臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第761號原 告 黃鏬妹訴訟代理人 陳詩文律師複 代理人 曾艦寬律師被 告 莫保綱
廖國東沈明宏劉明輝蘇淑琬傅招祥兼 上六人送達代收人 蔡守仁訴訟代理人 蔡根地被 告 龔慧敏
黃淑惠黃麗乾林嘉莉郭聖鎰林文彬上 一 人訴訟代理人 林永興兼 上六人送達代收人 張馨月被 告 金蓮寺法定代理人 陳秀卿上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國105年2月17日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告莫保綱、廖國東、沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、黃麗乾、張馨月、林嘉莉、郭聖鎰、林文彬、蔡守仁所共有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○ ○號土地上如附件複丈成果圖所示編號B部分、面積151.90 平方公尺之土地有通行權存在。
被告莫保綱、廖國東、沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、黃麗乾、張馨月、林嘉莉、郭聖鎰、林文彬、蔡守仁應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○ ○號土地上如附件複丈成果圖所示編號A 部分、寬5公尺、高1.85公尺、厚0.1公尺之磚造圍牆拆除，供原告通行，並不得在通道上為營建或其他妨礙原告通行之行為。
確認原告就被告金蓮寺（管理人陳秀卿）所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地上如附件複丈成果圖所示編號C 部分、面積
2.95平方公尺及坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號土地上如附件複丈成果圖所示編號D 部分、面積102.56平方公尺之土地有通行權存在。
訴訟費用由被告莫保綱、廖國東、沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、黃麗乾、張馨月、林嘉莉、郭聖鎰、林文彬、蔡守仁負擔四分之一，被告金蓮寺（管理人陳秀卿）負擔四分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張其所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為袋地，對被告莫保綱、廖國東、沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、黃麗乾、張馨月、林嘉莉、郭聖鎰、林文彬、蔡守仁（下稱被告莫保綱等14人）所有之同段1014-21地號土地（下稱○○段0000000地號土地），及對被告金蓮寺所有之同段1049、1051地號土地（下稱文化段1049、1051地號土地）有通行權存在等情，為被告張馨月、林文彬、莫保綱、廖國東、黃麗乾、蔡守仁所否認，而被告沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、林嘉莉、郭聖鎰、金蓮寺經合法通知均未到庭陳述，亦未以書狀表示意見，則原告就該等土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使原告受到無法通行之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告就本件確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，應予准許。
貳、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第256條、第262條第1、2項分別定有明文。查本件原告起訴時，原係以莫保綱、廖國東、沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、黃麗乾、張馨月、林嘉莉、郭聖鎰、林文彬、蔡守仁、金蓮寺、台灣新竹農田水利會為被告，並聲明請求：「一、確認原告就被告莫保綱等14人所有之○○段0000000 地號土地，如起訴狀附圖一所示B紅色部分，寬度4公尺，長度約37公尺，面積約148 平方公尺（以實測為準）之土地有通行權存在。