臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第760號原 告 朱進展訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師被 告 徐慶和訴訟代理人 徐享堃被 告 徐茂
徐詠淳即徐富英徐榮枝徐張運妹莊徐玉瑩即莊徐玉英林金堂林泓鈞林靖瑋徐錦泉許 治鄧宗豪前列一人之訴訟代理人 蔣幸倫兼前列二人共同訴訟代理人 鄧麗秋被 告 柯范文珍
范煥源陳國樹陳國修陳瑞玉陳國耀上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍二七四點三四平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍七三點八二平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。
二、被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋應就鄧振乾所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍二七四點三四平方公尺、權利範圍四分之二之地上權辦理繼承登記。
三、被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應就謝鄧綢妹所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍二七四點三四平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。
四、被告徐慶和、徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋、柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍二七四點三四平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。
五、被告徐慶和、徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍七三點八二平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。
六、被告徐慶和、徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋、柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍二七四點三四平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。
七、被告徐慶和、徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○地號土地、設定權利範圍七三點八二平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。
八、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第4項分別定有明文。查，原告起訴時，原先位主張坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）其中設定權利範圍82.99坪即274.34平方公尺之地上權，原為訴外人謝鄧綢妹、鄧輔臣、徐阿俊等3人共有，另其中設定權利範圍22.33坪即73.82平方公尺之地上權，原為訴外人徐阿俊所有，惟訴外人徐阿俊就系爭土地已取得所有權應有部分4分之1，訴外人鄧輔臣已取得所有權應有部分4分之2，另地上權人即鄧振乾、徐慶和、徐慶游亦分別取得所有權應有部分2分之1、8分之1及8分之1，其等取得之應有部分顯大於前開設定地上權之範圍，可認系爭土地上之所有權與地上權因歸屬於同一人混同而消滅，並備位主張前開二地上權未定期限，系爭土地上之地上物早已滅失，設定地上權之目的早已不存在，請求鈞院宣告終止其地上權，並聲明：「㈠先位聲明：1.被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。2.被告謝鄧綢妹、鄧振乾、徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍：全部之共有地上權登記塗銷。3.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。4.訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：
1.被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。2.被告謝鄧綢妹、鄧振乾、徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。3.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。4.訴訟費用由被告負擔。」（見卷第2至3頁）。嗣於103年11月27日以謝鄧綢妹於起訴前已過世，於備位聲明追加塗銷地上權登記之請求，具狀更正聲明為：「㈠先位聲明：1.被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍
