臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第75號原 告 萬秀冉
蔡劉玉珠蔡文隆蔡文忠上四人共同訴訟代理人 張淑美律師
李林盛律師王彩又律師複 代理人 蔡麗雯律師被 告 蔡綺玲
蔡豐安訴訟代理人 楊燕月被 告 蔡宜佑
蔡萬來訴訟代理人 蔡皓倫上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國103 年10月16日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告萬秀冉、蔡劉玉珠、蔡文隆、蔡文忠等人就被告蔡綺玲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地如新竹市地政事務所複丈日期民國103年1月28日複丈成果圖( 下稱：
附圖一 )中方案二所示面積分別為5.3 平方公尺、7.24平方公尺，及被告蔡綺玲所有坐落新竹市○○段○ ○號、被告蔡綺玲向台灣新竹農田水利會承租之新竹市○○段○○○ ○號土地如新竹市地政事務所複丈日期103年7 月30日複丈成果圖(下稱：附圖二 )所示面積分別為7.98平方公尺、0.73平方公尺，有通行權存在。
二、確認原告萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠等人就被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號土地如附圖二所示面積為14.09 平方公尺，及被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地面積7.53平方公尺，有通行權存在。
三、被告蔡綺玲應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地及○○段0 地號土地上如附圖二所示圍牆中A至B、B至D、D至C連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓原告等人通行之行為。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔百分之54、被告蔡綺玲負擔百分之31、被告蔡豐安、蔡宜佑各負擔百分之2.5 ，被告蔡萬來負擔百分之10。
六、本判決第三項於原告以新臺幣壹拾伍萬元為被告蔡綺玲預供擔保，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 )。本件原告主張其所有坐落於新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號( 下稱：114-1、114-2、114-4、114-6地號)等4筆土地為袋地，對被告所有之同段114-8、118-1、114-3、121地號(下稱：114-8、118-1、114-3、121地號)、○○段0地號及所承租之○○段000地號土地有通行權存在，既未獲被告就此明確承認，則原告就上開土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
二、本件被告蔡萬來經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、114-6 地號土地為原告萬秀冉所有，114-1、114-2地號土地為原告蔡劉玉珠所有，114-4 地號土地為原告蔡文隆、蔡文忠共有，而114-3 地號土地為被告蔡豐安、蔡宜佑與蔡萬來共有，114-8地號及同段114地號土地則為被告蔡綺玲所有。
上開土地均係分割自民國(下同)76年3 月18日重測後新竹市○○段○○○○○○○○號二筆土地，該二筆土地於82年7 月26日辦理合併暨分割後地號分別為114、114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7等，嗣訴外人蔡進財分得 114地號土地後，又於82年11月2日再分割增加114-8地號土地；而於辦理合併暨分割前，該二筆土地原共有人蔡進中、蔡四、蔡文隆、蔡進義、蔡萬、蔡萬來、蔡劉玉珠、蔡進財等曾達成協議，無論何人取得分割後之114、114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7地號土地，均同意緊鄰鄰地121 地號土地界址之部分土地必須留三米路寬之面積，使分割後各筆土地皆能藉此對外聯絡通，並立有協議書可按。
