臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第635號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 林政宏
宋重志被 告 彭新松
彭瑋玲共 同訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年10月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可參。本件原告主張其為被告彭新松之債權人，其以本院103年度司執字第15016號強制執行事件，聲請拍賣被告彭新松所有、坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號應有部分均29分之1之土地所有權（以下簡稱系爭土地），因系爭土地登記有被告彭瑋玲為抵押權人、擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之第二順位普通抵押權（以下簡稱系爭抵押權），致執行法院認為系爭土地鑑價後僅1,555,576元，不足清償第一順位最高限額抵押權人實際債權250,113元、系爭抵押權之債權300萬元及執行費用，拍賣顯然無實益，然實際上被告間並無該300萬元之抵押債權存在，系爭抵押權應不成立等情，固據原告提出債權憑證、土地登記謄本、本院民事執行處函為證，惟被告否認其間該300萬元之抵押債權不存在，則被告間就系爭抵押債權之存否，確陷於不明確之狀態，已影響原告債權之受償，原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認判決除去之，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告對被告彭新松享有債權本金8,932,936元及其利息、違約金之債權，原告遂於103年5月26日，聲請本院以103年度司執字第15016號事件（以下簡稱系爭執行事件），對被告彭新松所有之系爭土地為強制執行時，卻因系爭土地上已登記有系爭抵押權，而系爭土地經鑑價結果價值為1,555,576元，致本院執行處認該執行事件顯無拍賣實益，造成原告受償無著。惟查被告間為父女關係，被告彭瑋玲持有之台灣中小企業銀行帳戶，於97年5月14日之190萬元匯款，係轉入訴外人陳正順帳戶，與被告彭新松無關，其他105萬元，均係被告彭瑋玲自其上開帳戶內提領出現金，無從遽以認定係借予另一被告，且上開之總金額為295萬元，與抵押權擔保之債權總金額300萬元不符，而系爭抵押權設定契約書上亦未有擔保利息債權之記載，是無從證明被告間有300萬元之借貸關係存在，難認被告間該300萬元之抵押債權存在；又原告曾於96年間就系爭土地聲請強制執行（本院96年度執字第24293號），後因拍賣無實益而啟封，然被告間嗣後，卻旋於97年9月4日為本件抵押權登記，顯見被告彭新松間係為逃避原告就其系爭土地之追償，與被告彭瑋玲共謀而通謀虛偽設定系爭抵押權，當屬無效。因系爭抵押債權不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權本不成立，且被告間係虛偽設定該抵押權，被告彭新松本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告彭瑋玲塗銷該抵押權，惟因被告彭新松怠於行使此權利，為此，原告爰依民法第242條規定，代位被告彭新松請求被告彭瑋玲塗銷系爭抵押權。並聲明：（一）確認被告二人間，就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；（二）被告彭瑋玲應將系爭抵押權登記予以塗銷；（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：被告彭新松前因與陳正順等人，合夥在大陸經營工廠及在新竹縣北埔鄉投資土地，需資金週轉，乃分別於97年1月9日、5月14日、5月14日、6月4日向被告彭瑋玲借得45萬元、190萬元、50萬元、10萬元，經雙方於97年9月2日會算結果，借款本金為295萬元，加計利息5萬元，合計300萬元，其中之190萬元部分，係因陳正順前為被告彭新松墊付在大陸合夥經營工廠之投資金90萬元，被告彭新松為返還陳正順該金額，加上被告彭新松就新竹縣北埔鄉投資土地需出資之100萬元，合計共190萬元，被告彭瑋玲乃依被告彭新松之指示，匯款至訴外人陳正順帳戶內，至其他借款部分，被告彭瑋玲係自其帳戶領出現金後，交付予被告彭新松，被告間確有該300萬元之借貸關係，亦有被告彭新松所簽立而交付予被告彭瑋玲之本票四張、借據一張等債權憑證資料可證。