274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。2.被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋應就鄧振乾所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍4分之2之地上權辦理繼承登記。3.被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應就謝鄧綢妹所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。4.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋及追加被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍：全部之共有地上權登記塗銷。5.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。6.訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：1.被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。2.被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋應就鄧振乾所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍4分之2之地上權辦理繼承登記。3.被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應就謝鄧綢妹所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍
274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。4.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋及柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。5.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。6.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋及柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。7.被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。8.訴訟費用由被告負擔。」（見卷第211至214頁）。嗣於104年2月27日具狀撤回先位訴訟之聲明請求（見卷第228至231頁），經核其變更前後所為請求之基礎事實應屬同一，蓋兩造所爭執之標的仍著重在前開土地之地上權法律關係是否仍存續，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，又原告所為先位之訴之撤回，被告等於撤回書狀送達後均未於10日內提出異議，視為同意撤回，均合於前揭法條規定，應予准許。
二、本件被告等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地），為原告（應有部分4分之3）及被告徐慶和（應有部分8分之1）、徐茂（應有部分56分之1）、徐富英（應有部分56分之1）、徐榮枝（應有部分56分之1）、徐張運妹（應有部分56分之1）、莊徐玉英（應有部分56分之1）、林金堂（應有部分168分之1）、林泓鈞（應有部分168分之1）、林靖瑋（應有部分168分之1）、徐錦泉（應有部分56分之1）共有，詎其上竟有訴外人謝鄧綢妹、鄧振乾、被告徐慶和及訴外人徐慶游名義設定之地上權。依系爭土地光復後之舊土地登記謄本所載，系爭土地由訴外人謝鄧綢妹、鄧輔臣、徐阿俊於38年11月26日即就其中面積82.99坪（即
274.34平方公尺）設定地上權（存續期間：無、地租或利息：無，下稱系爭第一地上權），嗣訴外人鄧輔臣過世後，其地上權權利由訴外人鄧文盛繼承，並於40年10月8日辦理登記，鄧文盛再將其地上權贈與移轉給被告鄧振乾，並於41年4月1日辦理登記。至訴外人徐阿俊之地上權權利，亦贈與予被告徐慶和及訴外人徐慶游，並於45年10月24日辦理登記，而訴外人徐慶游過世後，其繼承人即被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉等9人（下稱被告徐茂等9人）均未就此部分所遺地上權辦理繼承登記，即此部分地上權即為被告謝鄧綢妹、鄧振乾、徐慶和、徐茂等9人所共有。謝鄧綢妹過世後，其繼承人即被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀等7人（下稱被告柯范文珍等7人）亦未就此部分所遺地上權辦理繼承登記；鄧振乾過世後，其繼承人即被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋等3人（下稱被告許治等3人）亦未就此部分所遺地上權辦理繼承登記。是此部份地上權即為被告徐慶和、被告徐茂等9人、被告柯范文珍等7人、被告許治等3人所共有。又系爭土地另就其中面積22.33坪（即73.82平方公尺）部分有於38年11月26日設定地上權登記（存續期間：無、地租或利息：無，下稱系爭第二地上權），地上權人為訴外人徐阿俊，嗣訴外人徐阿俊將該地上權贈與予被告徐慶和及訴外人徐慶游，並於45年10月24日辦理登記，而訴外人徐慶游過世後，其繼承人即被告徐茂等9人就此部分地上權亦均未辦理繼承登記，即此部份地上權為被告徐慶和、徐茂勳等9人所共有。
