臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第704號原 告 蘇揚企業有限公司法定代理人 潘文方訴訟代理人 羅秉成律師複 代 理人 曾能煜律師
任君逸律師陳又寧律師被 告 威強電工業電腦股份有限公司法定代理人 郭博達訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師林君鴻律師上列當事人間確認通行權等事件，本院於民國103 年12月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其對被告所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之部分有通行權存在，既為被告所否認，則原告就被告所有系爭土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條規定甚明。
查本件原告起訴時，訴之聲明第1 、2 項原係：「一、確認原告就被告所有系爭土地如起訴狀附圖所示A 部分土地（約
182 平方公尺，面積位置以實測為準）有通行權存在。二、被告應移除如上開附圖所示A 部分土地上之圍籬、樁柱及其他建築工作物，且應容忍原告通行上開附圖A 部分之土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為。」，嗣經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測原告所指具有通行權之土地位置及面積後，原告乃於民國103年10月31日具狀更正訴之聲明第1、2項為：「一、確認原告就被告所有系爭土地，如新竹市地政事務所複丈日期103年1月28日之複丈成果圖所示A部分之土地182平方公尺有通行權存在。二、被告應移除如上開複丈成果圖所示A 部分之土地上之圍籬，且應容忍原告通行上開複丈成果圖所示A 部分之土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為。」，復於103年11月4日言詞辯論期日當庭將訴之聲明第1 項複丈日期更正為103 年9 月26日，核均係更正事實上或法律上之陳述，揆諸前揭規定，非為訴之變更追加，自無不許之理。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣系爭土地原為訴外人上裕鑄造有限公司（下稱上裕公司）所有，系爭土地如新竹市地政事務所複丈日期103 年9 月26日之複丈成果圖（下稱附圖）所示A 部分之土地，自67年即係供不特定人士通行使用達30餘年之久。89年間因當時系爭土地所有權人上裕公司私自將系爭土地如附圖所示A 部分土地加蓋圍籬，妨害毗鄰之原告合法通行，原告為此曾向本院對上裕公司提出88年度訴字第350 號確認通行權存在之訴訟，該案兩造嗣於89年1 月25日達成訴訟上和解，有和解筆錄可稽（參原證一），雙方約定上裕公司收受原告新臺幣（下同）10萬元後，即拆除圍籬等障礙物，並同意原告通行系爭土地即附圖A 部分182 平方公尺之土地；雙方另於庭外同時立有和解筆錄（參原證二），約定包括：同段277 、278 及系爭279 地號土地共192 平方公尺（筆誤，應係193 平方公尺）如起訴狀附圖所示虛線位置之土地同意維持通行狀態，亦即原告與上裕公司協議就系爭土地如附圖所示A 部分土地（面積182 平方公尺）、原告就同地段278 地號土地即起訴狀附圖B 所示位置（面積10平方公尺），互為使用、通行，復由原告另行支付10萬元補償對價予上裕公司後，原告就系爭土地附圖所示A 部分土地即取得有償通行權。又查，同段
277 地號土地為訴外人雷晟科技股份有限公司（下稱雷晟公司）所有，就系爭土地亦同意維持道路之使用（參原證三）；同段278 地號土地為訴外人黃禮明所有，其出賣新竹市○○路○○巷之房屋予原告，因系爭土地位於工業區，為維持預先往來通道即道路之使用、避免日後該道路毗鄰為日後通行產生爭議，該筆土地未一併移轉原告，但亦出示證明書予原告，敘明賦予原告永久使用通行權，以維預留往來通道之使用（參原證四）。
㈡、自89年達成上開訴訟上和解以來，和解雙方均遵循和解筆錄意旨，維持爭訟前保留八米寬巷道之狀態，歷經十多年來通行之事實均相安無事。詎料，訴外人上裕公司於101 年12月
3 日將系爭土地以買賣為原因移轉予被告後（參原證五，按被告復於102 年更名，惟土地登記謄本並未同步更正），被告竟漠視原告依法享有通行系爭土地如附圖所示A 部分土地權利之事實，而約於102 年12月間，逕自在系爭土地附圖所示A 部分土地架設圍籬進行建築工程（參原證六），致妨害原告及附近居民車輛無法如常使用通行。原告為此於102 年12月23日以律師函告知被告，其行為已妨害原告依法院和解筆錄行使合法通行之權利（參原證七），被告於收受原告律師函後，曾委請建築工地負責人向原告表示其已取得建築執照，但其會於102 年12月30日早上9 點半至原告處協調。詎料，其竟於102 年12月28日即開始續行建築工程，並且就系爭土地附圖所示A 部分土地進行入樁工程（參原證八），顯然忽視原告之權利。原告遂於103 年1 月3 日再委請律師發函提出警告（參原證九），惟被告仍置之不理，繼續在系爭土地上如附圖所示A 部分土地上為建築工程迄今，嚴重妨害原告之通行權。
㈢、原告就被告所有之系爭土地如附圖A 部分面積182 平方公尺，應有通行權存在：
⒈按最高法院88年度台上字第1310號民事判決：「…查法律行
為分為債權行為與物權行為，前者係發生債的關係為目的之要因行為，後者之目的則在使物權直接發生變動，以避免法律關係趨於複雜，影響交易安全，乃使之獨立於原因行為之外而成為無因行為。」。復按最高法院72年度台上字第850號民事判決：「…查租賃，就出租人無所有權之物，雖亦得成立，但租約係債務契約之一種，除經所有權人同意外，此項租約對所有權人並不當然繼續有效。」。
⒉互相交換土地使用契約，亦屬租賃關係，且對受讓租賃物之第三人仍繼續存在：
⑴按最高法院83年度台上字第2544號民事判決：「…使用他
人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第425 條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在。」。復按最高法院72年度台上字第123號民事判決：「…民法第425條規定出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在者，必須讓與租賃物之原出租人為租賃物之所有人，始有適用。」。
⑵查原告與訴外人上裕公司就前開訴訟上和解，約定互為使
用、通行，原告並另行支付10萬元補償對價予訴外人上裕公司，原告應取得有償通行權，而此項有償通行權係屬意定通行權。雙方約定互以土地供他方使用，且未約定期限，揆諸前開法文意旨，性質上應屬於不定期之租賃契約，基於民法第425 條規定買賣不破租賃之「債權物權化」之效果，效力應及於系爭土地之受讓人即被告無疑，故被告應受前開訴訟上和解筆錄拘束。
⒊債權物權化之公示作用射程範圍尚包括「不動產之使用狀態」：
⑴按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅
於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第42