因被告間有上開借款債權、債務關係，被告彭新松乃於同年9月間，提供系爭土地為被告彭瑋玲設定擔保債權金額300萬元之系爭抵押權，絕無原告所稱虛偽設定系爭抵押權之情事。且被告彭瑋玲於本院98年度司執字第31415號強制執行事件中，曾向本院執行處具狀陳報對被告彭新松之抵押債權金額為300萬元，雖該陳報書之案號欄誤載為97年度執字第17601號，然由此亦可見上開債權證明資料絕非本件臨訟偽造。準此，被告間確有債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並訴請塗銷抵押權登記，並無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告二人為父女關係。被告彭新松所有之系爭土地，業於97年9月4日經設定登記義務人為被告彭新松，擔保債權總金額300萬元，權利人為被告彭瑋玲之普通抵押權。
（二）原告對被告彭新松享有債權本金8,932,936元及其利息、違約金之債權，原告於103年5月26日，聲請本院以103年度司執字第15016號事件，對被告彭新松所有之系爭土地為強制執行時，卻因系爭土地上已登記有系爭抵押權，而系爭土地經鑑價結果價值為1,555,576元，致本院執行處認該執行事件顯無拍賣實益。
（三）原告前於96年間，曾以對被告彭新松之債權，向本院聲請對系爭土地為強制執行，經本院以96年度執字第24293號事件受理後，因認拍賣無實益，而於97年8月間塗銷系爭土地之查封登記。
（四）被告彭瑋玲所有在台灣企銀之存款帳戶，於97年1月9日、5月14日、5月14日、6月4日，分別有提領出現金45萬元、匯款轉帳190萬元至陳正順之帳戶、提領出現金50萬元、提領出現金10萬元。
（五）原告對被告所提出之本票四張、借據一張、合夥協議書及認證書各一份，其原本之形式真正均不爭執，且上開之本票原本四張、借據原本一張，經勘驗其上之印文、筆跡及墨色並非新穎（見卷第74頁）。又上開之合夥協議書及投資認證書原本，經勘驗其中合夥協議書部分，其簽名部分，筆跡之顏色並非新穎；認證書部分，其手寫之文字部份，即「陳正順」之簽名及日期，筆跡之顏色並非老舊（見卷第87頁）。
四、本件爭點：
（一）被告間就系爭抵押債權是否存在？
（二）被告間就系爭抵押權之設定，是否因通謀虛偽意思表示而無效？
（三）原告依民法第242 條之規定，代位債務人即被告彭新松訴請被告彭瑋玲應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被告間就系爭抵押債權確屬存在：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。又稱消費借貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張被告間並無借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，並以前開情詞置辯，揆諸前開說明，自應由主張消費借貸關係存在之被告，就其二人間確有300萬元之消費借貸意思表示合致及業已交付借款之事實，負舉證責任。
２、被告彭新松辯稱其先後於97年1月9日、5月14日、5月14日及6月4日，向被告彭瑋玲借得45萬元、190萬元、50萬元及10萬元，分別簽發本票4紙交付予被告彭瑋玲，嗣雙方於同年9月2日結算借款本金共295萬元，再加計利息5萬元，被告彭新松應返還被告彭瑋玲300萬元，並簽立借據1張乙節，業據被告提出上開本票、借據及被告彭瑋玲所有之台灣企銀存款帳戶之存摺影本等件為證（見本院卷第64頁至第67頁），且被告彭瑋玲上開之存款帳戶，於97年1月9日、5月14日、5月14日、6月4日，分別有提領出現金45萬元、匯款轉帳190萬元至陳正順之帳戶、提領出現金50萬元、提領出現金10萬元之情，亦為兩造所不爭。而該等本票及借據均經本院開庭時勘驗其原本，其上之印文、筆跡及墨色並非新穎，有本院103年9月1日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第74頁），且原告亦不爭執其等形式上之真正，足認該等本票及借據，確為被告彭新松所簽立，並交付予被告彭瑋玲持有，而本票之簽立、交付時間及其面額，經核亦與被告彭瑋玲上開帳戶內提領出現金及轉匯予陳正順款項之時間及金額相吻合，則被告主張其等間在上開時間，有該等金額之借貸契約合意及金額之交付乙節，即非無據。