二、系爭土地所有權之變動情形，由光復後舊土地登記謄本所載，系爭土地於台灣光復時係由訴外人徐阿俊（應有部分4分之1）、鄧輔臣（應有部分4分之2）及謝金福（應有部分4分之1）共有，嗣鄧輔臣過世後，其應有部分4分之2由訴外人鄧文盛繼承，並於40年10月8日辦理登記，鄧文盛再贈與移轉給被告鄧振乾，並於41年4月1日辦理登記；嗣被告鄧振乾再出售移轉予訴外人鄧名播，並於56年4月19日辦理登記。
至訴外人徐阿俊應有部分4分之1，贈與給被告徐慶和及訴外人徐慶游（各取得8分之1），並於45年10月24日辦理登記。
另訴外人謝金福之應有部分4分之1，嗣由訴外人謝桂櫻繼承，並於46年12月30日辦理登記；謝桂櫻又出售給訴外人張貴英，並於55年9月27日辦理登記。又訴外人鄧名播就系爭土地應有部分2分之1所有權，出售移轉給訴外人鄧金全，並於76年4月18日辦理登記，鄧金全再出售移轉予訴外人劉張玉嬌，並於77年6月11日辦理登記，劉張玉嬌復出售移轉予原告，並於83年7月27日辦理登記；至訴外人張貴英就系爭土地應有部分4分之1所有權，嗣出售移轉予原告，並於84年1月19日辦理登記，經合併後原告就系爭土地之應有部分為4分之3；至訴外人徐慶游就系爭土地應有部分8分之1，其過世後，業由其繼承人即被告徐茂等9人於96年8月13日辦理繼承登記。
三、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。查系爭土地上設定之地上權並未定有存續期限，然由下述各節，可明系爭二地上權之成立目的早已不存在，爰請鈞院判決終止系爭地上權：
㈠參諸新竹縣竹北地政事務所102年8月18日北地所登字第0000
000000號函所檢附資料，可明門牌號碼關西鎮大平里57號建物，坐落之基地即為系爭158地號土地，該建物係於25年3月5日即存在（登記原因發生日期），主要建築材料為土角造，面積為274.34平方公尺，所有權人則為鄧輔臣、徐阿俊及謝鄧綢妹，應有部分各為4分之2、4分之1、4分之1等情（見卷第174至175頁），再比對原證二土地登記謄本第2頁之他項權利部，系爭第一地上權人亦為鄧輔臣、徐阿俊及謝鄧綢妹，而謝鄧綢妹之地址亦記載為大平里57號，另系爭第一地上權之權利範圍為82.99坪，即為274.34平方公尺，與前開建物之面積相同，然參諸原證二土地登記謄本，前開建物之所有權人與當時之系爭158地號土地所有權人鄧輔臣、徐阿俊及謝金福非完全相同，則依前揭判決援引「臺灣省設縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2點第5款第2目規定，可明系爭第一地上權之設定，乃因在日治時期即已有前開建物，所有權人為謝鄧綢妹、鄧輔臣、徐阿俊，僅因與系爭158地號土地之權利人不完全相同，所以在台灣光復後為避免土地與地上建物之權利人不同致生糾紛，而依上開規定為地上權之登記；從而系爭第一地上權顯係以前開建物能合法坐落系爭158地號土地上為目的，然查該建物早已滅失，被告等長期來亦未使用系爭土地，足認系爭第一地上權當初設立之目的顯已不存在，且存續迄今已60餘年，原告自得請求鈞院依民法第833條之1規定宣告終止系爭第一地上權。
㈡再參諸新竹縣竹北地政事務所前開函所檢附資料，可明門牌
號碼關西鎮大平里56號建物，坐落之基地亦為系爭158地號土地，該建物係於30年5月2日即存在（登記原因發生日期），主要建築材料為土角造，面積為73.82平方公尺，所有權人則為徐阿俊，再行於45年贈與移轉給被告徐慶和及訴外人徐慶游，應有部分各為2分之1等情（見卷第178至179頁），再比對原證二土地登記謄本第2頁之他項權利部，系爭第二地上權人亦原為徐阿俊，而徐阿俊之地址亦記載為大平里56號，另系爭第二地上權之權利範圍為22.33坪，即為73.82平方公尺，與前開建物之面積相同，然參諸原證二土地登記謄本，前開建物之所有權人與當時之系爭158地號土地之所有權人鄧輔臣、徐阿俊及謝金福非完全相同，則依前揭判決援引「臺灣省設縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2點第5款第2目規定，可明系爭第二地上權之設定，乃因在日治時期即已有前開建物，所有權人為徐阿俊，僅因與系爭158地號土地之權利人不完全相同，所以在台灣光復後為避免土地與地上建物之權利人不同致生糾紛，而依上開規定為地上權之登記；從而系爭第二地上權顯亦係以前開建物能合法坐落系爭158地號土地上為目的，然查該建物亦早已滅失，被告等長期來亦未使用系爭土地，足認系爭第二地上權當初設立之目的顯已不存在，且存續迄今已六十餘年，原告自亦得請求 鈞院依民法第833條之1規定宣告終止系爭第二地上權。
㈢又本件經鈞院會同竹北地政事務所測量員至現場履勘結果，