二、被告莫保綱等14人應將○○段0000000 地號土地上如起訴狀附圖一所示A黑色部分之長度5公尺，寬度約0.4 公尺，高度約2.5 公尺（以實測為準）磚造圍牆拆除，供原告通行，並不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。三、確認原告就被告金蓮寺（管理人陳秀卿）所有之○○段0000地號土地如起訴狀附圖一所示C紅色部分，面積約8平方公尺（以實測為準）及○○段0000地號土地如起訴狀附圖一所示 D紅色部分，寬度4公尺，長度約27公尺，面積約108平方公尺（以實測為準）之土地有通行權存在。四、確認原告就被告台灣新竹農田水利會所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○○號如起訴狀附圖一所示E 紅色部分，寬度4公尺，長度約2.5公尺，面積約10平方公尺（以實測為準）之土地有通行權存在。五、訴訟費用由被告負擔。六、願供擔保請准宣告假執行。」；嗣經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所勘測原告請求欲通行之土地位置及面積後，發現被告台灣新竹農田水利會所有如複丈成果圖所示編號E 部分土地，已由新竹縣竹北市公所加蓋鋪設柏油，作為社區巷道通行使用，加蓋下方則為排水溝道，而被告台灣新竹農田水利會亦同意公眾通行該部分土地，是原告乃於民國（下同）104 年2月3日言詞辯論期日當庭撤回對台灣新竹農田水利會之訴訟，業經台灣新竹農田水利會同意撤回（見卷一第 185頁反面），自生撤回之效力。原告復又依測量結果，補正其聲明為：「一、確認原告就被告莫保綱等14人所有之○○段0000000 地號土地，如複丈成果圖所示B部分，面積151.9平方公尺之土地有通行權存在。二、被告莫保綱等14人應將○○段0000000 地號土地上如複丈成果圖所示A部分之寬度5公尺，高度1.85公尺，厚度0.1 公尺磚造圍牆拆除，供原告通行，並不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。三、確認原告就被告金蓮寺（管理人陳秀卿）所有坐落○○段0000地號土地如複丈成果圖所示C 部分，面積2.95平方公尺及○○段0000地號土地如複丈成果圖所示D 部分，面積102.56平方公尺之土地有通行權存在。四、訴訟費用由被告負擔。五、願供擔保請准宣告假執行。」，核屬因測量而確定欲通行之土地位置及面積後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。
參、被告沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、林嘉莉、郭聖鎰、金蓮寺經合法通知，均未於言詞辯論期日到場；被告莫保綱、廖國東、黃麗乾、林文彬、蔡守仁經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
壹、原告主張：
一、原告所有之系爭土地四周，分別遭竹北國民中學、透天厝及社區圍牆等建物圍繞，目前僅能由西南面二棟透天厝間之縫隙通道通行，惟因該通道最寬處僅有1.85公尺，最窄處為0.54公尺，按最高法院53年度台上字第2996號判例，系爭土地顯屬袋地，故有通行他人土地以至公路之必要。
二、考量系爭土地之東面、北面為學校用地，南面則蓋有數間透天厝，均不適宜拆除；僅西面相鄰坐落○○段0000000 地號土地上如複丈成果圖所示A 部分之社區磚造圍牆，較易拆除，且該座圍牆之另一側即為被告莫保綱等14人所居住之「城市京典」社區通道，可在未改變供人車通行之現況下，經此路徑穿越被告金蓮寺所有、坐落文化段1049、1051地號土地，以及訴外人台灣新竹農田水利會所有、坐落○○段0000地號土地後，連結中正西路204 巷道對外通行，顯係擇其周圍地損害最少之處所及方法。為此爰依法提起本件訴訟，並聲明：（一）確認原告就被告莫保綱等14人所有之○○段0000000地號土地，如複丈成果圖所示B部分，面積151.9 平方公尺之土地有通行權存在。（二）被告莫保綱等14人應將○○段0000000 地號土地上如複丈成果圖所示A部分之寬度5公尺，高度1.85 公尺，厚度0.1公尺磚造圍牆拆除，供原告通行，並不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。（三）確認原告就被告金蓮寺（管理人陳秀卿）所有坐落○○段0000地號土地如複丈成果圖所示C部分，面積2.95 平方公尺及○○段0000地號土地如複丈成果圖所示D部分，面積102.56 平方公尺之土地有通行權存在。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）願供擔保請准宣告假執行。