二、本件原告所有之114-1、114-2、114-4、114-6地號土地並未與道路連接，須經由原告彼此所有之前開土地及被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來共有之系爭114-3 地號土地及被告蔡綺玲所有之114-8、118-1地號、○○段0地號及所承租之○○段000地號土地(下稱：系爭土地)，始能與聯外道路「美森街」相通，原告主張就被告所有之系爭土地有通行權存在，通行路線如訴之聲明所示，理由如下：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍土地以至公路，通行權人於必要範圍內，選擇周圍地損害最少之處所為之，民法第787 條定有明文。次按因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項另有明文。又「民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。」( 最高法院88年度台上字第2946號判決要旨參照)。
(二)本件原告所有之114-1、114-2、114-4、114-6地號土地並未與道路連接，而兩造所有之114-1、114-2、114-4、114-6、114-3、114-8地號土地均係分割自新竹市○○段 ○○○○○○○ ○號土地，新竹市○○段○○○○○○○○號土地辦理合併暨分割之前緊臨同段118地號土地，當時同段118地號土地亦屬路名為「大庄路」道路之一部分，後來新竹市○○道路施工，將緊臨同段118 地號土地旁之路段改為「美森街」，並道路用地始不包含118 地號土地，故新竹市○○段○○○○○○○○號土地辦理合併暨分割前，應非袋地。依上開說明，姑不論原共有人間於辦理分割前已協議預留三米路寬作為聯外道路使用，原告依前揭民法規定亦僅得通行原告彼此之土地及被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來共有之114-3地號及蔡綺玲所有之114-8地號土地，準此，原告主張通行被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來共有之114-3 地號土地及被告蔡綺玲所有之114-8 地號土地，實屬有據。至於原告蔡文忠雖非新竹市○○段○○○○○○○○號土地於82年7 月26日辦理合併暨分割時之共有人，惟其係因繼承而取得分割後之114-4 地號土地所有權，故原告蔡文忠應概括繼受被繼承人蔡進義財產之權利義務；而被告蔡豐安、蔡宜佑受贈取得114-3 地號土地應有部分，被告蔡綺玲為原共有人蔡進財之女，輾轉受讓114-8 地號土地所有權，依上開實務見解，民法第789條第1項規定具有準物權之性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使原有無償通行權消滅，故原告所有之土地之無償通行權於原告蔡文忠、被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡綺玲等人繼承或受讓土地前即已發生，通行權土地與通行地之相互利用關係之調整亦已實現，此後發生土地之特定繼受，為維持鄰接地全體土地所有權已定之秩序，嗣後繼承人或受讓人應繼受該無償通行義務，而不致使其他鄰地所有權人反受損害，故原告依民法第789 條規定主張無償通行權，應屬有據。
(三)退步言之，縱使分割前之新竹市○○段○○○ ○號土地並非道路之一部分，但辦理分割前之新竹市○○段0000000地號土地原本只要經由寬約2公尺之同段118地號土地即得通行公路，而辦理分割增加出114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7 地號土地後，該些筆土地距離美森街變遠，其中114-6 地號土地長達30公尺，且分割後勢必要經過其他人的土地始得對外聯絡通行公路，當時共有人間有此預見，便事先安排，乃有原證3 號協議書之協議。準此，依民法第789條第1項立法精神，類推適用民法第789條第1項，被告等人亦應不得拒絕原告等人主張通行之權利。
(四)又被告蔡綺玲所有之118-1 地號土地，係分割自原屬水利地之同段118地號，被告蔡綺玲買受118-1地號土地時，即已知悉同段114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7等土地均係經由118-1地號土地通行美森街，卻仍買受該筆土地，並在通行路線上築圍牆，妨害原告等人之通行，被告蔡綺玲之行為有民法第148 條權利濫用之問題。被告蔡綺玲雖辯稱曾與原告協調合購118-1 地號及○○段0 地號土地，因部分人不願出錢購地而協調失敗云云，惟實則係因被告要求原告合購，卻又不願將土地持分移轉予原告，原告覺得不合理，才未與被告合購。況且原告主張藉由被告蔡綺玲所有之118-1 地號土地以至公路，與通行其他鄰地相較，係屬損害最少之處所及方法，故原告依民法787條規定請求確認就被告蔡綺玲所有之118-1地號土地有如訴之聲明所示之通行權存在，亦有理由。
(五)參以被告蔡綺玲之父親蔡進財於82年間與其他土地共有人協調分割及保留通道時，係選擇最靠近道路之土地，相較於其他共有人而言，蔡進財是分得最好的一塊土地，自應負擔較大之義務容忍其他共有人通行，豈可於分得最好的土地後，竟又拒絕其他共有人通行土地！是被告蔡綺玲主張原告土地之鄰地閒置空地很多，原告應通行其他土地云云，有違誠信，實不足取。
