臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第875號原 告 楊美華訴訟代理人 許美麗律師
王彩又律師張淑美律師被 告 聯築開發事業有限公司法定代理人 廖志忠訴訟代理人 蔡甫欣律師上列當事人間給付盈餘分配款事件，本院於民國104年6月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告清算合夥事業。
原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
原告訴之追加有關備位聲明第二項部分駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。原告於本院104年6月18日最後審理期日追加備位聲明為：1、被告應協同清算合夥事業。2、被告應於清算結果返還原告出資額並分配應得之利益。本院審究備位聲明第一項部分，係屬本於合夥契約性質，而訴請被告應協同辦理清算系爭合夥財產等情，與原訴當屬關聯之紛爭，且經本院多次曉諭原告為此變更，亦經被告同意，當與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於此追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求。然就追加備位聲明第二項部分，亦經本院多次於審理期日確認原告之聲明，並數次曉諭應為實質之清算程序，均未見原告就此有所主張，再經被告具狀告知應行清算程序後，本件原訴訟之辯論已屆終竣時，始當庭提出備位追加之訴，是若准原告追加，勢必妨礙被告攻禦權能行使，亦未經得被告同意，且就系爭投資案之出資人、出資額及爭執收支項目不僅涉及追加當事人適格之程序事項，且就收支項目認定與否當屬兩造會同清算事項，非屬本院實體調查範圍，是關於原訴之資料，新訴無可利用，若准許其追加，徒使訴訟之終結延滯，自不應准許。
貳、實體方面
一、原告方面
(一)先位聲明
1、被告應給付原告240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明
1、被告應協同清算合夥事業。
2、被告應於清算結果返還原告出資額並分配應得之利益。
(二)陳述
1、緣兩造於99年12月間約定將共同出資合作代銷安興建設公司所推出之「竹美館」建案，被告亦邀同第三人黃舒雲一同出資合作，並談妥原告、被告及第三人黃舒雲各出資三分之一，將來盈餘則依出資比例分配，且依約每人先行出資300萬元，之後視銷售狀況再增加股金。原告分別於100年1月26出資55萬元、1月27日出資95萬元、2月15日出資50萬元、8月1日出資100萬元，合計共出資300萬元，原告也認為被告及黃舒雲各出資300萬元。詎被告事後坦承第三人黃舒雲根本未出資，並要求原告負擔第三人黃舒雲未出資300萬元中之100萬元，原告深覺被騙，遂不願再額外出資，僅協助處理幾拾萬元之債務。
2、嗣於101年5月間被告承認系爭建案之代銷佣金收入已有盈餘，故被告先行發放盈餘50萬元予原告，102年3月間被告再發放盈餘100萬元。然在前開建案銷售完畢後，被告竟片面主張其出資額為600萬元，而原告先前所領之150萬元係退股金，故原告僅投資150萬元，且本投資案總收益為28,855,479元，總支出為25,033,383元，盈餘為3,822,096元，依兩造投資額比例分配，原告僅能分得764,419元之盈餘云云，實令原告難以接受。
3、依據被告所提出相關收入、支出明細及單據有諸多前後不符及不合理計列支出之處，如被告所提100年明細表各項費用之年度加總金額，與101年度明細表中所列100年金額不符，就開辦費用支出部分，因無發票或付款單據，原告皆否認之。就固定支出部分，因被告已預先扣除稅額，且本銷售案預扣稅額合計高達1,409,012元，則日後針對本銷售案之相關稅捐，自應以預扣的稅額支應，而不應再有其他稅額支出。惟被告仍將營業稅共計737,438元列為支出，實不合理，再者，被告所列之營業稅、營利事業所得稅究係僅針對本銷售案？抑或將被告公司其他營業所生之稅額一併列為本銷售案之支出？實有疑問。另就薪資支出部分，有關薪資部分應是以固定人員、固定薪資給付，且承前所述，被告自建商處領取之佣金，於扣除稅額及銷售獎金後，才會列為此筆銷售之收入，是銷售人員之獎金既已預先提存，則銷售人員之獎金即應自該提存的款項支付，而不應再列為支出。惟被告仍將以下獎金共計93,9550元列為支出，實不合理，再被告就總收益僅21, 355,479元記載部分，並不正確。
4、被告之出資額僅有100萬元，查本投資案係於99年12月間才開始，被告所主張其於99年7月2日存入之300萬元、99年7月27日存入15萬元部分，實與本件投資案無關，且被告公司係於99年7月7日設立，資本總額為300萬元，被告所主張於99年7月2日存入之300萬元應係為設立公司所匯入之資本額。
5、系爭投資案未經清算程序，縱使本院認定系爭投資案未經清算，而判命被告應協同原告進行清算，惟此仍無法解決兩造間所爭執之出資額、收支帳目等問題，該等爭執事項仍待本院定奪，始能解決。
二、被告方面
(一)聲明
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)陳述
1、依最高法院53年台上字第203號判例意旨「…又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求…」及民法第694條、第697條、第699條規定，合夥解散後，應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務或劃出必需數額，及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之。原告應將聲明確認或變更為「被告應協同原告清算合夥財產」。