三、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告抗辯系爭土地非屬袋地云云，與事實不等，蓋因文化段971-2地號土地固與原告所有之系爭971-1地號土地相鄰，惟該處現遭文化段1012地號土地所有人鄒慶全搭建鐵皮建物占用，而無法通行，且其出口（即分別坐落文化段1014-7、1012地號土地上之建物間）之棟距寬度僅有1.26公尺，較分別坐落文化段1012、1011地號土地上之建物間1.87公尺缺口為窄，均僅能容一人徒步側身或正面通行，顯無法為通常使用。況查，系爭1013地號土地之地目為「旱」，可供建築使用，若為符合該地建築使用之基本需求，其通行之最小寬度為3 公尺，始敷使用。從而，被告此部分抗辯，不足採信。
（二）被告抗辯本件有民法789條第1項規定之適用云云，原告否認之。經查：
1.系爭1013地號與文化段1011地號土地，係政府為照顧佃農，實施公平農業土地政策，強制徵收地主土地，依佃農之耕作現狀分割放領予佃農，與日後是否按期申請承領及放棄承領等相關放領程序無涉，即非基於土地所有人自己之任意行為，致增加被告等人之負擔，自無民法第789條第1項規定之適用。
2.事實上，系爭1013地號與文化段1011地號土地於42年間未有不通公路之情形，蓋衡諸60年前之時空背景，系爭土地於徵收放領之時，百業待興，絕無住宅林立、人口稠密、無法通行公路之情形，揆諸臺灣士林地方法院93年度訴字第486號民事判決、臺灣高等法院97年度上字第991號民事判決，益徵本件並無民法第789條第1項之適用。
（三）被告辯稱原告應自其他缺口通行至對外道路云云，原告亦予否認。經查，被告等分別所有之如複丈成果圖所示編號
B、C、D 土地，其目前之用途即係供人、車通行之道路，依社會通常觀念，以及該等土地目前使用之性質、地理狀況等利害得失，顯屬擇其周圍地損害最少之處所及方法。反觀如通行分別坐落文化段1014-7、1012地號土地上之建物間，以及分別坐落文化段1012、1011地號土地上之建物間缺口，勢需拆除複丈成果圖所示之透天厝1、2建物，將造成該二戶無法居住之嚴重後果，與民法第787條第2項所規定要件不符。
貳、被告則以：
一、被告張馨月部分：
（一）系爭土地係因原所有權人任意讓與、分割，致與公路無適宜之聯絡，本件有民法第789條之適用：
1.坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號（即重測後之文化段100
3 地號）土地原為訴外人陳祈粦、戴金連所共有，嗣因政府實施耕者有其田政策，而於42年間分割增加174、174-5、174-6（即重測後之文化段1011地號）、174-7（即重測後之文化段1013地號）等多筆地號，其中新社段174-6、174-7地號土地仍為訴外人陳祈粦、戴金連所共有，爾後始因共有人間交換土地，由訴外人陳祈粦、戴昆木分別取得新社段174-6、174-7地號土地之全部持分；陳祈粦再於68年9月18日自其所有之新社段174-6地號分割增加174-37地號（即重測後之文化段1012 地號），而該2筆地號均與文化段971地號（即重測後之文化段971-2地號）上之既成道路相鄰，可經由該地通行至中正西路。是以，系爭1013地號土地及文化段1011地號土地，既係經由共有人陳祈粦、戴金連任意交換土地持分後，始致系爭1013地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，參諸最高法院102年度台上字第863 號判決，應認該地成為袋地係出於原所有權人之任意行為所致，且為其所得預見，並能為事先安排，自有民法第789 條之適用，亦即原告僅能對讓與及分割之土地主張通行權。
2.至原告雖主張系爭1013地號土地及文化段1011地號土地於42年徵收收領、分割期間，並無不通公路情形云云，顯與事實不符，且系爭1013地號土地之所以成為袋地，係因未與公路相鄰，始須經由鄰地通行，與其周邊是否住宅林立、人口稠密無涉。
3.民法第789條第1項係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，屬同法第787、788條之特別規定，應優先適用之。而原告既主張其依民法第787條第1項規定○○段0000000 地號土地有通行權，自應就本件並無該項除外規定「因土地所有人之任意行為所生者」一節，負舉證責任，亦即其應證明系爭1013地號土地不通公路情形，非肇因土地所有人之任意行為所致。