5 條第1 項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意見書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判例意旨自明，此亦有最高法院97年度台上字第1729號民事裁判參照。
⑵原告主張系爭土地上巷道應有買賣不破租賃之適用已如前
述，而依照上開最高法院實務見解，若係不動產確實已交付他人使用，且該事實狀態為第三人所明知，縱未經登記之公示方法，亦屬公示作用「債權物權化」法理射程之範圍，所有人對不動產所有權之使用應受限制。查被告於買受上裕公司之系爭土地時，系爭道路當時狀態即係作為土地通行之使用（原證十四），被告於買受當時即已知悉系爭巷道現存狀態係供他人道路使用，不動產之使用狀態亦仍加以維持，當亦符合我國最高法院實務見解亦屬公示作用「債權物權化」法理射程之範圍，被告不得推諉不受拘束。
㈣、原告就被告所有之系爭土地如附圖A 部分面積182 平方公尺，應得請求排除通行上之侵害：
⒈原告就系爭土地除有前述之意定通行權外，且系爭土地事實
上已供公眾通行達30餘年，應為既成道路，成立公用地役關係無疑。而實際使用道路之人即原告應享有通行使用之法律上利益；且被告於既成道路之使用上應受公益之限制，不能違反民法第148 條而有權利濫用之舉：
⑴按最高法院89年度台上字第1020號民事判決：「…公用地
役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。」、最高法院88年度台上字第698 號民事判決：「…查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」、最高法院87年度台上字第1842號民事判決：「…公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為一、須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400 號解釋之解釋文及解釋理由書）。」。
⑵復按最高法院80年度台上字第2567號判決：「…系爭土地
既已成為供公眾使用之公共交通道路，是否已成為公用物，不無疑義。倘為公眾一般使用之物，則基於公益上的理由，雖屬被上訴人所有，仍應受公眾使用之限制。如果土地所有人竟主張所有權，排除公共交通道路之設施，請求交還土地，其所有權之行使，是否非違反公共利益，而與民法第148條第1項所定權利濫用之禁止規定有違，非無斟酌餘地。」。
⑶查系爭土地如附圖所示A 部分土地為既成道路，自67年起
即供公共不特定人通行使用，迨至上裕公司於101 年12月
3 日買賣移轉系爭土地予被告後，於102 年12月23日前後就系爭土地如附圖所示A 部分處架設圍籬進行建築工程為止，始終為既成巷道，寬度達八米之多，且供不特定人通行達三十餘年之久，既成巷道已有道路外觀，即：路口處有裝設路燈（同原證六）、新竹市政府養工處鋪設柏油（參原證十二，引用本院103 年度裁全字第1 號被告答證五）、消防單位於巷道中設置消防送水口、採水口（參原證十三），應已屬既成道路無疑。
⑷復查，原告曾委請中亞不動產鑑定股份有限公司（下稱中
亞公司）就原告所有、位於該巷道使用出入同段272 、27
3 地號土地及其上之建物新竹市○○路○○巷○○○ 號、 127號進行估價，當時中亞公司為勘估前述標的物，因而有制作當時之現況照片（參原證十四），亦可證81年9 月21日起系爭土地如附圖所示A 部分已作為道路使用。倘以原證十四作為既成道路認定之起算時點，迄今業亦已達二十餘年之久。
⑸末查，系爭土地內之既成道路，於83年間鄰近巷道之雷晟
公司亦曾有施工妨害通行之行為，83年5 月26日原告等九家公司曾聯名向新竹市政府建設局建管科提出檢舉（參原證十五），嗣後雷晟公司從善如流，即已退縮使用範圍。該次檢舉函包括被告之前手上裕公司，顯然在距今二十年前上裕公司亦自認系爭土地內之既成巷道屬實。
⑹綜上，就系爭既成道路，被告即應受限制，並非可任意加以使用、興建工程建築，以平衡公、私兩益。
⒉民法第774 條土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意
防免鄰地之損害，屬民法184 條第2 項違反保護他人之法律之規範客體：
⑴按臺灣臺北地方法院88年度訴字第3009號民事判決：「…
按前揭建築法第26條第2 項、第69條，及民法第774 條、第794 條係屬保護他人、維持社會公共利益之規定，上開規定均屬民法第184 條第2 項所謂之保護他人之法律，故如有違反前開規定，行為人之過失即由法律推定。本件被告復未積極舉證證明其無過失，則其就施工期間所造成原告房屋之損害，應負過失侵權行為責任之理，至為明顯。
」。
⑵復按臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第80號民事判決
：「…按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；負損害賠償責任者，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184 條第2 項前段、第213條第3項分別定有明文。又土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害；土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。民法第774條、第793條亦有明文。是以『土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第774條定有明文』。」。
⑶查本案原告為同段272 、273 地號土地之所有權人，被告
所有之系爭279 地號土地用以經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害，否則即構成民法第184 條第2 項之侵權行為，原告自得主張排除已造成之侵害。
⒊民法第184 條第2 項違反保護他人之法律，保護者不限於權
利，尚包括利益。且本件原告使用系爭土地（既成道路），具有特別使用的利益關係：
⑴臺灣高等法院96年度上易字第242 號民事判決：「…次按
民法第774 條固規定：『土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。』惟查該條立法目的在於『按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。』其立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12 參照）。民法相鄰關係中，民法第774 條雖規定，土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。申言之，在本條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害…。」。
⑵復按臺灣臺北地方法院95年度簡上字第683號判決；「…