三、次按「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」，最高法院87年台上字第2247號判決意旨明揭斯旨。又按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定，建築法第42條定有明文。而新竹市建築管理自治條例第7條第2項規定：「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。」、第9條第3款規定：「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：
三、以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」；建築技術規則建築設計施工編第2 條第二、三款規定：「(私設通路之寬度)基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。」。本件新竹市○○段○○○○○○○○號二筆土地之原共有人雖僅約定保留面寬三公尺的道路以供通行，惟現今社會多以汽車代步，道路若僅能單車通行而無法供兩車交會通行，顯不符供通常使用之實質內涵，亦有危及道路交通之安全；且原告所有之土地之地目為「建」，可建築房屋，若原告無法於該等土地上建築房屋，自不能謂已使該土地為通常之使用，因此在酌定系爭土地之通行範圍時，自應考量該地之建築基本需求，方能使土地為通常之使用。又原告萬秀冉所有之114-6 地號土地距離美森街約30公尺；原告蔡文隆、蔡文忠共有之114-4 地號土地距離美森街約20公尺，依上開建築法規，如欲於114-6、114-4地號土地上建築房屋，所留設之私設通路寬度應為五公尺，則原告主張通行寬度應為五公尺。
四、又原告就被告蔡綺玲所有之114-8、118-1地號及○○段0 地號土地得主張通行權，已如前述，惟被告蔡綺玲竟於 114-8、118-1地號及○○段0地號土地上築有圍牆，阻礙土地與公路適宜之聯絡，故併請求被告蔡綺玲拆除圍牆，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓原告等人通行之行為。
五、對被告抗辯所為之陳述：
(一)原告所主張之通行方案實為對鄰地損害最小之方式，蓋依被告蔡綺玲之父親蔡進財於82年間與其他土地共有人之協議，被告蔡綺玲本應留設三米通道供原告通行，原告因建築需求，請求被告蔡綺玲多留設二米通道，對被告蔡綺玲之影響並不大；但如要求原告通行其他鄰地，其他鄰地所受損失即為五米通道之損失，影響自然較大。再者，原告主張之通行方案所經過之土地中，僅被告蔡綺玲不同意原告通行，是此通路對鄰地而言，僅會造成被告蔡綺玲所有或所承租之土地受損害；惟如依被告蔡綺玲所主張原告應經由121 或114-7、114-6地號土地後方空地通行云云，則原告各自通行121 或114-7、114-6地號土地後方空地，將需要3條通路，且由114-6地號土地後方土地聯絡美森街必須經過數筆土地，對鄰地所造成之損害極大，是原告等人通行系爭通路，實為對鄰地損害最小之方式。
(二)本件如採價購之方式，會造成無法登記為共有，如以持分方式登記，則價購的土地價格計算基準為何尚未明確。縱認有價購必要，應不包括114-8地號土地，應只就118-1地號及○○段0 地號土地價購，且價格應該折半，蓋被告蔡綺玲向台灣新竹農田水利會購買118-1地號及○○段0地號等土地係作為法定空地使用，始得興建較大面積之建物，故事後若因鄰地通行道路之需求，而須向被告蔡綺玲購買，不能以被告蔡綺玲所購買之價格或市價計算，應至少折半計價，始符公允。
六、原告為此聲明：
(一)確認原告萬秀冉、蔡劉玉珠、蔡文隆、蔡文忠等人就被告蔡綺玲所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地如新竹市地政事務所103年1月28日複丈成果圖中方案二所示面積分別為5.3 平方公尺、7.24平方公尺，及被告蔡綺玲所有坐落新竹市○○段○ ○號、被告蔡綺玲向台灣新竹農田水利會承租之新竹市○○段○○○ ○號土地如新竹市地政事務所103年6月25日複丈成果圖修正方案二所示面積分別為
7.98平方公尺、0.73平方公尺，有通行權存在。
(二)確認原告萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠等人就被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號土地如新竹市地政事務所103年1月28日複丈成果圖所示面積 23.48平方公尺，及被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如新竹市地政事務所103年4月28日複丈成果圖修正方案二所示面積7.53平方公尺，有通行權存在。