可明通往系爭158地號土地之過程，滿佈雜草、雜木，須以大型鐮刀砍除雜草方能前進，而進入系爭土地，現場亦佈滿雜草、雜木，並有倒置之枯竹枝，現場並無任何建物痕跡留存等情（103年10月30日勘驗筆錄，另可參原告103年11月26日民事陳報狀所呈系爭土地履勘現場照片）；而被告徐錦泉及被告徐慶和訴訟代理人徐享堃於前開現場履勘時，亦均陳稱系爭土地以前均為果園等情，顯見坐落系爭土地上之建物早已滅失，長期來僅存雜草、野樹，地上權人根本未依原設定地上權之目的使用，僅徒留形式上登記名義，亦可明設定系爭第一及第二地上權之目的早已不存在。至部分被告雖辯稱坐落系爭土地上之建物係約15年前左右始倒塌云云；然查前開至現場履勘時，固在現場有見到木樑、散落之水泥磚頭等物，而被告徐錦泉亦稱此為以前舊四合院之圍牆，然經履勘結果確認前開木樑、散落之水泥磚頭等物，係坐落在系爭土地旁之159-2地號土地，是被告等所稱之建物應非坐落在系爭土地，自與系爭第一、第二地上權無涉。又退萬步言，縱認被告等前開所稱之建物即係系爭二地上權之土造建物，依其等所述，倒塌迄今亦已逾15年，仍應認設定之目的已不存在。又經原告向林務局農林航空測量所申請系爭土地之83年5月12日航照圖（參原告103年11月26日民事陳報狀附件二），經與地政機關提供之100年間航照圖之相對位置對照，亦可明系爭土地於83年5月12日即已無任何建物、地上物留存，更可明系爭土地設定地上權目的早已不存在之事實。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條中段、第821條前段分別定有明文。查被告徐茂勲、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉，就徐慶游所遺系爭土地所有權應有部分8分之1，於96年8月13日辦理繼承登記，卻未就所遺系爭第一及第二地上權辦理繼承登記，原告自得請求其等辦理繼承登記始能為地上權登記之塗銷；又被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋就鄧振乾所遺系爭第一地上權迄今未辦理繼承登記，原告亦得請求其等辦理繼承登記始能為地上權登記之塗銷；另被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀就謝鄧綢妹所遺系爭第一地上權部分迄今未辦理繼承登記，原告亦得請求其等辦理繼承登記始能為地上權登記之塗銷，從而為求訴訟經濟，原告以一訴請求上開被告先就坐落系爭土地上之前開二地上權辦理繼承登記，即應屬有理由。又系爭第一及第二地上權，雖經鈞院判決終止，但其形式上之登記仍存在，而此地上權登記塗銷之性質應屬於處分行為，自對原告之共有權有妨礙，原告自得依民法第767條中段、第821條前段規定，請求被告等分別塗銷上開二地上權之登記。
五、為此，爰依民法第833條之1、第767條中段、第821條前段，提起本件訴訟，並聲明：
㈠被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金
堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應就徐慶游所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權及同地號土地設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。
㈡被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋應就鄧振乾所遺坐落新竹縣○○
鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍4分之2之地上權辦理繼承登記。
㈢被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀
應就謝鄧綢妹所遺坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之地上權辦理繼承登記。
㈣被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉
英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋、柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。
㈤被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉
英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉就坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權應予終止。
㈥被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉
英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉、許治、鄧宗豪、鄧麗秋、柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍274.34平方公尺、權利範圍：全部之共有地上權登記塗銷。
㈦被告徐慶和、徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉
英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000地號土地、設定權利範圍73.82平方公尺、權利範圍全部之共有地上權登記塗銷。
㈧訴訟費用由被告負擔。
貳、被告抗辯：
一、被告徐慶和之訴訟代理人辯稱：我們的地上權不能塗銷，因為我們有土地，也有地上權。並答辯聲明：駁回原告之訴。
二、被告徐茂辯稱：訴訟費用不應由被告負擔。伊繼承土地已經三代了，原告買賣土地與被告無關。系爭土地曾有土造屋，房屋下面是部分磚造與大石塊作基座，上面是土造，於15年前因無人居住、風吹日曬而房屋倒塌。並答辯聲明：駁回原告之訴。
三、被告徐榮枝辯稱：原告向系爭土地其他共有人購買持份，需使用土地時伊自己塗銷地上權就好，訴訟費用不應由被告負擔，伊並未占用原告土地，與原告亦無買賣關係。15年前土磚造房屋、屋頂瓦片因天災、颱風而倒塌，房屋倒塌前大概有20年無人居住。並答辯聲明：駁回原告之訴。