私有土地存在公用地役關係時，其使用應受公眾使用之限制，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益（司法院釋字第400 號解釋文參照）。並參酌一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，尚可作為埋設地下設施物如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用甚明，否則即難期發揮該公物提供為道路使用之目的。本件上訴人所有之系爭土地係供公眾通行之既成道路，業已形成公用地役關係如前所述，被上訴人等雖於系爭土地鋪設地下管線，惟均係向主管機關申請核准而為之，則參之上開意旨以觀，上訴人雖因公益而特別犧牲其財產上之利益，惟因被上訴人使用系爭土地並無不法之情事，亦非無法律上原因而使用系爭土地，自不構成侵權行為或不當得利。」。
⑶查被告就系爭土地如附圖所示A 部分之土地，已形成「既
成道路」，該巷道之鄰地均倚賴該條道路之正常使用，具有特殊的使用利益關係。再者，既成道路參酌一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，或可作為埋設地下設施物如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之使用，然而若將系爭土地如附圖所示A 部分之土地，逕自架設圍籬、興建建築設施，使原有之既成道路無法通行，自已逾越公用地役關係之「使用限制」，土地所有人行使權利，亦已造成鄰地即原告所有之地使用通行之過度干擾，原告得據民法第184條第2項、民法第774條主張排除侵害。
⒋本件系爭土地上如附圖所示A 部分無論是否為既成巷道或私
設巷道，原告基於特殊的利用關係，均得為適法通行之主張：
⑴按最高法院102 年度台上字第1315號裁判意旨：「按依建
築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400 號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務。」。
⑵退步言之，縱認系爭巷道為私設巷道、系爭巷道僅供原告
等特定之人使用，惟私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，且依法應作為他人使用以維持現狀，所有權人負有容忍之義務，此有最高法院判決意旨所揭。被告將系爭道路變更為一己廠房之用，已破壞特定使用人使用之現狀，且系爭土地如附圖所示A 部分若為私設巷道，性質上亦屬上裕公司主動提出供原告等特定之人使用，且被告於買受時亦已可就現狀知悉，原告當屬受同意之特定使用之人，具有特別使用的利益關係而具使用權能，自得排除既存之侵害，當不待言。
⒌況系爭道路原係上裕公司須預留八米道路，縱使為私設道路
，其亦屬建築法規規定所應保留者，不得有擅自改道、變更形狀，以保障他人權利及公共安全：
⑴按內政部《建築技術規則建築設計施工編》第5 章第 118
條第2 款就工廠之規定：「…二、其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。…」，此亦有內政部營建署94年8 月8 日營署建管字第0000000000號函文可稽。上裕公司原先預留系爭道路，即係為符合建築法規之規定，此復可參上裕公司於83年5 月26日之聯署書亦立書簽名即明（參原證十五）。
⑵復按內政部營建署96年10月5 日營署管字第0000000000號
函函文指出：「…查私設道路係依建築技術規則建築設計施工編第2 條所留設，或其他依法令規定設者，既屬建築執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第2 條之 1計入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事，否則依建築法第90條後段規定處分之。」、「…准此，有關建築基地內之鄰棟間隔或依規定留設之綠地或法定空地等，要非符合上開法令規定，不得擅自變更原核定用途，或作為原核定用途以外之使用。」；內政部營建署94年9 月
2 日台內營字第0000000000號函：「…卷查本案旨揭華平路西側新南段569 至569-17等地號留設之私設道路，若經貴府查認係屬原南工535 號建造執照核發之要件之一，自應依上開規定不得有擅自改道或變更形狀等情事。」。
⑶上裕公司原先所有之系爭土地係屬建築時所留設之私設道
路，當不得有擅自改道或變更形狀等情事；再者依照內政部之函釋，若係之前建築所預設之私設道路，縱使嗣後再行買受出讓，重行申請建造執照核發仍屬本條規定範圍之內，不因重新建築施工而有所不同。相關建築規定、內政部函釋均係為確保鄰地及公共安全，性質上當屬於保護他人之法律，擅自變更私設道路之狀態，即屬侵害鄰地之權益，當不待言。
㈤、對於被告抗辯所為之陳述：⒈被告辯稱本件並無買賣不破租賃之適用，其理由或稱同段27
7 、278 地號土地並非原告所有、或稱和解內容並未提及原告提供土地供訴外人上裕公司使用通行、或稱原告交付訴外人上裕公司10萬元係作為補償金之用，非屬有償通行權之性質云云。惟查：
⑴按最高法院89年度台上字第1135號民事判決：「…上訴人
於原審主張：被上訴人既於通行權之需用地於建物申請建照之初，出具土地使用權同意書，以系爭道路供建物通行之用，顯自始即具有以該道路長久供鄰地房屋通行之意，豈容因鄰地所有權人異動，使當初建物所需之道路通行地喪失其通行權之理等語。徵之原審亦認定被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有688 號土地面積120.5 平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響。果爾，上訴人上開主張是否毫不可採？自有再事斟酌之餘地。」、「…況上訴人另主張被上訴人已同意伊通行，所提出被上訴人出具收受其交付二十萬元補償費之收據一紙雖記載係作為被上訴人之『法院訴訟補償費用』字樣，但上訴人為何願意補償被上訴人該項費用？其金額復何以高達二十萬元之鉅？原審未切實查明該收據所記載被上訴人向上訴人收取二十萬元，是否出諸法院訴訟補償，抑另有其他原因？倘若係作為上訴人通行系爭土地之代價，上訴人所稱被上訴人已同意其通行，是否為無足取？亦非無疑。」判決要旨可稽。買賣不破租賃之適用，應綜合本件之土地使用同意書、和解筆錄與支付之金錢，整體、綜合評價，方能探求當事人真意，確認雙方之意思表示。
⑵查原告與上裕公司係因確認通行權存在事件涉訟，和解筆
錄（原證一、二）均載明系爭土地可為通行，上裕公司並不得再有妨害原告通行土地之行為，約定範圍、內容均已特定，約定通行權當屬無疑。再者，同段277 、278 地號土地原告雖無所有權，惟債權行為不以具有處分權為必要，277 地號土地所有權人雷晟公司同意維持巷道使用，且原告業已得278 地號土地所有權人黃禮銘簽署使用同意證明書，更明示維持往來通道使用之意（原證四），原告與上裕公司此項約定當屬合法有效。
⑶再者，被告雖爭執原告支付予上裕公司之10萬元非屬通行
對價，惟和解筆錄成立內容第二點明示「二、被告（指上裕公司）於收受原告給付前開金額後同意原告就被告所有…土地可為通行。」（原證一），顯然原告與上裕公司約定之10萬元應為通行之對價甚明。此復可參前揭最高法院意旨「上訴人為何願意補償被上訴人該項費用？其金額復何以高達二十萬元之鉅？」之判決理由，均可佐證原告支付10萬元予上裕公司絕非單純僅係拆除圍籬、汽油桶之補償，亦殊難想像拆除圍籬、汽油桶須支付10萬元之多！⒉被告雖就原告及相鄰之其他公司對系爭土地上道路使用現狀
