臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第873號原 告即反訴被告 邱坤定訴訟代理人 曾能煜律師複代 理 人 任君逸律師被 告即反訴原告 邱秀雄訴訟代理人 邱國榮
陳詩文律師蔡伊雅律師賴俊維律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國104年4月7日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落新竹市○○段七一七、七二一地號土地所有權應有部分二分之一，移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查：一、原告起訴時原聲明請求：被告應將坐落新竹市○○段
717 、721 地號土地如附件相片所示之長條凹型之土地（位置、面積以實測為準）回復為農地平坦原狀。二、嗣於民國103年10月3日具狀變更聲明為：被告應將坐落新竹市○○段
717 、721 地號土地如附件2 相片所示之長條凹型土地上之作物清除後（位置、面積以實測為準），將土地回復為農地平坦原狀（見本院卷一第52頁）。三、最後具狀變更本件訴之聲明為：被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如複丈成果圖所示編號A 面積1,879 平方公尺，及同段721 地號土地如複丈成果圖所示編號B 面積140.15平方公尺之長條凹型之土地回復為農地平坦原狀（見本院卷三第40頁）。核原告因土地現況變更而更正聲明及依新竹市地政事務所之測量結果補充各該土地面積位置，均屬更正補充事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落新竹市○○段717 、721 地號土地（下稱系爭土地）為原告出資向訴外人陳金海購買後，於63年6 月29日移轉登記為所有權人，嗣原告於103 年間就系爭土地向新竹市政府農業局辦理休耕，並申請補助款，惟被告為原告之胞弟，其不斷謊稱系爭土地為公產，且為爭奪上開屬原告之土地，並為表彰其擁有產權及有權使用系爭土地，意圖不讓原告領取休耕補助，竟擅於103 年8 月間指使第三人駕駛耕耘機在系爭土地進行翻土，原告發現上情後，旋於103 年
8 月15日寄發存證信函要求被告停止不法行為，並限被告於
3 日內將系爭土地回復原狀，被告收受存證信函後，不僅置之不理，更將系爭土地續挖掘如複丈成果圖所示編號a 、b之長條凹型狀，嚴重侵害原告之權利，為此爰依民法第184條第1 項前段、第2 項，及民法第767 條中段之規定，請求被告將系爭土地回復原狀，並聲明：㈠被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如複丈成果圖所示編號a 面積1,879 平方公尺，及同段721 地號土地如複丈成果圖所示編號b 面積
140.15平方公尺之長條凹型之土地回復為農地平坦原狀。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：兩造為兄弟關係，於58年間父親、兩造與兄弟即訴外人邱坤城、邱坤潭共同經營製磚廠，經召開家族會議決定，以經營製磚廠之利潤於63年5 月間購入系爭土地，並約定為兩造共有，應有部分各為1/2 ，僅先借名登記予原告名下，倘兩造間就系爭土地無借名登記關係存在，原告豈能容忍被告與原告以田埂為界各1/2 為使用而不請求返還土地。
兩造家族於50年代至70年代間共同經營磚窯業、洋菇、稻米種植，以維持大家庭小康生活，原告何來財力私下自行購買土地？至於56年間家族分戶，係因家族經營洋菇，為增加生產額度、收入所致，並非家族分家，且斯時被告才8 歲，分家如何謀生？兩造實於69年間兄弟分家，父親告知分家後各自獨立生活，系爭土地暫時借名登記予原告名下，待日後被告成家歸還，原告稱63年6 月向訴外人陳金海購買土地，顯非事實。本件原告本非系爭土地真正權利人，遑論被告既已終止兩造借名登記契約，被告居於系爭土地共有人地位占有兩造約定分管範圍，即具有正當權源，縱因時效消滅，僅原告取得拒絕履行返還借名登記之系爭土地之抗辯權，得執以拒絕給付而已，原告所請顯無理由，爰答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)新竹市○○段717 、721 地號土地（下稱系爭717 、721地號土地）於63年5 月16日以買賣為原因、登記為原告所有，有土地登記謄本、土地所有權移轉登記案卷可稽（見本院卷一第8-9 、18-27 頁）。
(二)系爭土地如新竹市地政事務所103 年12月11日複丈成果圖所示a 、b 部分之土地為被告占有使用，業經本院會同新竹市地政事務所人員履勘測量屬實，有履勘筆錄、複丈成果圖【下稱附圖】可參（見本院卷二第53-58 頁、卷三第24-25 頁）。
四、本院之判斷：原告主張：系爭土地為原告出資向訴外人陳金海購買後，於63年6 月29日移轉登記為所有權人，嗣原告於103 年間就系爭土地向新竹市政府農業局辦理休耕，並申請補助款，惟被告即原告之胞弟，其不斷謊稱系爭土地為公產，且為爭奪上開屬原告之土地，並為表彰其擁有產權及有權使用系爭土地，意圖不讓原告領取休耕補助，擅於103 年8 月間指使第三人駕駛耕耘機在系爭土地進行翻土，將系爭土地續挖掘如複丈成果圖所示編號a 、b 之長條凹型狀，嚴重侵害原告之權利，為此爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項及民法第76