四、被告徐錦泉辯稱：原告購買持份與被告無關，伊自己塗銷地上權就好。訴訟費用不應由被告負擔。以前有土造房屋，下面是砌磚、上面是木造，距今15年前房屋慢慢倒塌。並答辯聲明：駁回原告之訴。
五、被告鄧麗秋、被告鄧宗豪、被告許治辯稱：被繼承人鄧振乾之地上權係於41年4月1日登記存在，其存續期間為無限期，地租為無，有土地登記謄本可證。地上權設定並無時間限制，故地上權並無塗銷之原因，原告請求塗銷地上權，於法無據。兩造之間亦無任何終止地上權之協議，原告片面主張終止地上權，於法無據。被告鄧宗豪並辯稱：土地出售與地上權係不同權利，土地雖已出售，地上權仍然存在，我們因繼承而有地上權，原告要我們塗銷登記，是要我們放棄財產權，並不合理。並均答辯聲明：駁回原告之訴。
六、被告徐詠淳即徐富英、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，而未為其他聲明或其他陳述。
叁、本院之判斷：
原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭第一、第二地上權已因地上物滅失而設定目的早已不存在，應予終止地上權，部分被告則以前詞置辯，則本件之爭點為原告訴請被告等人辦理系爭地上權之繼承登記，請求終止系爭第一、第二地上權，並請求被告等人應辦理地上權塗銷登記，有無理由？
一、按民法第834條第1項規定，於設定地上權時，當事人間未有存續期間者，依約定，在當地有習慣之情形，則依其習慣；有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權；有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣者，則以工作物或竹木之存在期間為其存續期間。又地上權未定存續期限者，足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有權人與地上權人得隨時終止，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835條規定之限制；至於土地所有權人之終止權，則應受地上權行使目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為差之理由，縱認為應受土地法第103條之規範，亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限，蓋以有建築物為目的而設定地上權，非有相當期限不能達其目的，此時當事人雖未明定地上權之期限，但依其設定地上權之目的，探求當事人真意，且為避免土地所有權人永久無法就土地因地上權之存在致無法作經濟利用，權衡土地所有權人及地上權人雙方利益，因認作上述解釋，不僅符合設定時之情事，亦達保障雙方權益及促進土地經濟利用之目的（臺灣高等法院97年度上易字第427號裁判意旨參照）。
二、經查，原告主張地上權人即訴外人鄧輔臣、徐阿俊、謝鄧綢妹（均歿）等三人於38年11月26日就系爭土地其中面積274.34平方公尺（82坪99）設定地上權登記，存續期間為無，地租或利息為無（即系爭第一地上權）。嗣訴外人鄧輔臣過世後，由訴外人鄧文盛於40年10月8日辦理繼承登記後，再於41年4月1日將該地上權贈與移轉登記予訴外人鄧振乾。嗣訴外人徐阿俊於45年10月24日將該地上權贈與移轉登記予被告徐慶和及訴外人徐慶游，系爭第一地上權之地上權人謝鄧綢妹、鄧振乾、徐慶和、徐慶游等人，設定權利範圍為274.34平方公尺（82坪99），謝鄧綢妹權利範圍1分之1、鄧振乾權利範圍4分之2，徐慶和權利範圍1分之1、徐慶游權利範圍1分之1；又地上權人即訴外人徐阿俊於38年11月26日就其中面積73.82平方公尺（22坪33）設定地上權登記（即系爭第二地上權），存續期間為無，地租或利息為無。嗣徐阿俊於45年10月24日將該地上權贈與移轉登記予被告徐慶和及訴外人徐慶游，系爭第二地上權之地上權人徐慶和、徐慶游，設定權利範圍 73.82平方公尺（22坪33），此有原告所提出之系爭土地登記謄本、舊土地登記簿謄本及新竹縣竹北地政事務所103年5月6日北地所登字地0000000000號函文及所附35年舊登記簿及重造前人工登記簿影本暨新竹縣竹北地政事務所103年8月18日北地所登字第0000000000號函文及所附系爭土地重造前人工登記簿謄本、電子處理前人工登記簿謄本、共有人名簿謄本及土地上建物同段53、54建號之建築改良物登記簿各乙份可參（見卷第9至18頁、第71至73頁、第161至179頁）可參，並為到庭之被告所不爭執，堪認為真實。
四、另查，依據系爭土地上存在53號、54號二筆建號建物資料，其中建號53號（建號20-1號、門牌號碼大平里57號），該建物於25年3月5日存在，原登載徐阿俊持份4分之1、鄧輔臣4分之2、謝金福4分之1、鄧文盛於40年9月25日繼承鄧輔臣4分之2後移轉予鄧振乾，徐阿俊再於45年10月24日將其4分之1應有部分各移轉一半即8分之1予徐慶和、徐慶游。嗣辦理土地總登記時，該建物面積為274.34平方公尺，謝鄧綢妹、鄧振乾、徐慶和、徐慶游等人，權利範圍分別為4分之1、4分之2、8分之1、8分之1，核與系爭第一地上權所載權利範圍274.34平方公尺（82.99坪）相符；其中建號54號（建號20號、門牌號碼大平里56號），登載徐阿俊持份2分之1、嗣徐阿俊於45年10月24日分別以贈與為原因贈與徐慶和、徐慶游，該建物面積為73.82平方公尺，核與系爭第二地上權所載權利範圍73.82平方公尺（22.33坪）相符，有建號53、54號登記簿資料、建物登記謄本及異動索引可參（見卷第173至178頁、第243至247頁），可證系爭土地上之系爭第一、二地上權即係為了建號53、54號建物之存在而設定。