多所主張，或稱住戶已將埔頂路99巷道路作為主要進出使用云云。惟查：
⑴勘驗期日當天訴外人僑鴻機械股份有限公司因未營運而將
鐵門放下，門牌號碼131 號建號建物出入口、門牌皆面向附圖所示A 部分土地之系爭道路，此有現場照片可稽（參原證16）。
⑵原告與相鄰之其他公司原先均係以系爭道路為主要出入口
，被告於102年12月23日前某日架設圍籬進行建築工程，妨害原告及相鄰之其他公司正常使用通行系爭道路，兩造因而涉訟。
⑶再者，被告施工過程導致路面龜裂（參原證十七），道路
亦遭破壞，原告與相鄰之其他公司無法正常使用、車輛亦無法通行系爭道路，遑論利用系爭道路搬運貨物。埔頂路99巷馬路上有新竹市政府繪製紅線，依照交通法規不得停放貨車、搬運貨物，亦不能短暫停留，部分公司被迫權宜、違規利用東面埔頂路99巷道路暫為貨物搬運、行人進出，實屬情非得已，並非基於自願使用埔頂路99巷道路。細繹被告多項主張，竟將其自身施工造成道路無法正常通行使用之不利益，倒果為因為一己有利之辯詞，實非可採。
㈥、訴之聲明：⒈確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示A 部分之土地 182平方公尺有通行權存在。
⒉被告應移除如附圖所示A 部分之土地上之圍籬，且應容忍原
告通行如附圖所示A 部分之土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋第二項聲明部分，請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告請求確認通行權存在部分，為無理由：⒈原告與上裕公司於89年1 月25日所成立之和解內容，僅於原
告與上裕公司間發生效力而應受拘束，被告係單純受讓系爭土地，並未承受上裕公司與原告間之契約義務，原告自不得以和解內容對被告主張通行權利，且該和解內容顯有無效之情形：
⑴按和解成立者固與確定判決具有同一效力，然縱使是確定
判決，除有民事訴訟法第401 條或第三人已依法為訴訟參加外，亦僅具相對效力，非具有對世之效力，故僅和解事件之當事人或參加和解人始受其拘束（參臺灣屏東地方法院91年度簡上字94號民事判決要旨）。查原告與訴外人上裕公司雖曾於89年1 月25日就系爭土地之通行權爭議達成訴訟上和解（本院88年度訴字第350 號），然該和解筆錄或和解契約僅有債權效力，僅於原告與上裕公司間發生效力而應受拘束，被告並非該和解事件之當事人，就該和解事件復未為參加，且被告於買受系爭土地時亦不知該和解事件及內容，且前開和解內容所成立同意通行系爭土地之協議亦無由被告繼受之情形，被告亦未有任何同意通行之明示或默示之意思表示。被告既係單純受讓系爭土地所有權，並未承受上裕公司與原告間之契約義務，原告自不得以和解內容對被告主張通行權利。
⑵又觀諸原證二之和解筆錄內容竟是「兩造同意就新竹市○
○段○○○ ○○○○ ○○○○ 號土地如附圖所示虛線位置192 平方公尺維持通行狀況，不得加蓋圍籬及任何阻礙他方通行行為…」，而依原證一和解筆錄所檢附之複丈成果圖載明「279 地號虛線範圍面積182 平方公尺；1 至2 點為圍籬之位置；虛線內使用面積193 平方公尺」。然而新竹市○○段○○○ ○號土地之所有權人為雷晟公司（詳被證一），
278 地號土地之所有權人為黃禮銘（詳被證二），其等並非本院88年度訴字第350 號案件之和解當事人，該和解內容竟將277 、278 地號非兩造所有之他人土地之通行權為和解內容，該和解內容顯有無效之情形，是原告尚難以和解內容對被告主張依法有通行權利。
⒉新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地並非原告所有，是原告與
上裕公司根本不可能約定互以土地供他方使用、通行，且和解內容根本未提到原告提供任何土地供上裕公司使用、通行：
⑴新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地之所有權人既非原告所
有，已如前述，何來原告與上裕公司約定互以土地供他方使用、通行之可言！又觀諸原證二原告所提呈之和解筆錄，原告自承係其與上裕公司於庭外和解所作成，何來原告主張之「原告與訴外人上裕公司就系爭土地已達成訴訟上和解，並約定互為使用、通行」之可言！⑵再者，原證二和解筆錄之第一點：「兩造同意就新竹市○
○段○○○ ○○○○ ○○○○ 號土地如附圖所示虛線位置192 平方公尺維持通行狀況，不得加蓋圍籬及任何阻礙他方通行行為…」，而依原證一和解筆錄所檢附之複丈成果圖載明「279 地號虛線範圍面積182 平方公尺；1 至2 點為圍籬之位置；虛線內使用面積193 平方公尺」，根本毫無隻字片語提到雙方約定互以土地供他方使用、通行之情形。更遑論該和解內容就277 地號及278 地號土地而言，是就非兩造所有之他人土地之通行權為和解內容，係屬無效之和解，根本無原告所主張就系爭土地已達成訴訟上和解，並約定互為使用、通行，雙方約定互以土地供他方使用之情形。且事實上系爭土地始終無使用277 、278 地號土地通行之情形，更無與原告約定互為使用、通行之必要，是原告主張雙方約定互以土地供他方使用，且未約定期限，基於民法第425 條規定之買賣不破租賃云云，顯於法無據。
⒊本件並無原告所主張債權物權化之適用，原告無法對於被告主張就系爭土地有通行權利：
⑴按最高法院97年度台上字第1729號民事判決之事實係基於
土地之互易契約，讓契約一方占有土地並在土地上興建建物，具有顯而易知之占有土地狀態，而為任何人一見即知之占有事實，故判決意旨認為「…特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在…」，是該判決意旨係以「其事實為第三人所明知者」、「具備使第三人知悉該狀態之公示作用」等為成立要件， 與本件之情況並不相同，無法比附援引。
⑵查被告與前手上裕公司就系爭土地買賣時，上裕公司並未
告知曾與原告間定有和解契約，被告並不知渠等間之和解內容。又被告於102 年1 月間取得系爭土地所有權時，由Google地圖及衛星空照圖均未將系爭土地標示為道路（詳被證八），且上裕公司原有建物旁之系爭土地係雜草叢生，並有上裕公司原有建物之花台，旁邊走道路面老舊破損，盡頭一側早有鐵皮圍籬阻隔無法通行（詳勘驗筆錄；被證十四），雷晟公司後方停有機車（詳被證九），顯然無法看出系爭土地係屬供人通行使用之道路，並無原告所稱依客觀狀態明顯可知悉系爭土地係供人通行或由原告占有使用之狀態。又由原告等五戶（埔頂路99巷123 、125 、
127 、129 、131 號五戶）靠系爭土地之西面係供住戶停放機車，或堆放雜物，或供資源回收區等使用（詳被證十三），非作為通行之用，而係以東面埔頂路99巷寬達8.1公尺之道路為主要出入口，故本件並無原告所主張被告知悉系爭土地係供通行使用之情形，是本件並無適用債權物權化之餘地，原告之主張自屬無據。
⑶原告就其與相鄰公司就系爭土地上道路使用狀況之描述不實：
①查門牌號碼131 號建物（僑鴻機械股份有限公司）面向
東面埔頂路99巷道路為該建物之出入口，此可對照本院卷第174 頁及第177 頁該建物前後面之照片即明，按第