7 條中段之規定，請求被告將系爭土地回復原狀等情。被告則以：兩造為兄弟關係，於58年間父親、兩造與兄弟即訴外人邱坤城、邱坤潭共同經營製磚廠，以經營製磚廠之利潤於63年5 月間購入系爭土地，69年間兄弟分家時，約定系爭土地為兩造共有，應有部分各為1/2 ，僅先借名登記予原告名下，待日後被告成家歸還，被告居於系爭土地共有人地位占有兩造約定分管範圍，即具有正當權源，原告所請顯無理由等語，資為抗辯。故本件兩造爭點在於：㈠系爭717 、721地號土地是否為原告所有？被告抗辯：系爭2 筆土地係兩造父親以家族共有資金於63年5 月16日向訴外人陳金海購買，借名登記於原告名下，嗣於69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/ 2，是否有理由？㈡原告主張系爭717 、721 地號土地為其所有，請求被告將附圖所示a 、b 部分之土地回復為農地平坦原狀，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭717 、721 地號土地應為兩造共有，應有部分各1/2 ；被告抗辯：系爭2 筆土地係兩造父親以家族共有資金於63年
5 月16日向訴外人陳金海購買，借名登記於原告名下，嗣於69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/ 2，為有理由：
１由證人即原告胞弟、被告胞兄邱坤城、邱坤潭之證詞可知，
系爭717 、721 地號土地係家族產業，69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/2 ：
⑴證人即兩造兄弟邱坤城履勘時證述：被告從當兵回來就耕
作717 地號1/3 土地及721 地號土地迄今，中間沒有別人耕作過…，當初父母親分的時候，說先以田埂為界，叫被告先耕作田埂以南的部分，將來要登記的時候再丈量1/2等語（見本院卷二第55頁反面）。於本院則證述：（問：
你在履勘時說父母有分配717 、721 地號土地，這是什麼時候的事情？）是69年分家的時候，是家庭會議時講的，在場的人有父母親、舅舅、我、原告、邱坤潭等人，當時被告去當兵，沒有在場。（問：為何你會認為是69年分家？）四兄弟分三批蓋了5 棟房子，是69年時才全部完工，60年蓋一棟，65年蓋兩棟，67至68年間蓋兩棟，一棟是父母親要住的，其餘4 棟就四兄弟1 人1 間；69年的時候原告住到我名下的700 號房子不肯走，我父親說這樣不行，要我把700 號房子跟原告696 號房子互相過戶，拖到71年才辦過戶。（問：前開五棟房子的門牌號碼各為何？）新竹市○○區○○路六段696 、698 、700 、702 號，其中
696 號有兩間。（問：四兄弟目前各住哪一間？）我住69
6 號，被告住698 號，原告住700 號，邱坤潭住702 號，60年先蓋好的是696 號，696 號蓋好後是父母親進去住，我們四兄弟住在還沒有改建的舊房子裡，65年蓋好700 、
702 號房子，700 號是原告搬進去住，原告在房子牆壁還在粉刷的時候，就搶先搬進去住，那間房子那時是登記在我名下，我父親叫我要讓原告，我跟邱坤潭則搬到702 號，67至68年蓋好698 號及696 號的另外一間，698 號蓋好的時候，被告還沒有當兵回來，等被告當兵回來才搬進去住，696 號的另外一間則是我搬進去住。（問：除了前開分開住的情況，還有什麼特別分家動作？）69年的時候原告就有鬧要分家，當時有開家庭會議，就是前開我所述舅舅在場的家庭會議，家庭會議中討論哪一塊土地由誰來耕作，由誰來耕作就是指這塊地要分給誰。（問：717 、72
1 地號土地當時分給誰？）當時有先講好被告先作田埂以南的部分，原告先作田埂以北的部分，將來如果要買賣的話，這兩塊地兩造的權利是一人一半，父母親的意思是說這兩筆土地要處分變動的話，兩造的權利就是一人一半，被告從當兵回來就一直在耕作田埂以南1/3 的部分，田埂以北的部分，原告就一直在耕作，兩造耕作以來沒有發生糾紛，去年的時候被告有跟我說原告沒有還地給他，我去幫被告向原告要地的時候，原告對我提起家暴案件，當時原告還說因為被告沒有生兒子，只有生女兒，所以不把這兩塊地還給他。（問：系爭兩筆土地是誰買的？）是大家賺錢交給父親，父親向陳金海買的。（問：為何會登記在原告名下？）父親想說登記在老大名下，信用他，當時被告才8 歲。（問：買土地的時候，是誰出面去買的？）是原告跟另外一個合資黎先生出面去買的，當時算一甲地多少錢，當時我也不太清楚，父親拿錢給原告的時候，我有在場，是公產去買的，但登記私人名義，後來黎先生退股，他的股份是我們一起買下來，我父親還問我要不要買，我說當然要買起來。69年分家時有我父母親、舅舅、我、原告、邱坤潭等人在場，舅舅是特地過來見證，是我母親叫舅舅過來的，當時我有分到土地，大家都有分到，69年分家完以後沒有訴訟，但是被告有一直跟原告要地，要了10幾20次，原告在原告太太在場時，對我及我太太講說如果要做還給被告，老早就做還給被告了，我後來有把這件事情轉述給被告知道，717 、721 地號土地當時有講好由兩造一人一半。（問：為何當時沒有把717 、721 地號土地直接登記應有部分一半給被告？）因為買的時候被告未成年，不能登記，被告當兵回來時候，原告就一直拖，不肯把一半的應有部分過戶給被告。（問：你們戶籍何時分戶？）56年時，我去辦的，因為家裡種洋菇，想要多交一點數量給農會，一個人可以交的數量有限額，所以先分三戶，我跟原告先分戶出來，邱坤潭結婚的時候，再分一戶出來，我是56年結婚的，但我們不是56年分家的，因為當時弟弟還小，被告當時才8 歲，爸爸怎麼可能同意分家等語甚明（見本院卷二第67頁反面至70頁）。
⑵證人即兩造兄弟邱坤亮於履勘時證述：邱坤城所述屬實（