(三)被告蔡綺玲應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地及○○段0 地號土地上如新竹市地政事務所103年1月28日複丈成果圖中方案二所示圍牆中A至B、B至C、C至D連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓原告等人通行之行為。
(四)第三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
(五)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告蔡綺玲部分：
(一)本件並無民法第789條之適用：
１、新竹市○○段○○○○○○○○號土地前於76年3 月18日合併分割為114、114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7等地號，分割後各該土地固均未與道路相連而為袋地，惟合併分割前新竹市○○段○○○○○○○○號土地與美森街(原大庄路228巷)間尚隔有同段118地號( 國有地 )、大庄段1、2地號(水利地)等3筆土地，同段118地號土地自始非屬大庄路之一部分，是合併分割前新竹市○○段○○○○○○○○號土地即為袋地，並無民法第 789條之適用。
２、且按訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第789條之餘地(最高法院69年台上字第2672號判決意旨參照)，是以，114-8地號土地並無民法第789 條之適用。
３、另118-1地號及大庄段1、2-1 地號土地乃被告蔡綺玲之私人土地或所承租土地，亦無民法第789條之適用。
(二)本件亦無民法第787條之適用情形：新竹市○○段114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7 地號土地目前均為空地，尚無建築房屋，除有鐵皮屋一間外，其餘空地上堆置雜物且雜草叢生，顯見原告主張通行之理由並非土地通常使用，故無民法第787 條之適用情形。
(三)原告所主張之通行方案並非唯一路徑，亦非最短、損害最少之路徑：
１、依民法第787條第2項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，並非任由有通行權者恣意選擇最有利於己之方法來做決定。
所謂損害最小，是指對提供通行土地之人損害最小，而非對袋地所有人損害最小。
２、查新竹市○○段114、114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7地號土地前接同段121地號土地(目前多為閒置空地，且為公園用地) ，透過同段120、121地號土地即可銜接道路，或透過114-6、114-7地號土地後方空地亦可連接道路。本件原告所有之土地周圍有很多閒置空地，114-4、114-5地號土地可以從既成道路通行，且僅需三米道路即可通行，不需五米道路，同段12
0、121地號土地有空地，以垂直方式連接114 地號土地是最短通行路徑，損害最少；114-6、114-7地號土地旁邊有同段101、104地號土地等更近的連外道路可通行，自不應捨近求遠。是原告所提之路徑並非唯一通連公路之通道，被告認為原告應通行其他土地；原告雖稱其主張之通行方案為最少損害路徑云云，惟那是就原告立場而言，對被告蔡綺玲而言卻是最大損害之路徑，蓋被告蔡綺玲因此受有被通行土地之損失、被通行所造成之畸鄰地損失及建築物損失，而原告對於支付償金部分卻隻字未提。
３、76年間長輩寫下「大家同意協調三米路照留」一語，惟並無實際協議書，縱屬真正，迄今已逾15年而罹於法定時效，已無法請求履行。縱使被告蔡綺玲願意提供該地即114-8地號土地(面積5.3㎡)無償通行，該通道亦無法連接美森街，取得建築線，故被告蔡綺玲願意將等同面積5.3 ㎡改留於房屋前方、圍牆外的土地，並提供無償通行；至於被告蔡綺玲後續購買之118-1地號及○○段0地號土地，不願意亦無義務提供通行，蓋該等土地為被告蔡綺玲於100 年間建屋時為取得建築線所購置之土地，與本件無關，且被告蔡綺玲曾透過訴外人即原告萬秀冉之夫蔡進中與新竹市○○段114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7 地號土地之所有權人協調合購該等土地，將來大家才有通路可走，嗣因知悉該等土地已辦理合併使用故無法買賣過戶，而轉為協調大家支付通行對價，惟部分人表示不需通行此道，另有通道可連接道路或公路，不願支付通行償金，故協調失敗，當時原告即稱可以通行新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地後方空地道路或同段121 地號土地，足見原告可以選擇其他道路通行。