4.而按實施耕者有其田條例第21條第4、5款規定及最高行政法院89年裁字第809 號裁判，可知耕地之放領須由佃農自行申請，並繳清地價後，始能取得該農地所有權，非係由政府強制佃農承領農地，亦即耕地承領人向政府為承領耕地之申請，係屬任意行為，非出於政府強制力所致，縱其承領契約內容無由耕地承領人自由變更，然此為定型化契約原因使然，此觀政府機關之公共工程契約即明。準此，系爭1013地號土地及文化段1011地號土地於42年經徵收放領及共有人交換持分後，致系爭1013地號土地因此與公路無適宜之聯絡，此係由原所有權人之任意處分所致，亦為其申請放領土地及交換讓與持分時所得預見，並能為合理之安排，益徵原告主張放領行為係具強制性云云，不足採信。此外，最高法院99年度台上字第907 號及臺灣高等法院99年度上更（一）字第71號判決均肯認經由放領而取得之土地，若因土地所有人之任意處分行為而成為袋地，仍有民法第789條第1項之適用。
（二）○○段0000000 地號土地為被告莫保綱等14人居住之社區所共有，屬私設道路，非供公眾通行之道路，是原告訴請通行該筆土地，實已侵害被告莫保綱等14人之財產權，違反憲法第15條規定及司法院釋字第400 號解釋意旨，並影響社區安寧，足認原告主張其通行未造成被告莫保綱等14人額外負擔云云，委不足採。
（三）又與系爭1013地號土地毗鄰之文化段1012、1011地號土地原為陳氏宗親所有，1011地號土地及其上之建物原均為訴外人陳榮藩、陳榮富所有，並作為陳氏宗親祭拜之祖祠，嗣轉贈予財團法人新竹縣陳朝慶祖親族會。是以，原告與其配偶既為夫妻，本可通行該1011地號土地與道路相通，詎其竟捨此不為，而訴請通行被告等之土地，顯屬權利濫用。為此聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告林文彬部分：除與被告張馨月之陳述（一）相同外，其餘抗辯則與被告莫保綱、廖國東、黃麗乾、蔡守仁之陳述相同。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告莫保綱、廖國東、黃麗乾、蔡守仁部分：對新竹縣竹北地政事務所繪製之土地複丈成果圖無意見，惟不同意原告通行○○○區○○○段○○○○○○○ ○號土地，蓋系爭土地非屬袋地；縱係袋地，因系爭1013地號與文化段1011、1012地號原為同一筆土地，且系爭971-1地號與文化段971、971-2地號亦自同一筆土地分割而來，文化段971-2地號土地尚為既成道路，故系爭土地應通行分割或讓與之文化段10
11、1012地號土地。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告沈明宏、劉明輝、蘇淑琬、傅招祥、龔慧敏、黃淑惠、林嘉莉、郭聖鎰、金蓮寺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、兩造不爭執事項：
一、原告係系爭971-1、1013地號土地之所有權人。
二、被告莫保綱等14人係坐落○○段0000000 地號土地之所有權人。
三、被告金蓮寺（法定代理人陳秀卿）係坐落文化段1049、1051地號土地之所有權人。
四、系爭1013地號與文化段1011、1012地號土地，係42年起經徵收放領、共有人交換持分等異動情形所致。
肆、本件爭點事項整理如下：
一、系爭971-1、1013地號土地是否為袋地？
二、本件是否有民法第789條第1項規定之適用？
三、系爭1013地號與文化段1011、1012地號土地於42年間是否有不通公路之情形？
四、原告通過被告等人分別所有之土地，是否屬擇其周圍地損害最少之處所及方法？
伍、法院之判斷：
一、系爭971-1、1013地號土地是否為袋地？
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院84年度台上字第2694號判決意旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決闡釋甚明）。準此，是否認定為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。
（二）查原告所有之系爭971-1、1013地號土地為相毗鄰之2筆土地，現遭他人於其上種植蔬果及搭建簡易棚架，土地之東北面為竹北國中所屬之籃球場，東南面則為該校以水泥搭建之3 層樓教室，與系爭土地間均以鐵製圍籬之磚造圍牆阻隔。系爭土地之西南面為文化段1011、1012地號土地，其上各有一2層樓頂樓鐵皮加蓋之水泥磚造建物，以及一4層樓水泥磚造建物；而該二棟建物並非完全平行，棟距間有一雙折鋼製樓梯，樓梯下空隙為前寬1.87公尺、後寬0.