見本院卷二第55頁反面）。並於本院證述：（問：你們四兄弟何時分家？）69年。（問：分家的時候，有做什麼行為嗎？為何你會認為是69年分家？）有在家中開家族會議說要分家，就口頭講那一塊地要分給誰，房子的部分是陸陸續續蓋好的，房子蓋好之後，就有人陸續進去住，但是真正依分家的決定來住是69年的時候，分戶的時間比分家的時間早，因為分戶才可以讓農會收購比較多洋菇，農會收購的洋菇數量有限額，分戶的時間是50幾年的時候，但確實的時間我忘記了。系爭兩筆土地分家的時候，田埂以南分給被告施作，田埂以北分給原告施作，但以後分割的時候，一人一半，這是父親講的，兄弟們也都同意，在開家族分家會議的時候，有叔叔邱福煙、舅舅侯阿煙、里長邱煥彬、父母親，四兄弟只有被告不在，因為他在當兵，家族會議開了很多次，叔叔邱福煙、舅舅侯阿煙、里長邱煥彬、父母親及三兄弟幾乎都在場，但被告都不在，因為他在當兵…。買地是父親出錢的，因為當時父親從銀行提錢去買，原告、邱坤城、還有我都在場，我們都知道，提錢回到家裡的時候，我、原告、邱坤城都在場，交錢的時候，只有父親、原告、邱坤城在場，我沒有去等語（見本院卷二第73頁反面至76頁），核與證人邱坤城所述相符。
２由證人即兩造堂兄弟邱煥彬、邱崧源之證詞可知，被告服役
期滿返家後，（約民國69、70年起）在父親之協助下持續耕作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a 、b 部分土地迄10
3 年間；且兩造曾經於88年間協商由原告以400 萬元向被告價購系爭717 、721 地號土地應有部分，亦可佐證兩造間之共有、分管及借名登記關係：
⑴證人即兩造堂兄弟邱煥彬證述：被告在系爭717 、721 地
號土地耕作，耕作範圍是717 地號土地靠近721 地號土地約1/3 之範圍，有田埂為界線，田埂過去的部分是原告在耕作的，被告從當兵回來就耕作該1/3 之717 地號土地及
721 地號土地迄今等語（見本院卷第55頁反面）。於本院則結證：（問：88年3 月間，兩造父親出賣○○段1050地號時，有沒有委託你跟買方議價？）是兩造、邱坤潭及邱坤城四兄弟委託我將上開土地賣給廣源紙業公司，不是兩造的父親委託我的，後來該筆買賣有成交，賣土地得款2,
000 萬元，後來分成5 份，父母一份，四兄弟各一份，原告就說他分到的400 萬元賣地價款要給被告，被告的717、721 地號土地就給原告。（問：717 及721 地號土地這兩塊地本來就登記在原告名下，為何你會證述被告要把這兩塊地給原告？）我猜想當時兩造的父親買地的時候，因為被告還小，不能登記在被告的名下，所以先登記在原告名下。（問：你為何知道這件事情？）因為兩造的父親在過世前兩年有去我家，當時我已經當里長，兩造父親跟我說叫我要見證717 、721 地號土地要分一半給被告，叫被告要繼續耕作。（問：你剛剛說「原告就說他分到的400萬元賣地價款要給被告，被告的717 、721 地號土地就給原告」，兩造後來有沒有依這樣的提議來處理土地價款的分配？）後來原告反悔這樣的提議，他要那400 萬元，後來原告有拿400 萬元，但是土地並沒有移轉登記一半的持分給被告，就這樣一直拖下去。（問：被告從當兵完就開始耕作，是否如此？）我開車出門，就可以看到被告在系爭兩筆土地上施肥，插秧，他是從當完兵一直耕作到現在，兩造父親一直跟我說要被告繼續耕作，要把土地要回來，我也有跟原告說好幾次，要把土地還給人家，因為當時我作里長，在幫兩造調解這件事情…，被告這麼多年來確實有透過我向原告請求返還土地，我的父母也曾經要原告返還土地給被告，被告自從當完兵後一直耕作系爭兩筆土地直到今年被告種的作物被原告剷除，過去幾年來，兩造關於耕作的水源還互相合作做排水溝，今年是因為另外的土地及金錢糾紛才鬧翻的在卷（見本院卷二第63頁反面至66頁）。
⑵證人即兩造堂兄弟邱崧源亦證述：我是0000年生的，跟被
告年紀差不多，我不知道被告家裡分家的事情，後來才知道，是我當兵休假回來的時候聽被告講的，當完兵回來的時候，在邱坤亮的家也有聽邱坤城講過，被告有跟我講分家的內容，空照圖的A 部分（即附圖所示a 、b 部分，參照本院卷二第132 頁、卷三第25頁），被告當兵回來就一直耕作到現在。兩造的父親賣地得款2,000 萬元的事情我知道，因為921 大地震後我從大陸回來，我聽被告講他父親有賣一塊土地，有分成5 份，2,000 萬元分成每份400萬元，原告的那一份，被告跟原告說400 萬元給他，空照圖A 部分各分2 分之1 的部分，被告就不要了，但隔天原告就反悔了等語（見本院卷二第123 頁反面至124 頁反面）。我曾經遇到兩造的父親，他在空照圖A 部分田裡灑肥料，兩造父親在A 部分土地教被告施肥，並說這塊地是分給被告的，怕被告以後不會耕作，這是20幾年前的事情了。我曾經在公車站遇到兩造父親，我就順路載兩造父親，路上就有聊到分家的事情，我還問兩造父親為什麼不趕快做一做，拖到下一代，我的意思是說為何不趁兩造父親還在世的時候，把邱家分家後的土地移轉登記清楚，這是兩造父親還沒有過世之前，被告當兵回來以後的事，兩造的父親告訴我說他會儘量處理等語（見本院卷二第126 頁反面）。
３由兩造家族長輩邱坤亮之證詞，亦可佐證被告抗辯兩造係69年分家，應為事實：