４、另原告雖稱當初分割土地時，被告蔡綺玲之父分得最好之土地云云，然當初分割土地時係由新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地之所有權人先行選地，而後才依長幼順序依序抽籤，被告蔡綺玲之父為最後抽籤者，並未佔到任何便宜，原告以此理由要求強行通行他人土地實屬無理。
(四)縱認原告非通行被告蔡綺玲所有或所承租土地不可，惟應依本院卷二第149頁A方案(下稱：附圖三)所示之通行路徑，方為最短、損害最小之路徑，且原告應支付償金、價購通行地：
１、按袋地所有人通行周圍鄰地，雖為法律所允許，然畢竟只是為了自己袋地的私益，卻讓被通行之鄰地受到通行之損害，而不能做其他高效益的利用，也非法理之平，因此民法第787條第2項規定這種情形下，有通行權人應支付償金，且應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。次按有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第788 條亦有明文。又民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定( 臺灣桃園地方法院97年度簡上字第149號判決意旨參照 )。另民法第787條、第
788 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當(最高法院88年台上字第3040號判決意旨參照)。
２、原告主張通行權要求被告提供土地供其通行，依前開說明，被告主張原告只能選擇對被告干擾最小之路徑，如附圖三所示之通行路徑，方為最短、損害最小之路徑。
倘依原告所主張之通行方案，必須拆除被告蔡綺玲之圍牆、通行被告蔡綺玲房屋庭院，將被告蔡綺玲私人空間及建物變成公共空間及道路，造成被告蔡綺玲受有被通行土地、建物、永久負擔地價稅等極大損失，基此，被告蔡綺玲考量持有成本【118-1地號土地20.86㎡購買金額為新台幣(下同)828,559元，約公告現值2.058倍】、庭院建築費(每坪約3 萬元)、庭院拆除清運費、增值稅、代書費、相關過戶費及附近土地市價或法院判命找補金額，主張以每坪20萬元以上出售土地。原告藉由通行權可倍增自己袋地價值，獲益驚人，此均為犧牲被告利益所換取的，惟原告竟稱118-1地號及○○段0地號土地為法定空地使用，而意欲被告以低於市場行情價出售土地，公平正義何在？況被告購買118-1地號及○○段0地號土地係為連接建築線，並非當作法定空地使用。
(五)答辯聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、被告蔡豐安部分：被告蔡豐安願意在114-3地號土地提供五米道路讓114-4、114-5、114-6地號土地通行，並願意提供121地號土地前段(即延伸114-8地號土地的地籍線到121、120地號土地)供該地共有人通行，同意如新竹市地政事務所複丈日期103年4月28日複丈成果圖(下稱：附圖四)所示之通行方案。
三、被告蔡宜佑部分：被告蔡宜佑願意在114-3地號土地提供五米道路供通行。
四、被告蔡萬來未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述略稱：
被告蔡萬來願意在114-3 地號土地提供三米道路讓共有人及114-4、114-5、114-6 地號土地之所有權人通行使用，不同意提供五米道路，蓋因121地號土地業經另案高等法院101年上字第1365號判決「己」部分是做為道路使用，維持共有確定在案，所以認為114-3 地號土地上沒必要再提供5 米寬度之土地作為道路使用，並反對以價購被告蔡綺玲的方式處理通行權等語。
叁、本件不爭執事項：
一、原告為坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號所有權人。
二、被告蔡綺玲為坐落新竹市○○段114、114-8、118-1 及○○段0 地號土地所有權人，並向台灣新竹農田水利會承租○○段000地號土地。
三、被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來共有坐落新竹市○○段 ○○○○○○號土地。
四、原告與被告蔡綺玲之父親蔡進財、被告蔡萬來及被告蔡豐安、蔡宜佑受贈取得土地之人於82年間辦理○○段0000000地號土地分割時，共有人間書立：「1.按照以前76年4月5日大家同意。協調3 米路照留。2.按照以前所有協議進行」字樣之書面。被告蔡綺玲之父蔡進財並依此協議分割出香濱段114-8地號土地。
五、原告所有之土地為袋地。
六、被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來共有坐落新竹市○○段 ○○○○○○○○○○○○號土地，經臺灣高等法院以101年上字第1365號案件，判決分割共有物確定在案，該案中是以每平方公尺48,097.5元計算找補○○段000地號土地之價格，並就121地號「己」部分面積29.6平方公尺保持共有，供為通路使用。