惟系爭土地之現況，被告徐慶游訴代於103年9月19日調解程序表示：系爭土地目前無人使用，雜草叢生等語（見卷第185頁），經本院於103年10月30日會同兩造至現場履勘結果，通往系爭158地號土地之路線，佈滿雜草、雜樹，需以屠刀砍除雜草後才能通行、進入，系爭土地現場亦佈滿雜草、雜樹，並有倒置之枯竹枝、樹薯，現場並未見到磚造物，被告徐錦泉、徐慶和訴訟代理人稱系爭土地以前為果園等情，有本院勘驗測量筆錄及地政人員提供之100年農林測量所航照圖、現場照片附卷可參（見卷第193、196、206至208頁）。是系爭地上權原設定之目的已不存在；且未有約定系爭地上權期限之事證，系爭地上權未定有期限，存續期間逾20年及其地上權成立之目的已不存在時，若系爭地上權繼續存在則不符實際，並有礙於土地經濟利用價值及所有權人之利益，應認系爭地上權成立目的與利用狀況已有變動，另參以民法第841條雖規定地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，系爭土地之地上權雖不因原為建物拆除而消滅，然系爭土地之地上權之存續期間為未定有期限，其存續期間自38年11月26日起設定迄今，已達60年以上，顯已逾20年，及另其上之地上物早已滅失（僅殘存極少部分地上物遺跡），長期來僅存雜草、野樹，地上權人根本未依原設定地上權之目的使用，僅徒留形式上登記名義，是其地上權之成立之目的已不存在，本院因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、系爭地上權之建築物或工作物已滅失，為發揮系爭土地之最大經濟效用等情形，認為原告依據民法第833條之1之規定，請求本院終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。原告於終止系爭土地之地上權後，請求被告塗銷系爭土地之地上權，自屬有據，應予准許。
四、末按請求法院為終止地上權，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之。本件原告請求法院判決終止如附表所示系爭土地之系爭地上權，而終止地上權之形成判決，乃係原告要求法院以判決消滅一定法律關係之訴訟，故終止地上權判決一經確定，當事人間設定地上權物權契約之關係即形消滅。而地上權消滅後，地上權人之登記自有妨害土地所有權人之所有權能，依民法第767條第1項規定，地上權人自應負塗銷地上權登記之義務。又地上權人登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。另按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷登記（最高法院87年度台上字第2667號判決參照）。查系爭土地之系爭地上權，已因系爭土地上之建築物或工作物滅失，地上權成立之目的已不存在，由原告請求終止系爭土地之系爭地上權，並塗銷系爭土地之系爭地上權，為有理由，已如前述，且該地上權登記仍不失為財產上利益，系爭土地上之地上權既因設立目的不存在而終止，但其形式上之登記仍存在，而此地上權登記塗銷之性質應屬於處分行為，而徐慶游之繼承人為徐茂、徐詠淳即徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉瑩即莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉等9人，謝鄧綢妹之繼承人為柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀等6人，鄧振乾之繼承人為被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋等3人，有原告提出之除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本可參（見卷第54至62頁、第97至100頁、142至159頁、第182頁、第201頁），被告徐茂、徐富英、徐榮枝、徐張運妹、莊徐玉英、林金堂、林泓鈞、林靖瑋、徐錦泉等，就訴外人徐慶游所遺系爭土地應有部分所有權8分之1，於96年8月13日辦理繼承登記，卻未就系爭第一、第二地上權辦理繼承登記，被告許治、鄧宗豪、鄧麗秋應就鄧振乾所遺系爭土地上系爭第一地上權尚未辦理繼承登記。被告柯范文珍、范煥源、陳國樹、陳國修、陳瑞玉、陳國耀應就謝鄧綢妹所遺系爭土地之系爭第一地上權尚未辦理繼承登記，被告即應先辦理繼承登記始能為地上權登記之塗銷，原告以一訴請求上開被告先就坐落系爭土地上之前開二地上權辦理繼承登記，即應屬有理由。則上開地上權既經終止，系爭地上權登記對於系爭土地原告所有權之行使造成妨害，是原告本於所有權人地位，依民法第767條中段、第821條前段規定，訴請被繼承人徐慶游、鄧振乾及謝鄧綢妹之繼承人即被告徐茂勲等9人、被告徐治等3人、被告柯范文珍等6人辦理繼承登記後，並塗銷前開二地上權之登記，自屬有據，應予准許。
肆、綜上所述，原告依民法第833條之1規定，請求判決終止系爭地上權並請求被告等人就系爭地上權辦理繼承登記後塗銷地上權登記，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1、2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 羅紫庭以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 王裴雯