5 公尺可供一人通行之通道，並通往新竹縣竹北市○○○路○○○ 巷，該巷寬度可供一車通過，後接中正西路對外聯絡通行；另坐落文化段1012地號土地上之建物與其西側之「城市京典」社區建物側壁間，為文化段971-2 地號土地，該二棟建物間之棟距前寬約1.26 公尺，文化段971-2地號土地遭文化段1012地號上之建物所有人搭建鐵皮建物占用。又系爭土地之西北面，面臨「城市京典」社區建物側壁，以及寬約7.37公尺、高約1.85公尺、厚約0.1 公尺之社區磚造圍牆，圍牆之另一側為○○段0000000 地號土地，現為該社區區分所有權人共○○○區○○道路，供社區居民通行使用；而被告金蓮寺所有之文化段1049、1051地號土地，亦位於社區道路，社區出口通往中正西路204 巷道，該巷道可供一車通過，後接中正西路對外聯絡通行等情，業經原告提出地籍圖謄本、空照圖、現場照片等件為證，且經本院於103年10月16 日會同兩造及新竹縣竹北地政事務所人員至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽。由此可知，系爭土地現雖可經由坐落文化段1011、1012地號土地上建物棟距間通往新竹縣竹北市○○○路○○○ 巷，嗣再接中正西路對外聯絡，即非絕對不通公路，惟因該棟距通道前寬僅有1.87公尺、後寬則為0.5 公尺，其最窄寬度至多僅可供一人正面或側身徒步通行，尚不足容納一輛機車通過，難認其無通行困難而能為正常使用，揆諸前揭說明，應認系爭土地屬與公路無適宜聯絡之袋地，堪予認定。
二、本件是否有民法第789條第1項規定之適用？
（一）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項固有明文。惟其立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用（最高法院96年度台上字第1413號裁判意旨可參）。又依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種（最高法院80年台抗字第143 號判例參照），基此同一法理，政府實施耕者有其田政策，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，將公有耕地逕為分割，再放領與農民，其性質雖亦為私法上之買賣契約，惟係政府本於扶植自耕農之規定而為分割，以俾放領與土地上耕種之自耕農，若因此而造成袋地，自非出於土地所有人之任意行為或預期得事先安排而為合理解決，且與拍定人或公地承領人是否有購買意願無關，應亦無民法第789條之適用。
（二）被告等固主張系爭1013地號與文化段1011地號土地，係經42年徵收放領及共有人交換持分後，始致該1013地號土地與公路無適當之聯絡，故本件有民法第789條第1項規定之適用云云。然查，坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○號（即重測後之文化段1003地號）土地原為訴外人陳祈粦、戴金連所共有，於42年5 月31日經政府實施耕者有其田政策徵收後，於同年9 月17日逕為分割出新社段174-5、174-6（即現今之文化段1011地號）、174-7（即現今之文化段1013地號）地號土地，並於同日將○○段00000地號土地放領移轉予訴外人戴崑木，新社段174-6 地號土地則因土地持分交換移轉，而由政府逕為交換移轉為訴外人陳祈粦所有。新社段174-6地號嗣於69年9月18日分割增加174-37地號（即現今之文化段1012地號）土地，再因贈與、買賣、合併、分割繼承等原因，現由訴外人社團法人新竹縣00000000000段0000地號土地、訴外人鄒慶全取得文化段1012地號土地；另○○段00000 地號土地則因繼承、買賣等因素，現由原告取得文化段1013地號所有權等情，有土地登記謄本、放領資料等件（見卷二第2-10頁）附卷存查。