174 頁照片顯示面向東面埔頂路99巷道路鋁門上貼有恭賀之春聯、門窗新穎並懸掛「貨物出入請勿停車」之木板牌告（詳被證十五），然面向西面系爭土地者係堆置廢棄大型油桶、金冥紙爐，且由原告所提出之原證十六照片亦可看出鐵拉門內以老舊木板門隔出內外，並於鐵拉門內設置冷氣對外排氣、排水，相對於前開面向東面埔頂路99巷道路之門面，不言可喻面向東面埔頂路99巷道才是平日之進出入口。況且僑鴻機械股份有限公司係設址於新竹市○○○路○○號（詳本院卷第198 頁），並非前開埔頂路99巷131 號，亦足見該公司並非以前開建物為公司之主要營業場所。
②另查埔頂路99巷121 號雷晟公司之大門及車輛之出入門
戶均設在埔頂路99巷道路上（詳被證十六之照片），建物背後與系爭土地相鄰之277 地號土地係供該公司人員停放機車使用（詳本院卷第163 頁被證九照片、第54、55頁原證十二、十三照片）。
③再查原告公司（99巷123 號）亦係以臨99巷之8.1 米寬
之道路為通行道路，除有前開建物掛設「蘇揚企業有限公司」招牌（99巷123 號）外，另由其負責人之車輛亦係停靠在99巷8.1 米寬之道路路邊亦足以證明（詳被證十七之照片）。
⒋本件並無原告所主張買賣不破租賃之適用，蓋原告同意支付
上裕公司10萬元係作為上裕公司拆除圍籬及移去障礙物之補償金，並非原告通行系爭土地之使用對價，原告與上裕公司間就系爭土地並無租賃關係存在：
⑴查原證一之和解筆錄內容第一點：「被告願於原告給付新
台幣壹拾萬元後七日，將如附圖所示一至二虛線鐵製圍籬拆除連同地上汽油筒騰空移去，回復供通行原狀」，是該10萬元給付之性質係上裕公司拆除鐵製圍籬及移去地上汽油筒，騰空土地之補償金。
⑵再查原證二和解筆錄內容第一點「兩造同意就新竹市○○
段○○○ ○○○○ ○○○○ 號土地如附圖所示虛線位置192 平方公尺維持通行狀況，不得加蓋圍籬及任何阻礙他方通行行為。原告（蘇揚企業有限公司）同意支付被告（上裕公司）新台幣10萬元作為被告拆除圍籬及移去障礙物之補償金，被告應於收到補償金7 日內將設置於右項土地上如附圖所示1 至2 虛線鐵製圍籬拆除，連同地上汽油桶騰空移去，…」、第三點「被告應於收到前開支票十日內前往兌現，並於其後七日內拆除移去前開圍籬及汽油桶，逾期未為，原告得自為拆除及移去之，並得要求前開拾萬元補償金之返還」，顯見該原告給付上裕公司之10萬元係用以補償上裕公司拆除圍籬及移去障礙物之補償金。
⑶況且依土地法97條之規定，土地之租金應以土地價值年息
10% 計算，系爭土地附圖A 所示部分面積為182 平方公尺，若以公告現值每平方公尺3 萬8,000 元計算，原告每年應給付相當於租金之土地使用補償費用為691,600 元【計算式：38,000元x182㎡x10%=691,600】；又即使是以申報地價即每平方公尺6,720 元計算，原告每年應給付之補償費用亦為122,304 元【計算式：6,720元x182㎡x10%=122,
304 】，焉有可能僅以原告給付10萬元即供其無限期使用系爭土地做為通行之用，顯見原告所給付之10萬元，並非通行系爭土地之對價甚明。
⑷綜上可知，原告於89年間與上裕公司成立和解時所給付之
10萬元，是支付上裕公司拆除圍籬及移去障礙物之補償金，並非原告通行系爭土地之使用對價，此由和解內容第一點明文記載「原告同意支付被告新台幣10萬元作為被告拆除圍籬及移去障礙物之補償金」外，另有約定未於7 日內拆除移去前開圍籬及汽油桶時，「原告得自為拆除及移去之，並得要求前開拾萬元補償金之返還」甚明，是原告主張以該10萬元取得有償通行權，顯非事實。
⒌退萬步言，縱依民法第425 條第2 項之規定，本件亦無原告主張之買賣不破租賃之適用：
⑴按88年4 月21日增訂之民法第425 條第2 項規定：「前項
規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」。是以，未定期限之不動產租賃契約未經公證者，並無適用民法買賣不破租賃規定之餘地。
⑵查本件原告所提出之原證一和解筆錄之日期為89年1 月25
日，為前開修法後所發生之事，退萬步言，縱如原告所主張有使用對價，依前開民法第425 條第2 項規定，亦無同條第1 項買賣不破租賃規定之適用。
㈡、原告請求排除侵害部分，亦無理由：⒈系爭土地上並無公用地役關係存在，蓋系爭土地並非既成道
路，亦非私設巷道，更非供公眾通行之用，原告無法對於被告主張就系爭土地有排除侵害之權利：
⑴按私有土地成立公用地役關係（既成道路）之要件，首須
為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，司法院大法官釋字第400號、最高法院101年度台上字第1179號民事判決可茲參照。是以，公用地役關係之成立，以長時間供不特定公眾人通行使用，已具有道路之外觀，且為公眾通行所必要為其要件，苟欠缺供公眾通行之要件，自無成立公用地役關係之可能。
⑵查系爭土地上並非供不特定人通行之既成道路，該通路不
具公用地役關係，此有新竹市政府答覆原告所委任弘理法律事務所之103 年1 月10日府工建字第0000000000號函可參（被證四）。
⑶又原告主張系爭土地上附圖A 部分有既成巷道之道路外觀
，無非以原證六、原證十二、原證十三及原證十四之照片為據。惟查，原證六照片內原告所謂之路燈，係設置於埔頂路99巷道路上而非系爭土地；又依原證十二可知，系爭土地上並無新竹市政府養工處所鋪設之柏油路面，且通道之盡頭有同地段269-1 地號地主所設鐵皮圍籬，屬無通路之「死巷」（被證五）；而原告所謂之消防送水口更係裝設於雷晟公司建物上（坐落新竹市○○段○○○ ○號土地）；至於原證十四鑑定報告書，被告否認其真正，退步言之，該鑑定報告係針對新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地上建物進行勘估，而新竹市○○段○○○ ○○○○ ○號土地與本件系爭土地並無相鄰，是以該鑑定報告書內之照片與系爭土地完全無涉，尚難以該鑑定報告書內容論斷本件系爭通道為既成巷道。綜上可知，原告主張系爭土地上附圖A 部分有既成巷道之道路外觀，與事實不符，要無可採。
⑷系爭土地既非供公眾通行之道路，自無原告所稱主管機關
得依法改善、養護及重修之問題，被告亦否認主管機關曾依法養護系爭土地。
⑸另查上裕公司原有建物之大門係位於面西方向並非面向系
爭土地（詳被證十八、被證九照片），並無任何原告所主張依照建築法規上裕公司須在系爭土地上預留八米道路之問題，被告亦否認原告所主張系爭道路為依法留設之私設道路，原告主張顯與事實不符。至於原告所提原證十五，被告否認其形式真正；退步言，以該文件之內容亦不知究何所指？是何地號土地興建廠房？是何土地早有預留八米道路？且系爭土地是否為既成道路，業經新竹市政府答覆在案，再者，上裕公司原有建物之大門本留有通行道路，故尚難以原告所提之前開證物證明原告對系爭土地有公用地役權之存在。
⒉退萬步言，縱姑且不論系爭土地附圖A 部分是否為既成巷道
，原告亦不得本於公用地役關係，請求排除侵害或確認通行權存在：
⑴最高法院95年度台上字第2653號民事判決：「…私有土地
若實際已供公眾通行數十年，成為道路，雖可認已有公用地役關係存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，亦不以有供役地與需役地之存在為必要，是其本質乃係公法關係，與私法上地役權之性質不同，土地所有人縱有妨害通行之行為，當事人亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求確認其通行權存在或請求排除侵害。」。
