臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第92號原 告 郭富美訴訟代理人 陳夏毅律師複 代理人 翁偲紘
孫美珍被 告 范永泰
范廉莆陳杜貞妹吳學超前列一人之訴訟代理人 陽文瑜律師
杜唯碩律師被 告 范威松
范金彰范金燕范金安財政部國有財產署前列一人之法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 張能軒複 代理人 陳穌愛被 告 吳學銘
吳學潭范文政（范金淡之承受訴訟人）范穎烽（范金淡之承受訴訟人）范金榮（范乾廣之繼承人）范曾端妹（范乾隆之繼承人）范煥源（范乾隆之繼承人）張范秋桃（范乾隆之繼承人）范鳳英（范乾隆之繼承人）柯范文珍（范乾隆之繼承人）范瀞云（范乾隆之繼承人）范揚鵬（范金松之繼承人）范揚騰（范金松之繼承人）受訴訟告知 蔡旌璋人上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國104年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云應就被繼承人范乾隆所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、應有部分所有權均十二分之一辦理繼承登記。
被告范揚鵬、范揚騰應就被繼承人范金松所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、應有部分所有權均十八分之一辦理繼承登記。
確認原告對被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如竹北地政事務所土地複丈日期一○三年十月二十三日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A區域面積五九平方公尺、三一○地號土地如附圖所示編號C區域面積二四六平方公尺、三○九地號土地如附圖所示E區域面積共計七三平方公尺、被告財政部國有財產署所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示編號B區域面積二四平方公尺及未登錄地號土地如附圖所示編號D區域面積九平方公尺、如附圖所示編號F區域面積二六平方公尺、被告陳杜貞妹所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示編號G區域面積二一四平方公尺、被告吳學超所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號J區域面積三四六平方公尺、如附圖所示編號L區域面積二○○平方公尺、被告吳學銘所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地如附圖所示K區域面積十五平方公尺、被告吳學潭、吳學銘共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示M區域面積七平方公尺有通行權存在；前揭被告應容忍原告通行上開土地。被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號甲鐵皮圍牆、同上段三○九地號土地上如附圖所示編號乙鐵絲網、被告吳學超應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地上如附圖所示編號戊棚架等三處障礙物移除，供原告通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院49年台上字第1813號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告起訴主張其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段00000000000地號土地為袋地，或需通行被告范金榮（於104年1月15日自被繼承人范乾廣處繼承取得）、被繼承人范乾隆（歿，未辦繼承登記）、被告范威松、被繼承人范金松（歿，未辦繼承登記）、范金彰、范金燕、范金安共有同段310-1、310、309地號三筆土地、被告財政部國有財產署所有同段342地號及2筆未登錄地號土地、被告陳杜貞妹所有同段48地號土地（現移轉登記為受訴訟告知人蔡旌璋所有）、被告吳學超所有同段49、51地號土地、被告吳學銘所有同段50-1地號土地（現移轉登記為受訴訟告知人蔡旌璋所有）、被告吳學潭、吳學銘共有同段308地號土地；或需通行被告范揚鵬、范揚騰、范永泰、范廉莆共有同段71-1地號土地、被告財政部國有財產署所有未登錄地號土地、被告陳杜貞妹所有同段48地號土地、被告吳學超所有同段
49、51地號土地、被告吳學銘所有同段50-1地號土地、被告吳學潭、吳學銘共有同段308地號土地，以至公路，惟遭被告等人否認並阻絕原告通行，是原告就上開土地有無通行權存在乙節，顯不明確，致原告在私法上之地位陷於不安之狀態，而有受侵害之危險，依前開規定及判例意旨，原告提起本件訴訟，自有受確認判決之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第262條第1 項定有明文。經查，本件原告起訴時原僅列被告范金淡、范永泰、范廉莆、陳杜貞妹、吳學超、范阿禮為被告，先位聲明原為：「一、確認原告對被告范金淡、范永泰、范廉莆共有坐落同段72地號土地、被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地、被告吳學超所有坐落同段49、51地號土地如起訴狀附圖甲、丙部分（面積及詳細位置以實測為準）所示五公尺寬之土地，有通行權；前揭被告應容忍原告通行上開土地。二、前揭被告應將坐落同段72、48、49、51地號土地上如起訴狀附圖所示之A、B、C、D、E五道障礙物移除（面積及詳細位置以實測為準），供原告通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。」；備位聲明原為：「一、確認原告對被告吳學超所有坐落同段49、51地號土地、被告范阿禮所有坐落同段71-1 2地號土地如起訴狀附圖編號乙、丙部分（面積及詳細位置以實測為準）所示五公尺寬之土地，有通行權；前揭被告應容忍原告通行上開土地。二、前揭被告應將坐落同段49、