肆、本件爭點：
一、原告所有前開土地是否僅能通行被告蔡綺玲所有系爭 118-1、114-8地號、○○段0地號及承租之○○段000 地號土地對外通行使用？被告蔡綺玲辯稱原告可經由○○段0000000地號對外通行，有無理由？被告蔡綺玲是否應受系爭土地共有人間於82年5月26日協議之拘束？該協議是否仍有效力？
二、原告主張需以5米寬度通行系爭114-3地號土地，有無理由？
三、原告主張的通行方案，或是被告蔡綺玲主張之通行方案，何者可採？本件通行方案為何？
四、被告蔡綺玲辯稱原告如需通行其所有土地，除114-8 地號土地外，原告應價購其所有土地，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告所有之114-1、114-2、114-4、114-6地號土地確為無法對外通行之袋地：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2966號判例參照 )。是民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。因此，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利。
(二)查原告所有之114-1、114-2、114-4、114-6地號土地，係位於被告蔡綺玲所有114-8 地號土地後方，被告蔡綺玲在
114、114-8、118-1及○○段0地號土地上有香濱段510 建號(門牌號碼：新竹市○○街○○號)之四層樓加蓋五層樓水泥樓房，在房屋前方興建有圍牆位在新竹市○○街路旁，另被告蔡萬來在新竹市○○段○○○ ○號土地上有門牌號碼新竹市○○街○○號二層樓房，及被告蔡宜佑所有門牌號碼新竹市○○街○○號二層樓房，及被告蔡豐安所有門牌號碼新竹市○○街○○○○號二層樓房存在，被告蔡豐安則在114-
3 地號土地上擺放鐵皮房屋停放汽車，原告萬秀冉目前所有114-6地號土地為空地，原告蔡文隆、蔡文忠所有114-4地號土地亦為空地，另原告蔡劉玉珠所有114-1、114-2地號土地亦為空地等情，業經原告提出地籍圖謄本，及現場照片附卷可稽(詳本院卷一第7頁至第8頁、第34頁)，並經被告蔡綺玲提出現場照片、現況實測圖套繪地籍圖及面積計算成果圖附卷可佐( 詳本院卷一第57頁至第59頁、第65頁 )，且經本院於103年1月28日會同兩造及新竹市地政事務所測量員至現場勘測無訛，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片附卷為憑(詳本院卷二第19頁至20頁)，復有被告蔡綺玲所有門牌號碼新竹市○○街○○號房屋之建物測量成果圖附卷可佐(詳本院卷一第153頁 )，足見原告主張其所有上開114-1、114-2、114-4、114-6地號土地，與被告蔡綺玲所有系爭114-8 地號土地，及被告蔡萬來、蔡豐安、蔡宜佑所有114-3 地號土地相鄰，其土地與公路不相鄰接，非經由系爭土地無法與外界相通，此為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、原告對被告蔡綺玲所有系爭114-8地號土地應有通行權存在：
(一)原告主張其所有前開土地，與被告蔡豐安、蔡宜佑與蔡萬來共有系爭114-3地號土地及被告綺玲所有系爭114、114-8地號土地均係分割自76年3月18日重測後新竹市○○段○○○○○○○○號二筆土地，該二筆土地於82年7 月26日辦理合併暨分割後地號分別為114、114-1、114-2、114-3、114-
4、114-5、114-6、114-7 等地號，嗣訴外人蔡進財分得114地號土地後，又於82年11月2日再分割增加114-8地號土地等情，業據提出土地登記謄本為憑( 詳本院卷一第11頁至第33頁)，復為被告所不否認。
(二)按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，98年 1月23日公布修正之民法第789條第1項分別定有明文。該條文於98年1月23日修正公布前雖無修正後第1項後段所規定之：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」之規定，但最高法院85年台上字第396 號判決稱：「民法第789 條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用」，及同院86年度台上字第2725號判決稱：
「．．．是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定(指修正前民法第789條第1項之規定)之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」等語，則98年 1月23日公布修正後之民法第789條第1項後段之規定，既係實務見解之明文化；且本件雖係於98年 1月23日修正公布施行前發生之事實，但與修正前民法第789條第1項規定性質相同，自得類推適用民法第789條第1項之規定。
