應受通行權約定之拘束，而不得對被告等人行使所有物返還請求權及不當得利請求權或支付償金請求權，從而，原告先位依民法第767條物上請求權、第790條、第179條本文規定，訴請排除侵害，請求禁止被告侵入、通行或為其他使用原告系爭150-5地號土地，並請求被告連帶自103年1月21日起至停止侵入或通行系爭150-5地號土地之日止，按年給付原告26,720元，備位依支付償金之法律關係，請求被告連帶自103年1月21日至停止侵入或通行原告土地之日止，按年給付原告26,720元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不逐一審究，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告先位、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 鄭政宗
法 官 王凱平法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 11 日
書記官 王裴雯