證人邱坤亮證述：我不知道兩造什麼時候分家，但是可以確定的是68年以前還沒有分家，因為我們家的土地跟邱家有共同的持分，52年辦理分割，其中有一筆分給我的土地（○○段416 地號，現在是○○段1004地號），其上地上物房子是邱家的，（提示本院卷二第128 頁照片）照片上的房子就是在我土地上的邱家祖厝，52年分割土地的時候，我們有講好房子給邱家住10年，62年就應該還給我們，但到62年時卻沒有還給我們，一直拖到68年，因為66年我母親過世，當時我弟弟從日本留學歸國，一直從66年談判到68年才歸還土地給我們，我們當時還補貼邱家1 萬元才去拆上開祖厝。68年邱家在做磚廠，每年有煙害，我的稻子受到損害，我要求邱家賠償，邱家的兄弟當時很合作，不肯賠償，還叫我去告他們。（問：你說邱家兄弟很合作，不肯賠償，是指他們還沒有分家嗎？）是的，他們事實上就還沒有分家。當時老大在做出納，老二、老三負責燒木炭做磚塊，他們收入在一起，連吃飯都在一起，我住在旁邊我很清楚，工廠的收入都在一起，股東再分盈餘。（問：提示空照圖及勘驗地籍圖，A 部分是誰在實際耕作？）是被告，當兵回來就開始在那裡耕作了，一直做到現在。（問：為何你會認為返還○○段416 地號土地、拆除其上邱家祖厝可以作為邱家分家的依據？）因為拆祖厝之前，他們都很合作，在做磚窯，沒有聽到分家的事情，拆祖厝的那個時間點左右，磚窯就停掉不做，各人去找各人的工作，老大去飛利浦公司工作，老二在家裡種洋菇，後來好像也有去做別的工作，洋菇是52、53年就開始種了。
煙害的問題就是邱家不賠償我，如果已經分家的話，到底誰經營磚窯工廠，誰說不賠償比較合理，但是兩造父親，以及老大、老二、老三都說不賠償，老四當時還沒有當兵，不管這個事情。（問：你剛剛有說邱家吃飯在一起，可以描述當時情形嗎？）因為邱家只有一個廚房，所以是沒有分家的象徵，有住在一起，吃在一起。（問：68年的時候，邱家有沒有蓋其他的房子，兄弟分開住？）有蓋幾間新房子，但邱家兄弟住在一起或是分開住，我不清楚，其中新房子有一個廚房，邱家兄弟的太太就在那個廚房輪流煮飯，至於邱家分開煮飯的確切時間我不知道等語在卷（見本院卷二第125 至
126 頁反面）。此外，由被告係00年0 月00日出生（見本院卷二第7 頁），68年始成年，亦堪佐證證人邱坤亮、邱崧源、邱坤城、邱坤潭證述兩造係69年分家乙節，堪信屬實。
(二)原告主張系爭717 、721 地號土地為其所有，請求被告將附圖所示a 、b 部分之土地回復為農地平坦原狀，為無理由：
１按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）
經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許（最高法院94年度台上字第953 號判決意旨參照）。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分；然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內；惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號民事判決參照）。
又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號民事判決參照）。
２查系爭717 、721 地號土地為家族產業，因原告為長子，且
63年購入系爭2 筆土地時，被告年僅14歲，尚未成年，故購入後登記在長子之原告名下，嗣69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/2 ；此外，69年間被告服役期滿返家後，在父親之協助下持續耕作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a、b 部分土地，原告則耕作a 、b 以外之其餘部分土地迄至
103 年兩造發生爭議時為止，已據前揭證人證述在卷，互核相符，堪信屬實。則兩造間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷30餘年，據此已足推知兩造間確有默示之分管協議。此外，由兩造曾經於88年間協商由原告以400 萬元向被告價購系爭717 、721 地號土地應有部分，亦可佐證兩造間確有共有、分管及借名登記關係，而被告將其應有部分1/2 借名登記在原告名下無訛。準此，被告既為系爭2 筆土地之共有人，依默示分管契約在附圖所示a 、b部分之系爭717 、721 地號土地上耕作，即無侵奪原告所有權之情事，原告依據民法第767 條請求被告將附圖所示a 、
b 部分之土地回復為農地平坦原狀，為無理由，不應准許。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 定有明文。又該條項所稱之相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件反訴被告本於所有權人之地位對反訴原告提起本訴，請求反訴原告將其所有系爭717 、721 地號土地回復原狀，嗣經反訴原告對反訴被告提起反訴，主張兩造間為借名登記關係，其為系爭71
7 、721 地號土地共有人，並主張終止借名登記關係請求反訴被告將系爭2 筆土地應有部分各1/2 移轉登記予反訴原告，核其反訴標的與本訴攻擊防禦方法間，兩者在事實上關係密切，且其證據資料有共通性，確與本訴之訴訟標的及攻擊防禦方法相牽連，依據首揭規定，應認於法核無不合，為可許之。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)本件系爭土地確為家族資金於63年間與訴外人黎廷順合資向訴外人陳金海所購，反訴被告稱係伊個人向訴外人陳金海所購並非實情，分述如下：
１本件依訴外人黎廷順之證述可知，63年間其與邱家合資於同
一天分別向訴外人陳金海、彭丙購買新竹市○○段717 、72
1 、869 、777 、766 、754 及753 地號土地，並分別登記予反訴被告及訴外人黎廷盛（黎廷順之胞弟），此情亦與訴外人邱坤城之證述及相關土地登記資料大致相符，嗣於65年間訴外人黎廷順將上開7 筆土地應有部分各1/2 全部出售予兩造父親邱福麟，並借名登記予邱坤城名下。