⑵最高法院97年度台上字第1206號民事判決：「…按確認之
訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為…。」。
⑶綜上最高法院判決意旨，則姑且不論系爭土地上附圖A 所
示部分，根本不符合既成巷道之要件，縱使屬既成巷道，原告對之亦僅係公用地役關係之反射利益，為公法上之一種事實，故本件原告以系爭土地上存在公用地役關係為由，請求排除侵害或確認通行權存在，於法自有未合。
⒊原告及其他住戶係以東面埔頂路99巷寬達8.1 公尺之道路為
主要通行道路，而非由西面寬僅3 至5 公尺之系爭土地進出，故被告於系爭土地上架設圍籬，並未阻礙原告及其他住戶得出入通行埔頂路99巷，亦未造成原告所有土地之損害：
⑴查系爭土地並非既成巷道，本即無原告所主張通行權之問
題，已如前述。次查系爭土地非屬道路乙節，由Google地圖及衛星空照圖均未將之標示為道路已足為憑（詳被證八）。再者，由被告興建廠房前之Google街景照片亦得見系爭土地雜草叢生，路面老舊破損（詳被證九），顯然無法看出係屬供人通行使用之道路。反觀原告等五戶東面臨接之埔頂路99巷於地圖上均有標示，且道路寬廣可供人車通行，實係原告等五戶進出主要使用之道路（詳被證十）。另本院103 年9 月17日勘驗筆錄亦記載系爭土地係一死巷無法通行，益徵系爭土地並非專供通行之用，實灼然甚明。
⑵次查新竹市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等
五筆土地及其上建物（即○○路00巷000 0000 0000 00000000號五戶）東面均面臨埔頂路99巷寬達8.1 公尺之巷道（詳勘驗筆錄第2 頁三；被證十一），該巷道遠較系爭土地更為寬敞，且係柏油路面，相當平整，係供公眾通行之道路，已足供原告通行使用；且臨該巷道之建物亦有掛設「蘇揚企業有限公司」（99巷123 號）、「威控自動化機械」（99巷127 號）之公司招牌，此有勘驗筆錄、履勘現場照片足資證明（詳勘驗筆錄第2 頁；被證十二）。
另99巷131 號之門口亦懸掛「貨物出入請勿停車」之牌告（詳證物十第3 張照片），顯見住戶已將該99巷之巷道作為主要進出使用。
⑶反觀於被告在系爭土地興建廠房前，系爭土地雜草叢生、
路面破損之情形，且依原告等五戶（埔頂路99巷123 、12
5、127、129、131號五戶）西面照片比照觀之，可知渠等並未將西面（即與系爭土地相連之出入口）作為主要出入口，僅用以停放機車、堆放雜物、資源回收區等使用（詳被證十三）。再者，系爭土地寬度最窄處約3 公尺左右，最寬處為5 公尺，係一側早有鐵皮圍籬阻隔無法通行之死巷（詳勘驗筆錄第1 頁；被證十四），較之原告等五戶東面即埔頂路99巷係寬達8.1 公尺、可供人車順暢通行之道路而言，系爭土地顯然非供通行之用。準此，則包括原告在內之住戶實未將西面（即系爭土地）作為主要通道使用，而係以東面巷道（即埔頂路99巷）為主要通行出入口，其情甚明。
⑷是本件原告既已將東面巷道作為主要通行道路，被告縱在
自己所有之系爭土地興建圍籬，仍無妨礙原告得出入通行至埔頂路99巷之情形，是原告之主張實難謂有理由。
㈢、答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落新竹市○○段○○○○號土地原為訴外人上裕公司所有，嗣於101年12月3日訴外人上裕公司將系爭土地以買賣為原因移轉予被告。
㈡、原告前於89年間就系爭土地對訴外人上裕公司提起確認通行權存在之訴訟，由本院以88年度訴字第350 號案件受理，嗣於89年1 月25日成立訴訟上和解，並製作和解筆錄。
四、本件爭點：
㈠、原告與訴外人上裕公司就系爭土地通行權部分成立之訴訟上和解，是否為有償之意定通行權？被告是否受本院88年度訴字第350 號和解筆錄內容之拘束？
㈡、本件有無民法第425 條第1 項買賣不破租賃之適用？
㈢、系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係？若認非既成道路，如附圖所示A 部分是否係訴外人上裕公司於建築時為符合建築法規所留設之私設道路？
㈣、原告起訴確認就被告所有之系爭土地如附圖所示A 部分有通行權存在，並請求被告應拆除如附圖所示A 部分之圍籬，且應容忍原告通行該部分之土地，不得再於其上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告與訴外人上裕公司就系爭土地通行權部分成立之訴訟上和解，是否為有償之意定通行權？被告是否受本院88年度訴字第350 號和解筆錄內容之拘束？⒈按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，
以期不失立約人之真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」、「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、18年上字第1727號判例意旨參照）。
⒉本件原告前於89年間就系爭土地對訴外人上裕公司提起確認
通行權存在之訴訟，由本院以88年度訴字第350 號案件受理，嗣於89年1 月25日成立訴訟上和解，並製作和解筆錄乙節，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛，而原告主張上開和解內容為有償之意定通行權，然為被告所否認，經查：
⑴觀之上開和解筆錄（即原證一，見本院卷一第29至32頁）
，原告與訴外人上裕公司和解成立內容為：「一、被告（即上裕公司）願於原告（即本件原告）給付新台幣拾萬元後七日內，將如附圖所示一至二虛線鐵製圍籬拆除連同地上汽油筒騰空移去，回復供通行原狀。二、被告於收受原告給付前開金額後同意原告就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號如附圖所示虛線位置、面積一八二平方公尺之土地可為通行。三、原告其餘請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」，其第一項記載「上裕公司願於原告給付10萬元後七日內，將如附圖所示一至二虛線鐵製圍籬拆除連同地上汽油筒騰空移去，回復供通行原狀」等語，依文義解釋，堪認該10萬元為上裕公司將如和解筆錄附圖所示一至二虛線鐵製圍籬拆除連同地上汽油筒騰空移去之代價。
⑵另佐以原告與訴外人上裕公司於89年1 月25日私下簽署之
和解筆錄內容（即原證二，見本院卷一第33至34頁）第一項：「兩造同意就新竹市○○段○○○○○○○○○○○號土地如附圖所示虛線位置一九二平方公尺維持通行狀況，不得加蓋圍籬及任何阻礙他方通行行為。原告（即本件原告）同意支付被告（即上裕公司）新台幣壹拾萬元整作為被告拆除圍籬及移去障礙物之補償金，被告應於收到補償金後七日內將設置於右項土地上如附圖所示1至2虛線鐵製圍籬拆除，連同地上汽油桶騰空移去，回復通路原狀，並不得再有妨害原告通行右項土地之行為。」、第三項：「被告應於收到前開支票十日內前往兌現，並於其後七日內拆除移去前開圍籬及汽油桶，逾期未為，原告得自為拆除及移去之，並得要求前開拾萬元補償金之返還。」，已明定該10萬元為「拆除圍籬及移去障礙物之補償金」，且約定倘若上裕公司逾期未拆除圍籬及移去障礙物，原告得自為拆除及移去之，並得要求前開10萬元補償金之返還，益徵該10萬元為「拆除圍籬及移去障礙物之補償金」，而非「通行系爭土地之代價」至明。