(三)原告主張新竹市○○段○○○○○○○○號二筆土地原共有人蔡進中、蔡四、蔡文隆、蔡進義、蔡萬、蔡萬來、蔡劉玉珠、蔡進財等曾達成協議，無論何人取得分割後之114、114-1、114-2、114-3、114-4、114-5、114-6、114-7地號土地，均同意緊鄰鄰地121 地號土地界址之部分土地必須留三米路寬之面積，使分割後各筆土地皆能藉此對外聯絡通，並立有協議書可按(詳本院卷一第31頁)，復為被告所不爭執，而被告蔡綺玲為原共有人蔡進財之女，復受讓取得其父蔡進財因分割取得之114 地號土地，參以被告蔡綺玲亦不否認其父蔡進財因分割取得114 地號土地後，又於82年11月2日再分割增加系爭114-8地號土地，供分割後未面臨道路之土地有適當之聯絡道路使用，此有原告提出台灣省新竹縣土地登記謄本簿附卷可佐(詳本院卷一第21頁)，應認被告蔡綺玲之父已有遵行上開協議行徑，故被告蔡綺玲辯稱共有人間訂立之協議書，迄今已逾15年而罹於法定時效，已無法請求履行，其不受該協議之拘束云云，要非無疑。則原告主張其得類推適用修正後民法第789條第1項規定，主張其有通行系爭114-8 地號土地至公路之權利，要非無據。
(四)至被告蔡綺玲雖辯稱原告尚可經由新竹市○○段○○○○○○○○號土地，以如附圖三所示方式對外通行乙節，惟查，新竹市○○段○○○ ○號土地為新竹市所有之國有土地，此有原告提出土地登記謄本附卷可稽(詳本院卷一第112頁 )，則新竹市○○段○○○ ○號土地原共有人本未經由新竹市○○段○○○○○○○○號土地對外通行至新竹市○○街，此可觀之被告蔡綺玲提出其在系爭土地上標繪現有建築物、預留三米通道、既成道路之圖面甚明(詳本院卷一第80頁)，則新竹市○○段○○○○號土地原共有人本已協議利用系爭114-8地號土地，連接新竹市○○街對外進出，即難認得據此翻異其等間所為之約定，反加重其他鄰地所有人之負擔，故被告蔡綺玲上開所辯，尚難採信。
三、本院認定之通行方案：
(一)按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之，另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低，此有最高法院87年度台上字第22
47 號、96年度台上字第584號判決可供參照。又鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，此有最高法院85年台上字第3141號判決可供參照。
(二)查原告所有前開土地地目均為「建」地，此有原告提出土地登記謄本附卷可稽，復為被告所不爭執，則原告目前所有前開土地雖均為空地，惟原告日後既可在前開土地上建築房屋，則衡諸目前社會對於建物之使用常態，在新竹市區利用汽車出入，已係一般通常之需求，且在建築期間不論建材、人員之出入，亦多需仰賴汽車為之，則其留設之道路，應以能供原告得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，而為通常之使用。
(三)再者，原告主張「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。」建築法第42條定有明文。而新竹市建築管理自治條例第7條第2項規定：「建築基地以私設道路連接至建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件」、第9條第3款：「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：
三、以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」；建築技術規則建築設計施工編第2 條第二、三款之規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為三公尺。三、長度大於20公尺為五公尺。
」，此有原告提出新竹市建築管理自治條例、建築技術規則建築設計施工編附卷為憑( 詳本院卷一第97頁至第98頁反面 )，則原告主張原告萬秀冉所有114-6 地號土地距離新竹市○○街約30公尺，原告蔡文隆、蔡文忠共有之114-
4 地號土地距離美森街約20公尺，如欲在前開土地上建築房屋，所留設之私設通路寬度應為五公尺，始能符合建築法或建築技術上之規定，尚非無據。