２反訴被告稱系爭土地為伊自行於63年間出資向訴外人陳金海
購買，並稱伊於56年間分戶自立生活，並無與父親、兄弟同財共居之事實，系爭土地亦為其賺錢自購等語，惟反訴被告上開陳述倘屬為真，何以65年間向訴外人黎廷順購買○○段
777 、766 、754 及753 地號土地竟登記於家族老二即訴外人邱坤城名下？而非反訴被告個人名下？再者，56年間反訴被告所稱分戶實係訴外人邱坤城為家族種植洋菇，受限農會收購每戶規定數量上限始提議兄弟增分戶，是反訴被告及訴外人邱坤城2 人始於同年1 月26日同時創立新戶，除有戶籍謄本可稽外，另參訴外人邱坤潭、邱坤城之證述即明，是反訴被告所稱於56年分戶，自立賺錢購地，顯非實情。
３另由土地登記簿、移轉異動索引等資料紀錄、戶籍資料及訴
外人邱坤城、邱坤潭及邱坤亮等證述，均顯示有關58年、63年、65年跟訴外人邱阿明、陳金海、彭丙及黎廷順等人所購之新竹市○○段800 、802 、803 、804 、805 、806 、71
7 、721 、869 、777 、766 、754 、753 地號等13筆土地均係家族公產所購而非反訴被告個人私有資金所置。倘上開○○段802 、803 ，777 、766 、754 、753 地號土地為反訴被告一人自有資金購置，反訴被告豈會平白無故將價值不菲之不動產無償贈與予訴外人邱坤城、邱坤潭及反訴原告等人，而未擇其子或孫？再者，由家族「建屋由長而幼分序入住」及「家族購地亦由長而幼借名登記」等慣習，足見於69年1 月間分家前所購置土地，確均為家族所購置公產，只不過是分別借名登記於各兄弟名下。
４88年3 月間，兩造及其父母、兄弟，委託訴外人邱煥彬出售
祖產「○○段1050地號」山坡地（登記在訴外人邱坤潭名下），兩造父親邱福麟指示要分配買賣價金（即2,000 萬元價金分成5 份，兩造父母分得400 萬元，反訴原告、反訴被告、訴外人邱坤城及邱坤潭四兄弟每人各分得400 萬）。嗣反訴原告當場提議反訴被告可將其分得之400 萬元向伊購買本件系爭717 、721 地號土地及869 等地號土地應有部分各1/
2 ，但還要將借名登記之同段800 、806 地號土地應有部分各1/2 登記返還予伊（換言之，反訴被告400 萬元那份給反訴原告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求系爭717 、
721 地號及869 等地號之借名登記土地，另附帶條件是反訴被告要將同段800 、806 地號土地應有部分各1/2 登記返還予反訴原告），當日反訴被告本欣然答應，然其嗣後反悔，此有訴外人邱煥彬、邱坤城、邱坤潭之證述可資為證，準此，若69年分家時，未分配系爭土地應有部分1/2 予反訴原告，何以88年分配買賣價金時，兩造會將系爭土地作為交換40
0 萬元價金之條件？顯見，兩造依分家協議共有系爭土地，並以田埂為界分管，確屬事實。
(二)反訴原告係於102 年8 月29日終止本件借名登記契約，反訴原告請求返還系爭土地，未罹於消滅時效：
１本件反訴被告係於102 年9 月2 日收悉反訴原告第一份律師
函請求返還系爭土地應有部分1/2 ，兩造就系爭土地之借名登記關係於斯時始終止；於69年1 月間家族分家後，反訴原告固得隨時終止借名登記契約，惟基於兄弟親誼或其他個人因素者，同意延續家族未分家前之借名登記關係，亦非反常。
２退步言之，縱認反訴原告於69年分家時已終止借名登記關係
，惟由反訴被告曾於88年間出售○○段1050地號土地時，接受反訴原告之提議，即反訴被告可分得之400 萬元給反訴原告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求本件系爭717 、
721 地號土地及869 地號之借名登記土地等情，亦足認反訴被告「承認」反訴原告終止借名關係後之返還土地請求權，故本件尚未罹於請求權時效。
３再由反訴被告願於92年4 月14日將反訴原告及訴外人邱坤潭
借名登記於反訴被告名下之○○段802 、803 地號土地分別移轉返還予訴外人邱坤潭（逕登記於其子邱玉琪名下）及反訴原告2 人名下，並說服反訴原告待日後都市計畫後，始共同出售系爭土地較為有利等情以觀，反訴被告於69年分家後之23年仍願意依69年分家協議履行，亦見反訴被告業為拋棄時效利益之默示意思表示。
(三)據上，反訴原告依借名關係終止後之法律關係、民法第179條不當得利、民法第541 條第2 項及民法第767 條物上請求權為選擇合併關係，請求反訴被告返還系爭土地，並聲明：１反訴被告應將坐落新竹市○○段717、721地號土地所有權之應有部分，移轉登記予反訴原告二分之一。
２反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
３反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴被告否認系爭土地係以家族資金所購並借名登記於反訴被告名下，反訴原告就此有利於己之事實應負舉證責任：
１按土地法第43條規定，土地之登記有絕對之效力。系爭土地
登記於反訴被告名下，復無任何借名或信託登記之記載，應認系爭土地為反訴被告所有；復觀諸系爭土地之買賣所有權移轉契約書、不動產監證費收據、契稅繳納通知書及系爭土地之休耕申報書均記載土地所有權人為反訴被告，且系爭土地之所有權狀自始至終均為反訴被告保管，而反訴原告亦已自承系爭土地由反訴被告代反訴原告管理使用、反訴原告原以反訴被告身為兄長，應會妥為管理各該土地等語，益證系爭土地並無所謂由家族資金出資，僅登記反訴被告名義，仍為反訴原告自行管理使用之事實。
２反訴原告雖主張「系爭土地係以家族基金所購後，約定由兩