2、原告請求聯築開發事業有限公司給付盈餘分配款一節，原告未敘明請求金額新臺幣240萬元計算基準為何?以及立證方法為何。
3、本件認股投資案起於99年下半年，原本計畫由原告、被告公司及訴外人黃舒雲三人各出資600萬元，各佔總股本三分之一，總股本為1,800萬元，惟訴外人黃舒雲因資金不足，無法出資，100年12月2日簽具切結書退出系爭投資案，被告公司轉向訴外人蔣學正、施漢宗募資，分別於100年1月14日與15日簽訂認股計畫書，訴外人蔣學正願認股600萬元，惟僅出資200萬元，訴外人施漢宗認股並出資100萬元。
4、系爭投資案經營標的，為代銷安興建設公司建築之「竹美館」預售屋，該預售屋總戶數30戶，按原告與被告兩造所訂認股計畫書肆「結算日期」約定，本案承攬13個月，時間為民國99年12月8日至民國100年12月31日止，惟當時政府實施課徵證所稅、奢侈稅措施，代銷情形不佳，至100年12月31日，僅銷售7戶，此時，被告公司欲「認賠」與安興建設公司解約結算，但是顧及各出資人血本無歸，被告公司法定代理人廖志忠除已出資金外，陸續以自己汽車貸款36萬元、向乾弘建設有限公司借款33萬6,500元、向訴外人張自強借款30萬元投入周轉，全案銷售遲至103年2月10日售出26戶，安興建設公司同意結算，並約定104年2月前將佣金全部撥付被告公司，30戶未全部售出，依約仍無法結案，被告公司為避免資金持續開銷消耗，遂商請安興建設公司結算。經被告公司核算本件投資案之盈虧，總收益為2,135萬5,479元，總支出為2,503萬3,383元，虧損367萬7,904元。
三、得心證之理由：
(一)兩造所生合夥關係尚未清算完結，先位之訴請求分配盈餘顯無理由，惟依備位之訴聲明第一項請求協同清算部分，尚屬有據
1、按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益，分擔所生損失之契約，觀諸民法第667條第1項之規定自明。本件系爭認股計畫書既約定以安興建設「竹美館」銷售案之包銷案件，依據股東認股比例，於扣除佣金所得、所得稅後進行盈餘分配等情，此有系爭認股計畫書可稽，足見兩造係為約定出資經營共同事業，始簽立系爭計畫書，且依上述出資比例為盈餘分配及虧損分攤，而有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，揆諸前開說明，系爭計畫書之性質，應為合夥契約無訛。至關於公司法第13條第1項公司不得為合夥事業之合夥人規定部分，因該法第5項亦規定公司負責人若有違反，應賠償公司因此所受之賠償，顯見第1項之規定係屬訓示規定，而非強制規定，當無民法第71條適用，附此敘明。
2、復按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。第按合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許（最高法院29年上字第759號判例參照）。本件兩造存有合夥關係，惟兩造不僅就認股實際出資金額若干，尚有爭執，且迄言詞辯論期日終結，雙方就系爭計畫書之關係，未經兩造共同或選任清算人，且就系爭計畫書對外之債權債務關係，亦未進行清算程序而完結清算等節，為兩造所無異詞，再觀之被告所提支出明細表、營利事業所得稅內容及其附件，顯未踐行了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產等各項程序，充其量僅在於結算賬目而已，依上開說明，本件上開清算程序，尚待兩造合意進行，原告於未踐行上開程序前，逕先位請求被告給付盈餘240萬元，自無從准許。惟原告請求被告應協同清算系爭合夥財產，係屬不可代替行為請求，符合明確、具體、得特定之強制執行名義要件，故原告就此部分之備位聲明第一項部分，應屬有據。
(二)追加備位聲明第二項追加請求按清算結果返還應分配金額部分，程序顯有未合，應予駁回
1、原告於追加備位聲明第二項請求按清算結果返還應分配金額云云，不僅追加程序於法未合，已如前述，且原告就系爭投資案有多少人出資？出資額各為若干？被告所提出之部分收支項目是否虛列不合理？等事項已有爭執，卻於準備書(三)狀中陳稱系爭投資案已屬清算完成，並主張就兩造系爭合夥之出資額、收支爭執之認定等項，應由本院逕行調查等語，本院已慮及雙方尚須進行清算，並已多次告知及曉諭原告為之，然其均僅於審理期間，片面就被告所提出之書狀為資料審究及陳述，顯有誤解清算之本旨本應由兩造協同清算系爭合夥財產，而合夥清算之方法為何？應如何認定合夥關係、出資額及收支債權、債務及返還出資或分配賸餘財產，均屬兩造爾後協力履行問題，為免原告徒以訴之備位追加，並主張依民事訴訟法第382條為中間判決，實無進行清算程序之本意，反將雙方結算之義務，委由本院督促進行，實有程序上延滯訴訟之虞，本院審酌上開情事，認原告備位第二項聲明並請求為一中間判決之情，尚有未洽，應予駁回。
四、綜上所述，原告依系爭合夥法律關係，備位請求被告協同清算，為有理由，應予准許。至原告先位請求給付盈餘款及假執行之聲請部分，均於法不合，不應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、末按，因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：...二、 敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告先位之訴均無理由，而就備位聲明第一項部分，被告亦於訴訟中多所同意配合為之，本院綜衡上情，爰依上開規定，命部分勝訴之原告負擔全部訴訟費用。
據上論結，本件原告備位之訴為一部有理由，依民事訴訟法第78條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書 記 官 蔡美如