３、原告固否認被告彭瑋玲有交付借款予被告彭新松，並以被告彭瑋玲匯款190萬元予陳正順，無從認定係被告彭瑋玲交付借款予被告彭新松，且被告未證明彭瑋玲從帳戶內領出之現金，係作為借款而交付予被告彭新松。惟被告就其辯稱被告彭新松與證人陳正順，於97年間有合夥投資關係，被告彭新松當時因資金需求，乃向彭瑋玲借款190萬元，並請被告彭瑋玲於97年5月14日將款項直接轉帳至陳正順帳戶乙節，已據其合夥協議書及投資北埔后花園休閒農地認證書各1份為憑，並舉證人陳正順之證詞為證。經查，該合夥協議書係被告彭新松與證人陳正順及訴外人劉精印、邱瑞忠等四人為組織長沙艮嶸木業製品有限公司而於95年8月28日所共同簽署，其中第三條約定：「第一期投資新台幣肆佰萬元整，各股東向台企銀行頭份分行貸款，利息由共同組織之公司支付」；投資認證書則係證人即投資標的北埔后花園休閒農地負責人陳正順所開立，第一項載明：「茲有彭新松先生投資本休閒農地開發金額新台幣壹佰萬元正，親收無誤」文字，均經本院當庭勘驗其原本，且為原告不爭執其形式上之真正；而證人陳正順已於103年10月13日到庭具結證稱：「我與被告彭新松認識很久，我跟他有合夥關係，合夥期間是五年前再回溯十年的期間。我當時在大陸有設一些工廠，彭新松就有投資與我一起合夥，我回台之後，有買土地做開發，彭新松也有加入股份」、「原來在大陸工廠投資的錢，是我先幫彭新松墊付的，後來我回來北埔買賣土地的時候，彭新松就一起把這兩部分的投資他須要付的錢，就一起匯款給我」、「本來投資大陸的工廠，是約定要向台企頭份分行貸款，但因貸不出來，各股東就必須要各自籌現金支應，每人負擔100萬元，因在大陸負責的劉精印急著要款項，我當時在大陸還有其他的投資，我就將我及彭新松要負責的部分，以當時的台幣兌換人民幣，每人要90萬元台幣，所以我就先墊付我與彭新松的部分，後來因為投資北埔的土地，每個人要出100萬元，所以彭新松就在97年將投資北埔要出的100萬元，加上我在大陸幫他墊付的90萬元，總共190萬元付款給我…」、「（問：投資大陸工廠，總共投資多少人民幣？如何算出彭新松後來只須要負擔台幣90萬元？）現在也想不起來，因為原來只是大概約定每個人負擔100萬台幣左右，但在大陸現場的劉精印說，每個人約負擔90萬台幣就夠了，所以我才幫彭新松墊90萬元」等語，以及「（問：你與彭新松之女兒即被告彭瑋玲有無金錢借貸或是債務關係？）沒有」、「（問：97年5月14日由被告彭瑋玲帳戶匯款190萬元給你，你有無將這筆款項又再匯回給被告彭新松或是被告彭瑋玲？）沒有。因為是被告彭新松要付給我的投資款」之證述，有該日之言詞辯論筆錄在卷可稽，核證人陳正順之上開證述，與被告之抗辯及合夥協議書或認證書內容大致相符，並無明顯矛盾或不合理之處，其復無事後返還匯款或與被告彭瑋玲另有債權債務關係之情，自堪認被告上開所辯，並非憑空杜撰而屬真實。準此，被告就其等間其中190萬元借款之交付，業已提出相當之證明。
４、至證人陳正順於該日證述時，雖一開始曾證稱：因向台企頭份分行貸款貸不出來，所以各股東就要各自籌出100萬元現金，加上【在大陸的部分，我幫彭新松代墊90萬元】，所以我記得彭新松匯190萬元給我等語（見本院卷第105頁正面中段），惟查，依合夥協議書第三條上開記載內容觀之，可見就大陸合夥之投資款，原欲向台企銀行頭份分行貸款以資支應，則既然無法貸出款項，應由各股東自行籌款支應，之後並由證人陳正順幫被告彭新松先代墊該部分款項90萬元，則此部分被告彭新松所應返還、支付予陳正順之款項自僅有90萬元，自無證人陳正順上開證稱：以各股東要各自籌出之100萬元現金，加上其代被告彭新松墊付之90萬元，被告彭新松因此匯款返還其190萬元之情事，準此，可見證人陳正順此部分之證述，是其因時隔日久記憶不清，而於一開始證述時，將其等在大陸合夥投資之資金出資事宜，與在北埔投資者相混淆，或誤認為相同之出資款項所致，應係誤述而不可採，併此敘明。