造各取得應有部分1/2 ，反訴原告並將其應有部分1/2 借名登記於反訴被告名下…」等語，惟反訴原告就上開有利於之己之事實，並未提出任何協議書、字據或出資等證明文件，僅以極具爭議之訴外人邱坤城、邱坤潭之證述為據，尚難認已盡舉證之責，蓋訴外人邱坤城、邱坤潭、反訴原告3 人為與反訴被告爭奪財產，已共同對反訴被告提出刑事告訴，核渠等均為利益共同體，且與反訴被告有利害關係、偏見，自難單以渠等之證詞，為不利反訴被告之認定。
３訴外人邱坤城、邱坤潭證稱系爭土地係63年間以家族經營磚
廠之利潤所購，惟觀諸卷附新竹市地政事務所103 年9 月15日函文所檢附反訴被告戶籍謄本之全戶動態記事所載：「原住邱福麟戶內民國56年1 月26日創立新戶…」等語，可知反訴被告早於56年間創立新戶，於63年間未與反訴原告、訴外人邱福麟、邱坤潭、邱坤城等人有同財共居之情，故無所謂邱氏家族以共同財產購買系爭土地之情。
４系爭土地倘屬家族基金所購，則訴外人邱坤城、邱坤潭亦為
共同出資經營之人，觀諸購置系爭土地為家族重大事務且價金不菲，則渠等理當明瞭購買系爭土地之價金及交涉情節，怎有如渠等於審理時所證不知道購買系爭土地價格，執此一端，即知渠等所證「系爭土地為家族基金所購」等語，絕非事實。更何況，訴外人邱坤城係證稱父親將錢交給反訴被告，由反訴被告與訴外人黎廷順出面向陳金海購買系爭土地；惟訴外人邱坤潭則證稱係訴外人邱福麟與陳金海交涉購買系爭土地，價金亦為訴外人邱福麟親自交付，核訴外人邱坤城、邱坤潭對於購買系爭土地之過程，為迥異之證述，足徵本件並無所謂「邱氏家族以共同基金購買系爭土地」之事實，否則何以就購買土地之單一事實，2人卻為不同之陳述。
５再者，購置系爭土地當時並無不能登記予訴外人邱福麟或反
訴原告名下之情，則訴外人邱福麟大可將土地所有權直接登記於自己名下或登記為兩造共有，何需以借名方式登記於反訴被告名下；且觀諸系爭土地面積廣大，價值不菲，何以未書立字據茲以確認；又系爭土地之所有權狀、繳費收據、契約應由實際出資及管理之訴外人邱福麟統一保管方是，怎有可能交由出名之反訴被告保管至今，益證系爭土地並無借名登記之事實。
６另觀諸反訴原告於本件主張：「63年5 月間以家族共同基金
購入系爭土地，並約定兩造共有，應有部分各1/2 ，並先借名登記予反訴被告名下…」等語，可知反訴原告主張家族在63年間購買系爭土地時，已經約定由兩造所有權各1/2 ，反訴原告並將其1/2 應有部分借名登記於反訴被告名下，惟訴外人邱坤城係證稱父親在69年間分家時，方將系爭土地分配予反訴原告等語，訴外人邱坤潭亦證稱系爭土地分家時，田埂以南分給反訴原告施作，田埂以北分給反訴被告施作，但以後分割的時候，一人一半等語，核反訴原告之主張與訴外人邱坤城、邱坤潭所證之內容迥異，自難以渠等之極具瑕疵之證述，證明兩造於63年間有成立借名契約之情。
７本件反訴原告未證明或釋明邱氏家族基金是否存在、當時出
資多少等情，且系爭土地與訴外人黎廷順購買之同段777 、、766 、754 及753 地號土地乃屬二事，雙方並無所謂合資向訴外人陳金海、彭丙共同購買土地，將一部借名登記於反訴被告，一部借名登記在訴外人黎廷順之事實，縱有所謂共同出資之情，亦為反訴被告與訴外人黎廷順共同向訴外人陳金海、彭丙購買，倘系爭土地為邱氏家族出資所購，何以訴外人邱福麟、邱坤城、邱坤潭等人均未參與，亦無出資情形，況訴外人黎廷順復不知購地資金是否來自邱氏家族或訴外人邱福麟，難認購置系爭土地之資金來自邱氏家族基金。
８新竹市○○段○○○○○號土地經出售後，由4 兄弟分配價金之
事實，不足以認定系爭土地為邱氏家族以共同資金所購；且反訴被告並無所謂「欲將出售○○段1050地號土地可分配之
400 萬元價款，與反訴原告在系爭土地應有部分1/2 交換」之事實，訴外人邱煥彬、邱坤潭、邱坤城所述與事實不符；況反訴被告於69年分家後，倘已拒絕交還系爭土地應有部分1/2 予反訴原告，訴外人邱福麟亦念茲在茲希望反訴被告交還土地，則訴外人邱福麟及反訴原告於88年間出售○○段1050地號土地後，自當扣留該筆400 萬元款項，待反訴被告返還系爭土地應有部分1/2 後，再交付400 萬元款項予反訴被告○○段1050地號土地，惟渠2 人並未為之，反而將400 萬元如數交付反訴被告，且無任何保留條件，益證本件並無反訴原告所主張借名登記之事實。
(二)本件倘有邱氏家族基金購買系爭土地，並借名登記於反訴被告名下之情，反訴原告之請求權亦已罹於時效消滅：
１本件倘依反訴原告主張在63年間以家族基金購地時，兩造即
成立借名登記契約，及兩造於69年召集家庭會議時，已將財產分清楚…等語屬實，則兩造在69年間分家時，已有要將財產分清楚之意思；況倘反訴原告退伍後，不斷向反訴被告要回土地等情屬實，自應認兩造於69、70年間已經終止借名登記契約，則反訴原告自應於該時請求反訴被告移轉登記，是本件無論依借名委任契約終止後之物品返還請求權，或不當得利返還請求權，均已罹於時效消滅，反訴被告自得為時效抗辯。
２反訴原告雖主張邱氏家族在69年間分家時，兩造間並無終止
系爭土地借名登記之情，反訴原告基於兄弟情誼仍將系爭土地信託登記於反訴被告名下，故消滅時效尚未起算等語。惟所謂分家、分鬮，顧名思義即為家族成員就同財共居之財產為清楚分析之協議，倘家族於分家前有所謂借名登記之情，在分家時自應解釋已終止借名登記之意思，分得該借名登記土地之人得向登記名義人請求移轉登記，否則何須分家？至反訴原告所稱「若基於兄弟情誼，同意延續未分家前之借名登記關係…」等情，絕非分家後之常態，反訴原告應就此種分家後仍延續借名登記之變態事實，負舉證責任。
３反訴原告復主張反訴被告於92年間已同意履行借名登記契約