⑶至原告與上裕公司成立訴訟上和解之本院88年度訴字第35
0 號和解筆錄內容第二項雖記載「上裕公司於收受原告給付前開10萬元後同意原告就系爭土地如附圖所示A 部分可為通行」等語，惟該項和解內容係接續於第一項內容而載明為第二項，探究當事人之真意及原告與上裕公司前揭訴訟外和解筆錄之內容可知，該項之記載應係確認上裕公司拆除圍籬移去障礙物後，回復原通行之狀態，上裕公司不得再有任何妨害原告通行之行為，屬前項約定之補充及確認，尚不得拘泥於「同意」二字，即認該10萬元為通行系爭土地之代價，原告之主張，難認有據，無足憑採。
⑷再者，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息
百分之10為限，此觀土地法第105條準用同法第97條第1項規定即明，而系爭土地附圖A所示部分面積為182平方公尺，申報地價每平方公尺為6,720 元，依上開規定計算租金時，縱以較低之年息百分之3 計算，每年租金為36,691元【計算式：6,720元x182㎡x3% =36,691元（元以下四捨五入）】，是原告給付之10萬元，充其量僅相當於通行系爭土地如附圖所示A部分3年所應給付之償金，與無期限通行所應給付之對價並不相當，上裕公司實無可能僅以10萬元作為同意原告無限期通行系爭土地之代價，足見原告所給付之10萬元，應非通行系爭土地如附圖所示A 部分之對價，堪可認定。
⑸綜上，原告與訴外人上裕公司就系爭土地通行權部分成立
訴訟上和解時所支付之10萬元，為拆除圍籬及移去障礙物之補償金，並非通行系爭土地之代價，故原告與訴外人上裕公司就系爭土地通行權部分成立之訴訟上和解，並非有償之意定通行權，堪以認定。
⒊次按和解成立者固與確定判決具有同一效力，然即使是確定
判決，除有民事訴訟法第401 條或第三人已依法為訴訟參加外，亦僅具相對效力，非具有對世之效力，故僅和解事件之當事人或參加和解人始受其拘束。又按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之；同意提供系爭土地供買受人通行之約定，僅於渠等間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得土地之第三人；又出具土地使用同意書，固僅於當事人間有其效力。土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利（最高法院87年度臺上字第1964號、87年度臺上字第2347號及98年度臺上字第1424號判決意旨參照）。亦即土地所有人除得依相鄰關係取得通行權外，尚可依設定或依時效取得通行不動產役權，或以使用借貸、租賃或其他約定方式取得通行權，惟後者之契約（如出具土地使用權同意書）僅具債權性質，無從對抗通行地之受讓人。
⒋經查，系爭土地並未設定供其他土地或房屋通行，有土地登
記謄本可憑（見本院卷一第39頁），足徵系爭土地並未設定不動產役權。而被告之前手即上裕公司雖曾與原告就系爭土地通行權部分於89年1 月25日成立訴訟上和解，並製作本院88年度訴字第350 號和解筆錄在案，然該和解筆錄係屬債權性質，僅在原告及上裕公司間發生債權債務關係，其效力不及於嗣後輾轉購得系爭土地之第三人。而系爭土地嗣於101年12月3 日即因買賣關係移轉登記與被告，此為兩造所不爭執，揆諸前開說明，被告自不受本院88年度訴字第350 號和解筆錄內容之拘束，原告即不得再持前開和解筆錄對被告主張通行權存在。
㈡、本件有無民法第425條第1項買賣不破租賃之適用？⒈按民法第421條第1項規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一
方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」，基此規定，可知出租人負有交付、保持租賃標的物之義務，承租人則負有支付租金及保管租賃標的物之義務，換言之，出租人必須將租賃標的物交付與承租人占有管領，使承租人就租賃標的物為使用收益，於合法占有保護權限範圍內，亦具有排除他人侵害之權限，承租人則須就其使用收益租賃標的物按期支付償金或對價予出租人，並對租賃標的物負有保持管領之義務。
⒉本件原告與訴外人上裕公司就系爭土地通行權部分成立之訴
訟上和解，並非有償之意定通行權，既經本院認定如前，原告所支付訴外人上裕公司之10萬元為拆除圍籬及移去障礙物之補償金，並非通行系爭土地之租金，亦非以「按期」使用系爭土地作為支付償金之計算標準，也非以分期支付固定金額的方式給付使用對價予上裕公司，要與承租人按期使用租賃物，分期給付租金的約定方式不符。
⒊況通行權利人不侷限於原告，其他利害關係人也可通行，縱
上裕公司亦可通行，基此可知，上裕公司仍屬系爭土地如附圖A部分之占有者，並未將系爭土地如附圖A部分交付由原告占有，或有獨自管領使用收益之權限，抑或賦與排除他人侵害之權利，故原告與其他利害關係人並無二致，僅不過取得共同通行系爭土地的權利而已，亦即，上裕公司並無交付、保持系爭土地之義務，而原告對之亦無保管義務或具有獨占管領支配權限存在，顯然與租賃契約所要求之雙務契約的性質內涵，及承租人須具有占有管領租賃物之權限等要件者相異。
⒋稽上，系爭土地通行和解筆錄並未具有不定期租賃契約之性
質。況且租賃、使用借貸契約，均是以交付使用標的物為契約內容，與系爭土地通行和解筆錄所約定之內容、性質並不相符，則依上開法條規定及說明，該等租賃、使用借貸規定不能類推適用於系爭和解筆錄，應堪認定，則本件自無民法第425條第1項買賣不破租賃之適用。原告主張其就系爭土地與上裕公司成立之訴訟上和解，性質上屬於不定期之租賃契約，被告為系爭土地之受讓人，本件有民法第425條第1項買賣不破租賃之適用，被告應受原告與上裕公司訴訟上和解筆錄內容之拘束云云，容有誤會，難以憑採。
㈢、系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係？若認非既成道路，如附圖所示A 部分是否係訴外人上裕公司於建築時為符合建築法規所留設之私設道路？⒈按司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由中，就既成道路
成立公用地役關係之要件定為：一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。本件原告主張系爭土地如附圖所示A 部分為既成道路，自67年起即供不特定人通行使用，屬既成道路乙節，固據其提出照片數幀為證，此為被告所否認，並以前詞置辯。稽之原告提出之原證六照片（本院卷一第40頁），路燈設置位置並非位於原告所主張欲通行通路之範圍，而原證十二之照片（本院卷一第54頁）雖舖設柏油，惟照片拍攝時間係103年1月11日，亦難執此即推認如附圖所示
A 部分有既成道路之外觀已歷久年所，再者，依原告所提原證十四所附照片（本院卷一第73、74頁），雖係80年間所拍攝，細譯照片觀之（本院卷一第73頁），系爭通路之末端以竹籬圍起而為一死巷，亦即該通路僅供居住在通路兩側之特定居民使用，一般不特定之公眾實無可能利用該通路對外通行，均與既成道路成立公用地役關係之要件有間，難認原告主張有理，況該通路不具公用地役關係，非屬現有巷道（既成道路），應為私設道路等情，亦經新竹市政府於103年1月10日以府工建字第0000000000號函覆明確（本院卷一第122頁），是原告上開主張，殊嫌無據，不足採信。