５、至被告就其等間不含利息5萬元之現金45萬元、50萬元及10萬元三筆借款之交付部分，按，當事人固應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足以推論其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院99年台上字第1114號判決參照）。查依上開三筆款項之現金提領記錄，固然無法直接證明係由被告彭新松所收受，然被告間已明確陳述被告彭瑋玲提領該等款項後，係借貸而交付予被告彭新松，且被告提出之本票，其中3紙發票人均為被告彭新松、受款人為被告彭瑋玲，其發票日期及票面金額均與該三筆款項之提領金額與日期一致，亦如前述，再佐以被告彭新松並於97年9月2日，連同前揭190萬元借款，一併結算而書立借據，載明有向被告彭瑋玲借得該三筆款項，並為本件之抵押權設立登記，而該190萬元借款之交付事實，業已經確立並認定如前。是被告所提帳戶存摺之現金提領紀錄，雖無法直接證明被告彭瑋玲係將該三筆現金領款，交付被告彭新松之事實，惟由前述之間接事實，仍足以推論有交付之事實存在，且與經驗法則及論理法則無違，原告否認被告間有現金交付之主張，難認為可採。
６、從而，被告彭瑋玲有交付借款總額295萬元予被告彭新松之事實，參以依被告彭瑋玲所述，其借予被告彭新松之款項，有部分資金來源係夫家（見卷第75頁），是雖然被告間係父女關係，惟因借貸金額尚屬不少，部分資金來源又係被告彭瑋玲夫家所出，故被告間約定利息5萬元，亦與常情無違，是總計被告間即有300萬元之借貸關係，而被告彭新松又迄未清償予被告彭瑋玲，故被告彭新松確有積欠被告彭瑋玲300萬元借貸債務之事實甚明，且依系爭抵押權之設定契約書所載（見卷第26頁），系爭抵押權係擔保被告間於97年9月2日成立之金錢借貸，而該金錢借貸，依前所述及被告提出之借據所載，係包括295萬元之借款及5萬元之利息合計300萬元，是被告辯稱其二人間確有系爭抵押權擔保之借款債權債務300萬元存在等情，足堪採信，則原告訴請確認被告間系爭抵押債權不存在，即無理由。
（二）被告二人間就系爭抵押權設定登記，並無通謀虛偽之意思表示：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定。若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨亦可參照。本件原告主張其於96年間，曾對於系爭土地聲請強制執行，惟因拍賣無實益而於97年8月間啟封，豈料被告旋即為本件系爭抵押權設定登記，且被告彭瑋玲多年來未曾主張實行抵押權，堪認系爭抵押權之設定，係屬通謀虛偽意思表示而無效，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。
２、原告上揭主張之事實，固經本院依職權調取本院96年度執字第24293號執行事件卷宗核閱屬實，惟原告僅因系爭土地在該執行事件，因拍賣無實益而啟封之時間，與被告間設定系爭抵押權之時間相近，即認被告就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，實為臆測之詞，尚不得單憑此一時間點上之巧合，逕推論被告有通謀虛偽之意思表示；況被告間既有300萬元之債權債務關係存在，業如前述，則債權人即被告彭瑋玲為擔保其債權之受償，而為系爭抵押權之設定，亦為常情所至，難僅因被告間具有父女關係，即認所為之抵押權設定有違常理，並屬通謀虛偽云云。又抵押權人是否實行抵押權，乃其權利，尚難以被告彭瑋玲未實其系爭抵押權，即反推該抵押權設定係通謀虛偽而無效。此外，原告復未能進一步舉證證明被告間係通謀虛偽意思表示之事實，是其據此主張系爭抵押權之設定無效，亦難憑採。
（三）原告代位被告彭新松，請求被告彭瑋玲塗銷系爭抵押權登記，並無理由：
１、按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院50年台上字第408號、65年台上字第381號判例意旨可資參照。
２、查被告彭瑋玲就系爭抵押權，對被告彭新松確有擔保之消費借貸債權存在，且被告間就系爭抵押權之設定，非通謀虛偽意思表示，系爭抵押權自非無效。準此，被告彭新松自無權請求被告彭瑋玲塗銷系爭抵押權之登記，揆諸上揭判例意旨，原告以被告間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權失所附麗而不成立，及該抵押權之設定為通謀虛偽而無效為由，代位被告彭新松，起訴請求被告彭瑋玲塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告訴請確認被告彭瑋玲對被告彭新松，就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告彭新松請求被告彭瑋玲塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 呂聖儀