之返還義務，亦有拋棄時效利益之情等語。惟查，關於58年、63年所購買土地縱均存在借名登記之情，亦屬二個不同借名登記契約，反訴被告縱曾同意履行58年借名登記契約，將土地登記還其他兄弟之情，亦與63年間成立之借名登記契約有無拋棄時效利益，毫無所涉，則反訴原告主張反訴被告已拋棄58年間借名登記之時效利益，亦有一併拋棄63年間借名登記之時效利益，顯無理由可言。
(三)綜上，爰答辯聲明：１反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
２反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
３倘受不利判決，請准供擔保免假執行。
三、本院之判斷：反訴原告主張：系爭717 、721 地號土地確為家族資金於63年間與訴外人黎廷順合資向訴外人陳金海所購，反訴被告稱係伊個人向訴外人陳金海所購並非實情；反訴原告於102 年
8 月29日寄發律師函終止本件借名登記契約，反訴被告則於
102 年9 月2 日收悉，兩造就系爭土地之借名登記關係於斯時始終止，反訴原告請求返還系爭717 、721 地號土地，未罹於請求權消滅時效；另由反訴被告曾於88年間出售○○段1050地號土地時，一度接受反訴原告之提議，即反訴被告可分得之400 萬元土地價款給反訴原告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求本件系爭717 、721 地號土地及869 地號之借名登記土地等情，足認反訴被告「承認」反訴原告終止借名關係後之返還土地請求權，故本件尚未罹於請求權時效，爰依借名關係終止後之法律關係、民法第179 條不當得利、民法第541 條第2 項及民法第767 條物上請求權為選擇合併關係，請求反訴被告將系爭717 、721 地號土地所有權之應有部分1/2 ，移轉登記予反訴原告等語。反訴被告則以：
反訴被告否認系爭717 、721 地號土地係以家族資金所購並借名登記於反訴被告名下，反訴原告就此有利於己之事實應負舉證責任；本件倘有邱氏家族基金購買系爭土地，並借名登記於反訴被告名下之情，反訴原告於69、70年間已經終止借名登記契約，其終止借名關係後之物品返還請求權，或不當得利返還請求權亦均罹於時效消滅等語，資為抗辯。故反訴部分兩造之爭點在於：㈠反訴原告主張終止借名登記關係，請求反訴被告移轉登記系爭717 、721 地號土地應有部分
2 分之1 予反訴原告，有無理由？㈡反訴被告抗辯反訴原告之請求權已罹於時效，其得拒絕給付，是否可採？茲分述如下：
(一)反訴原告主張終止借名登記關係，請求反訴被告移轉登記系爭717 、721 地號土地應有部分2 分之1 予反訴原告，為有理由：
１查本件依證人即反訴被告胞弟、反訴原告胞兄邱坤城、邱坤
潭之證詞足認系爭717 、721 地號土地係家族產業，69年分家時分歸兩造共有，應有部分各1/2 ；另由證人即兩造堂兄弟邱煥彬、邱崧源之證詞亦可知，反訴原告服兵役期滿返家後，在父親之協助下持續耕作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a 、b 部分土地迄103 年間；且兩造曾經於88年間協商由反訴被告以400 萬元向反訴原告價購系爭717 、721 地號土地應有部分，以上均足以證明兩造間確有共有、分管及借名登記關係，已詳如本訴部分爭點㈠之說明。反訴被告固以：本件無所謂由家族資金出資，僅將系爭土地登記反訴被告名義，仍為反訴原告自行管理使用之事實；亦無所謂「欲將出售○○段1050地號土地可分配之400 萬元價款，與反訴原告在系爭土地應有部分1/2 交換」之事實；證人邱坤城、邱坤潭之證詞偏頗，不足為據云云置辯。惟查，反訴原告服兵役期滿返家後，約69、70年間，在父親之協助下持續耕作系爭717 、721 地號土地如附圖所示a 、b 部分土地迄103年間，為證人邱坤城、邱坤潭、邱煥彬、邱崧源、邱坤亮等人履勘及本院審理時結證在卷，互核相符，由反訴原告提出之98年空照圖，亦可看出附圖所示a 、b 部分土地，與系爭
717 地號土地其餘部分有明顯之分界（見本院卷二第134 頁），足證反訴原告主張兩造共有、分管系爭717 、721 地號土地，核屬可信。此外，反訴被告於88年間「欲將出售○○段1050地號土地可分配之400 萬元價款，與反訴原告在系爭土地應有部分1/2 交換」乙事，亦據證人兩造堂兄弟邱煥彬、邱崧源結證在卷，互核一致，並有反訴原告提出其與邱坤城、邱坤潭、邱煥彬於88年2 月6 日共同在台灣銀行頭份分行開立存款帳戶，並於88年3 月16日及24日分別提領400 萬元之存摺存款歷史明細查詢、存款帳戶開戶資料、原留印鑑卡等資料可資佐參（見本院卷二第85、97-101頁），堪信證人所述屬實。反訴被告固以證人邱坤城、邱坤潭之證詞可議為辯，然分家本屬家庭事務，外人非得以窺知，證人邱坤城、邱坤潭為兩造之胞弟、胞兄，應無偏頗一方之理，況其等證述內容，亦有相關旁證足資佐證，反訴被告指摘其等證詞偏頗，尚非可採。
２反訴被告另以其戶籍謄本之全戶動態記事所載：「原住邱福
麟戶內民國56年1 月26日創立新戶…」等語（見本院卷一第27頁），可知反訴被告早於56年間創立新戶，於63年間未與反訴原告、訴外人邱福麟、邱坤潭、邱坤城等人有同財共居之情，故無所謂邱氏家族以共同財產購買系爭土地之事云云置辯。惟查，反訴被告於56年分戶之原因乃因當時農會收購洋菇有數量之限制，邱家欲增加農會收購其家族種植之洋菇數量而分戶，業經證人邱坤城、邱坤潭證述一致在卷，且由兩造家族長輩邱坤亮之證詞，亦可證明兩造於68年之前確實尚未分家，且反訴被告所辯之56年1 月26日，當時反訴原告年僅7 歲，實不可能分家，故反訴被告以其分戶資料，主張斯時業已分家，進而辯稱無所謂邱氏家族以共同財產購買系爭土地之事云云，要非可信。
３末查，關於購買系爭717 、721 地號土地之過程，證人邱坤