⒉次按「公用地役權非民法或其他法律有規定之物權，依民法
第757 條之規定，上訴人難謂對於被上訴人之土地有該項權利」（最高法院64年度台上字第933 號判決參照），「公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私法之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以拆除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理」（司法院第一廳73年8月28日（73）廳民一字第672號函參照），換言之，既存巷道之通行，乃係基於公法上公用地役權反射利益之享受，此種公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人，且公用地役關係之本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於私法之民事訴訟主張有通行權存在，而訴請判決確認或容忍通行，或請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決參照）。原告無法舉證證明系爭土地如附圖所示A 部分為既成道路而有公用地役關係存在，已如前述，退步言之，縱認被告所有之系爭土地如附圖所示A 部分為既成道路，惟參照前開說明，原告或不特定之公眾雖得予以通行，但此係屬公法上之關係，與私法上地役權之性質不同，原告自不得本於公用地役之關係，於民事訴訟請求土地所有人應容忍其通行，並不得有妨害其通行之行為，至為灼然。是故，原告前揭主張，自不足採。
⒊原告另主張系爭土地如附圖所示A 部分係上裕公司當初建築
時為符合建築法規所留設之私設道路云云。惟依新竹市政府103年12月5日府工建字第0000000000號函文意旨，新竹市○○路○○巷○○○號（光復段274地號）、125號（光復段273地號）、127號（光復段272地號）、129號（光復段271地號）、131號（光復段270地號）等5 棟房屋，非屬71年新竹市升格改制後所核發之建築執照，新竹市政府建築管理套繪圖並無申請建築之套載，故並無留存當時興建或改建之建造執照。
系爭通路依據新竹市政府建築管理套繪圖登載，非屬建築執照核發要件之一，自不受內政部建築技術規則建築設計施工編第5章第118條第2款工廠類建築應鄰接寬8公尺以上道路之限制（本院卷二第21頁），原告上開主張是否屬實，堪值存疑，復未提出其他事證以佐其說，難認有理。從而，系爭土地非屬既成道路而無公用地役關係存在，亦非經工務機關核准之私設通路，原告主張系爭土地有公用地役關係，而認對於系爭土地有通行權存在云云，核屬無據，難以憑採。
㈣、原告起訴確認就被告所有之系爭土地如附圖所示A 部分有通行權存在，並請求被告應拆除如附圖所示A 部分之圍籬，且應容忍原告通行該部分之土地，不得再於其上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為，有無理由？⒈按鄰地通行權之立法意旨，在於調和土地相鄰之關係，以全
其土地之利用，故課與周圍地所有人有容忍通行之義務，如土地與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，土地所有人可否為求更便利之通行，而再行主張通行其他周圍地，誠屬有疑，或與鄰地通行權之立法意旨有悖，本院於判斷時自應審慎為之。本件原告主張坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地及其上建物（即新竹市○○路○○巷○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號）均有通行系爭土地如附圖所示A部分之必要。經查新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地及其上建物（即新竹市○○路○○巷○○○○○○○○○○○ 號）為原告所有，同段272、273地號土地及其上建物（埔頂路99巷12
7、125號）則為原告之法定代理人潘文方所有，為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉經本院會同兩造及新竹市地政事務所人員到場履勘測量之結
果，系爭土地如附圖所示A 部分現況雖已以圍籬圍起，然圍籬外連同同段277、278地號土地，測至檔泥板之距離，仍有
3.01公尺至4.93公尺之寬度供通行對外與新竹市○○路○○巷之道路聯絡，並製有勘驗筆錄附卷可考（本院卷一第146 頁），參以鄰系爭土地面建物之照片互核觀之（本院卷一第175至177頁），雖均設有門或鐵捲門通往系爭土地，惟僅有12
3 號建物為整片之落地窗玻璃大門，其餘或為鐵捲門未開啟，或作為資源回收區使用，難認具有正門之外觀，反觀該等建物之另一側，毗鄰路寬8.1 公尺之巷道，其中123、127號建物並懸掛有「蘇揚企業有限公司」、「威控自動化機械」等招牌，各該建物亦均設有與埔頂路99巷相通之玻璃門或小鐵捲門，此有現場照片附卷可稽（本院卷一第170至174頁），並經本院至現場勘測屬實，是被告固有於系爭土地如附圖所示A部分架設圍籬，惟原告仍得藉由同段277、278 號土地甚至路寬達8 米之新竹市○○路○○巷對外聯絡，難認被告之行為有何妨害原告通行或為通常使用之情事，原告既無權源通行被告所有之如附圖所示A 部分土地，已詳如前述，而原告所有之土地、建物復與公路有適宜聯絡，而能為通常之使用，尚不得為求更為便利而請求被告需容忍其通行，是原告主張對系爭土地有通行權，並請求被告移除圍籬云云，為無理由。
六、綜上所述，原告於訴外人上裕公司就系爭土地通行權成立之訴訟上和解，非屬有償之意定通行權，且未具有不定期租賃契約之性質，被告係嗣後因買賣而取得系爭土地，依債權相對性原則，該和解筆錄之效力自不及於被告，且無民法第425條第1項買賣不破租賃之適用。又系爭通路非屬既成道路，無公用地役關係存在，況原告尚得藉由同段277、278地號土地或另側之新竹市○○路○○巷對外通行，難認有何非通行系爭土地之必要性，從而原告主張對系爭土地如附圖所示A 部分有通行權存在云云，於法無據。則原告請求確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示A部分182平方公尺有通行權存在，被告應移除如附圖所示A 部分之土地上之圍籬，且應容忍原告通行如附圖所示A 部分之土地，不得再於上開土地上為設置圍籬、建築或其他妨害原告通行之行為，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其聲明第2 項供擔保聲請宣告假執行部分亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，至原告聲請傳喚證人張淑芬乙節，觀其待證事實為證明訴外人雷晟科技股份有限公司於89年1月間同意就新竹市○○段○○○○號土地併同與系爭土地交換使用，惟此與原告就系爭土地是否有權通行無涉；又原告對於系爭土地既無通行權存在，即無權請求被告排除侵害，縱有實際上使用不便之處，亦與判決結果不生影響，認無傳喚證人張淑芬之必要，附此說明之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 蕭宛琴