基此，系爭1013地號土地既係因政府實施耕者有其田，而將該筆土地逕為分割而放領予訴外人戴崑木，並因自耕保留土地持分及交換移轉，而將文化段1011地號土地登記為訴外人陳祈粦所有，惟渠等對於取得放領土地之坐落位置及其分割方式，均無基於自由意志而為選擇之權，尚無從事先安排而為合理解決，核與民法第789條第1項所定因土地一部之「讓與或分割」，而造成袋地之情形不同，自無上開規定之適用或類推適用。
（三）至被告張馨月雖末辯稱原告主張通行被告等之土地，屬權利濫用云云，惟其所據理由無非係以文化段1011地號土地上之建物所有權人原為訴外人陳榮藩、陳榮富，其後轉贈予財團法人新竹縣陳朝慶祖親族會，原告基於婚姻關係本得通行該筆土地云云。然查，原告之配偶為訴外人張德明，有原告提出之身分證影本（見卷四第47頁正反面）附卷可查，並非被告張馨月所述之陳榮藩或陳榮富，是其以此為由認原告有權利濫用之情事云云，容有誤會，委無足採。
三、系爭1013地號與文化段1011、1012地號土地於42年間是否有不通公路之情形？
（一）按民法第789條第1項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266號判決意旨酌參）。
（二）經查，原告所有系爭1013地號土地，重測前地號為新竹縣竹北市○○段○○○○○○號，係因42 年當時政府實施耕者有其田以嘉惠耕作農民之政策，由○○段000 地號土地分割而來，而○○段000地號即為重測後之文化段1003 地號土地（見卷一第225頁），且當時○○段000地號土地同時亦分割增加174-5、174-6等地號，由此可推認如複丈成果圖所示之系爭1013地號至文化段1003地號間之土地範圍，於42年間均為耕地。再者，坐落系爭土地東北面及東南面之竹北國民中學，係於47年3月勘定現址後，而於47年7月校舍落成，有新竹縣立竹北國民中學核史在卷可考，核與該校坐落之文化段874 地號土地登記謄本所載「所有權人：
新竹縣/原因發生日期：47年4 月30日/登記原因：買賣」等資料大致相符（見卷一第12頁），足證系爭土地於42年間，周圍之竹北國中亦尚未興建。又觀諸兩造提出之「城市○○○○區0000000段000000000地號土地上之透天厝建物照片（見卷一第23-24、29、143頁），其建築材料均為鋼筋混泥土之多層樓建築物，殊無早於42年間即已建造存在之可能，此由被告莫保綱等14人所有之○○段0000000 地號土地，最早之買賣原因發生日期為91年間（見卷一第56-61 頁）乙節得證，足認該社區建物亦係約於斯時始建蓋完成。是以，系爭土地於42年當時，其附近之土地多屬耕地，且周圍之學校、社區、民宅亦均不存在，衡諸當時社會背景，應不致發生不通公路之情形，且被告等亦未提出其他證明文件，揆諸首開說明，自無民法第789條第1項之適用。
四、原告通過被告等人分別所有之土地，是否屬擇其周圍地損害最少之處所及方法？
（一）按民法第787條第1項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項著有明文。又民法第787條第1項前段之目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。
（二）經查，系爭971-1、1013 地號土地均為原告所有、相互毗鄰之2 筆土地，土地形狀合屬方整，面積總計為361.41平方公尺，其中1013地號土地之地目為旱，有地籍圖謄本、土地登記謄本等件（見卷一第6-8 頁）在卷可佐，是以，系爭土地現雖係遭人占用種植蔬果，惟尚非不可於日後作為興建建物之建地使用。而審酌系爭土地之東北面及東南面均為竹北國中學校用地、西南面之2 棟水泥磚造建物、西北面與「城市京典」社區相鄰之社區建築物，均不宜拆除供原告通行，僅原告主張之通行方案，即藉由系爭土地西北面、由被告莫保綱等14人所有之○○段0000000 地號土地，延伸連接被告金蓮寺所有之文化段1051、1049地號土地，對外通行至新竹縣中正西路為可採，蓋○○段0000