城證稱父親將錢交給反訴被告，由反訴被告與合資人黎廷順出面向出賣人陳金海購買系爭土地；惟證人邱坤潭則證稱係父親邱福麟與出賣人陳金海交涉購買系爭土地，價金亦為父親邱福麟親自交付，二者所述固有不同。惟查，系爭717 、
721 地號土地購入時間為63年5 、6 月間，迄今已有40年，關於交付價金之細節，實難期證人記憶完全正確無誤，惟證人邱坤城、邱坤潭始終證述系爭717 、721 地號土地係家族資金購入，款項來源係其等父親提出等情，互核一致；更與證人邱煥彬、邱崧源證述兩造父親生前明確表示系爭717 、
721 地號土地應為兩造共有之土地乙情相符；尤其證人邱煥彬、結證88年時，兩造一度協商由反訴被告將○○段1050地號土地出賣後可分配之400 萬元價款給予反訴原告，反訴原告則放棄系爭717 、721 地號土地應有部分等情，相互勾稽判斷，尚難僅因證人邱坤城、邱坤潭2 人證述交付價金之情節稍有不符，即認反訴原告之主張為不可採。
４按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，此有最高法院98年台上字第76號判決要旨可參。再按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項已有明示。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767 條、第179 條第1 項分別著有明文。經查，本件反訴原告既係借用反訴被告名義辦理系爭717 、721地號土地之所有權2 分之1 登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，揆諸上開意旨，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定；反訴原告前於102 年8 月29日寄發律師函予反訴被告終止借名登記契約之意思表示，反訴被告已於102 年9 月2 日收訖，有律師函及回證可稽（見本院卷二第159 頁、卷三第157-160 頁），兩造間之借名登記契約既經終止，反訴原告基於終止借名登記契約後之所有權妨害排除請求權、不當得利返還請求權，訴請反訴被告將系爭717 、721 地號土地所有權應有部分2分之1 移轉登記予反訴原告，即屬有據，應予准許。
(二)反訴被告抗辯反訴原告之請求權已罹於時效，其得拒絕給付，核非可採：
１反訴被告抗辯：兩造在69年間分家時，已有要將財產分清楚
之意思；況倘反訴原告退伍後，不斷向反訴被告要回土地等情屬實，自應認兩造於69、70年間已經終止借名登記契約，則反訴原告自應於該時請求反訴被告移轉登記，是本件無論依借名委任契約終止後之物品返還請求權，或不當得利返還請求權，均已罹於時效消滅，反訴被告自得為時效抗辯云云。經查，反訴原告對於其起訴前曾經向反訴被告請求移轉系爭717 、721 地號土地應有部分乙情固不爭執，並經證人邱坤城、邱煥彬證述在卷，惟除前揭102 年8 月29日寄發之律師函外，反訴被告並未舉證證明反訴原告曾經「終止」兩造間之「借名登記」關係，兩造間之借名登記契約於102 年9月2 日前既未經合法終止，反訴原告之所有權妨害排除請求權、不當得利返還請求權自無從行使，難認時效係自69年起算，反訴被告抗辯反訴部分已罹於請求權時效，非有理由。２次按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴，民法第129 條第1 項定有明文。又民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院88年度台上字第190 號判決參照）。經查，反訴原告自69、70年服完兵役返家後即耕作系爭717 、721 地號土地如附圖a 、b 部分之土地，反訴被告對於反訴原告使用、收益上開部分之土地，30餘年來未予干涉；且本件反訴被告於88年間出賣○○段1050地號土地時，一度接受反訴原告之提議，即反訴被告可分得之400 萬元給反訴原告後，反訴原告日後不得再向反訴被告請求系爭717 、721 地號土地等事實，已詳如前述。故本件縱認反訴原告於69年間起請求反訴被告返還系爭717 、721 地號土地之舉，係終止借名登記關係而開始起算時效，惟反訴被告30餘年來容認反訴原告耕作系爭717 、721 地號土地如附圖a 、b 部分之土地迄至103年止，暨88年間一度接受反訴原告以400 萬元價購系爭717、721 地號土地應有部分之提議等節，亦堪認反訴被告默示「承認」而拋棄時效利益，故應認反訴原告終止借名登記契約後之所有權妨害排除請求權、不當得利返還請求權尚未罹於時效，反訴被告為時效抗辯，拒絕給付，為無可採。
(三)綜上析述，反訴被告抗辯反訴原告之請求權已罹於時效，其得拒絕給付，為無理由。反訴原告主張終止借名登記關係，請求反訴被告移轉登記系爭717 、721 地號土地應有部分2分之1 予反訴原告，核屬有據，應予准許。反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然查，為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，本件反訴原告係請求反訴被告將系爭2 筆土地應有部分移轉登記與反訴原告，即係請求命反訴被告為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件反訴原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
丙、本件本訴及反訴部分事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 許榮成