(四)惟查，與系爭土地相毗鄰之新竹市○○段○○○ ○號土地，既經另案臺灣高等法院以101年上字第1365 號案件，判決分割共有物確定在案，該案中既就121 地號「己」部分面積29.6平方公尺保持共有，供為通路使用，此有原告提出另案臺灣高等法院以101年上字第1365 號民事判決、最高法院103年度台上字第1678號民事判決各一件附卷可佐(詳本院卷二第10頁至第17頁、第117頁至第118頁 )，則被告蔡萬來、蔡豐安及蔡宜佑所有系爭114-3 地號土地相毗鄰之121 地號土地既經另案判決己部分須留為通道確定在案(詳本院卷二第17頁)，則原告萬秀冉如將建築線指在連接系爭114-3與121地號私設道路之處，此部分道路長度顯未達20公尺，依上開「建築技術規則」建築設計施工編第16
3 條之規定，在通路長度10公尺以上未滿20公尺者，其寬度不得小於三公尺，則系爭土地內之道路寬度如達三公尺，應不致使原告萬秀冉在其所有114-6 地號土地上建築房屋時，違反上開建築管理規定，而未能取得建築執照，妨礙土地之正常使用。故原告主張系爭114-3 地號土地須留設五米寬度作為道路使用，顯逾必要之程度，本院認系爭114-3 地號土地留設之通路寬度為三米，應足以供原告所有土地為通常之使用。
(五)從而，本院認以如附圖二所示方案供原告通行使用，顯對被告所有系爭土地造成之損害最小，影響被告土地整體利用之完整性亦低，為對周圍地損害最少之處所及方法。參以鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅( 最高法院83年度台上字第2239號判決意旨參照 )，則原告對被告所有系爭土地既有通行權，且如附圖二方案之通行方式應為客觀上對被告損害最小之通行方式，已如上述，則原告對於系爭土地有通行權存在，洵堪認定。
四、又按民法第787條第1項但書：「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，是鄰地所有權人得向袋地利用人請求支付因容許通行所致損害之償金。惟民法第787 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當；又所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準；且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付。( 最高法院85年度台上字第67號、88年度台上字第3040號及86年度台上字第3265號判決參照 )。參酌前揭裁判意旨，償金之性質，並非屬侵權責任之損害賠償，亦非屬容許通行土地之對價，故被告自不得以原告未支付償金而拒絕其通行，然並不妨礙被告於本訴訟確定後另行訴求給付，附此說明。
五、末按，有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，此為民法第788條第1項、第2 項所明定。經查，被告蔡綺玲雖辯稱原告如需通行其所有系爭土地，除系爭114-8 地號土地外，原告應價購其所有土地等情，惟查，被告蔡綺玲在建築門牌號碼新竹市○○街○○號房屋時，既將其所有系爭114-8、118-1及○○段0 地號土地作為上開建築基地之法定空地，此有新竹市政府(101 )府工使字第267號使用執照及使用執照附表在卷可佐(詳本院卷一第154頁、第155頁 )，則按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，此為建築法第11條第
3 項前段定有明文，則系爭土地既作為被告建築房屋時所留設之法定空地，即不得再作移轉出售予他人所有，故被告蔡綺玲辯稱原告如需通行其所有土地，除系爭114-8 地號土地外，原告應價購其所有土地，難謂有據。
六、綜上所述，原告請求確認原告就被告蔡綺玲所有系爭 114-8、118-1地號土地如附圖一中方案二所示面積分別為5.3平方公尺、7.24平方公尺，及被告蔡綺玲所有坐落新竹市○○段○ ○號、被告蔡綺玲向台灣新竹農田水利會承租之新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖二所示面積分別為7.98平方公尺、
0.73平方公尺，有通行權存在，確認原告就被告蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來所有系爭114-3 地號土地如附圖二所示面積為
14.09 平方公尺，及在系爭121 地號土地面積7.53平方公尺，有通行權存在，被告蔡綺玲應將坐落系爭114-8、118-1地號土地及○○段0 地號土地上如附圖二所示圍牆中A至B 、B至D、D至C 連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓原告等人通行之行為，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核本判決第三項原告勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項前段、第79條及第78條。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
書記官 林兆嘉