000 地號土地現即係供「城市京典」社區居民人車通行之道路，且該社區居民現亦係穿越被告金蓮寺所有之文化段1051、1049地號土地對外聯絡。申言之，若通行文化段1014-21、1051、1049地號土地上如複丈成果圖所示編號B、
C、D範圍內土地，除為現行通路而毋庸再另為鋪設外，其寬度亦有3.8公尺至4公尺，無礙於原告車輛之通行。反觀被告等主張通行之文化段971-2 地號土地，其上非但遭文化段1012地號上之建物所有人搭建鐵皮建物占用而無法通行外，且兩側建物間之棟距寬度亦僅有約1.26公尺，尚較原告目前經由坐落文化段1011、1012地號土地上建物棟距間之通道最寬處1.87公尺為窄，顯無法供原告正常通行使用。是經衡諸土地之地形、通行使用之方式、袋地經濟效用及利益衡平原則等各情，認原告如通行○○段 0000000地號土地上如複丈成果圖所示編號B部分、面積 151.90平方公尺；○○段0000 地號土地上如複丈成果圖所示編號C部分、面積2.95平方公尺；○○段0000地號土地上如複丈成果圖所示編號D部分、面積102.56 平方公尺土地，應能發揮其所有土地袋地之經濟效用，而此亦屬對被告所有土地之鄰地因原告通行所造成之損害最小，並影響被告所有鄰地整體利用之完整性最低，自應屬原告通行必要範圍內造成損害最少之處所，則原告此部分主張尚屬可採。
（三）次查，原告就被告分別所有之土地有通行權，既經本院認定如前，則被告自不得有任何妨礙原告通行之行為。又坐落○○段0000000地號土地上如複丈成果圖所示編號A部分，為「城市京典」社區之磚造圍牆，業經原告陳明在卷，且為被告所不爭執，則原告請求被告莫保綱等14人應將如複丈成果圖所示編號A部分、寬5公尺、高1.85公尺、厚0.
1 公尺之磚造圍牆拆除，且不得在通道上為營建或其他妨礙原告通行之行為，亦屬有據。
五、綜上，原告所有之系爭971-1、1013 地號土地既係袋地，且本件並無民法第789條第1項規定之適用，則其請求確認原告就被告莫保綱等14人所有之○○段0000000 地號土地上如複丈成果圖所示編號B部分、面積151.9平方公尺；就被告金蓮寺所有坐落○○段0000地號土地上如複丈成果圖所示編號C部分、面積2.95平方公尺及○○段0000地號土地上如複丈成果圖所示編號D部分、面積102.56 平方公尺之土地有通行權存在，以及本於通行權請求被告莫保綱等14人將○○段0000000地號土地上如複丈成果圖所示編號A部分、寬5 公尺、高
1.85公尺、厚0.1 公尺之磚造圍牆拆除，供原告通行，並不得在該通道上為營建或其他妨礙原告通行之行為，即屬正當，應予准許。
六、原告就請求確認通行權存在部分，雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例參照），亦即其性質屬不適於強制執行，自無准許假執行之餘地。其餘請求拆除通行權區域障礙物及容忍通行部分，均係基於通行權存在所生，其前提之通行權既無從為假執行，其餘部分自失所附麗，亦應駁回。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、又本件原告可得通行區域之確定，有助於消弭兩造關於土地鄰接處之爭執，且對原告更屬有利，是以諭知訴訟費用之負擔如主文第4項所示，以昭平允。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 蔡玉嬌