51、71-12地號土地上如起訴狀附圖所示之D、E兩道障礙物移除，供原告通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。」。嗣經本院現場履勘後，囑託地政機關為測量，原告乃爰依測量結果於102年11月27日具狀追加范乾廣（歿）、范乾隆（歿）、范威松、范金松（歿）、范金彰、范金燕、范金安、財政部國有財產署、吳學銘、吳學潭為被告（見卷一第99頁至100頁背面），並撤回對被告范阿禮之訴訟，經被告范阿禮於本院102年12月19日言詞辯論期日當庭同意原告之撤回，嗣原告於103年7月29日以民事準備暨訴之聲明更正狀追加被繼承人范乾廣之繼承人即被告范金榮、鍾雪蘭、鍾金明、鍾金燃（原名鍾金海）等4人、范乾隆之繼承人即被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云等6人、范金松之繼承人范揚鵬、范揚騰等2人，共計追加被告等12人，同時撤回對被繼承人范乾廣、范乾隆及范金松3人之起訴（見卷二第144頁），又於同年9月12日、同年11月28日分別以民事準備二狀暨訴之聲明更正狀、民事準備三狀暨訴之聲明更正狀更正聲明（見卷二第203、230頁），嗣因被繼承人范乾廣所有同段310-1、310、309地號土地，由被告范金榮於104年1月15日單獨繼承取得，遂於104年2月10日以民事辯護意旨狀更正聲明，並撤回對於追加被告鍾雪蘭、鍾金明、鍾金燃之起訴（見卷二第248頁），最終確定並變更其聲明如原告訴之聲明所示（詳如下述）。核原告上開訴之變更，係基於其就被告等人土地是否有通行權存有爭執，乃請求確認通行權存在，其訴請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更及撤回對范阿禮、范乾廣、范乾隆、范金松、鍾雪蘭、鍾金明、鍾金燃之訴訟，程序上均無不合，應予准許。
三、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條第1項、第175條第1項定有明文。查被告范金淡於訴訟進行中之103年2月13日死亡，其法定繼承人有其配偶范王銀杏、其長子范文政、其次子范穎烽、其長女范家榆，而被告范金淡遺有同段71-1地號土地已由范文政、范穎烽辦理繼承登記，此有原告提出之民事聲明承受訴訟狀所附除戶戶籍謄本、繼承系統表與繼承人之戶籍謄本、土地登記謄本等件為證（見卷二第165至172頁），是原告聲明由被告范文政、范穎烽承受訴訟，合於前揭規定，應予准許。
四、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第254條第4項規定定有明文。查被告陳杜貞妹所有同段48地號土地，於103年1月8日業已因買賣由第三人蔡旌璋取得所有權；被告吳學銘所有同段50-1地號土地所有權全部及同段308地號土地應有部分3分之1所有權，於103年2月20日業已因買賣由第三人蔡旌璋取得所有權，此有原告提出之土地謄本及異動索引可參（見卷二第130至133頁）。原告主張之通行權區域，及於該三筆地號土地，於第三人蔡旌璋有法律上之利害關係，為保障其權利，本院爰依原告之聲請，以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人蔡旌璋，對其為訴訟告知，蔡旌璋雖曾到庭並具狀陳述意見，惟迄未聲明參加或承當本件訴訟。
五、第按國家依據法律規定，或基於權利行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。本法第2條第2項所稱「凡不屬於私有或地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產，國有財產法第2條第2項及國有財產法施行細則第3條分別訂有明文。查原告提起本件訴訟時，如附圖所示編號D區域9平方公尺、F區域面積26平方公尺之未登錄土地，尚未辦理所有權第一次登記，依前開說明，即為國有財產，而國有財產法第1條、第9條第2項既規定由財政部國有財產署承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，則對該土地私權有爭議者，即係原告與財政部國有財產署，是以原告就前開未登錄土地列財政部國有財產署為本件確認通行權訴訟之被告，應具有當事人適格。
六、本件被告范永泰、范金彰、吳學潭、范穎烽、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范揚鵬、范揚騰，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣原告分別於91年7月30日、100年9月1日經法院拍賣取得坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○段00000000000地號土地暨其上地上物之所有權，惟因該2筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，屬民法第787條所規定之袋地，須通行被告范金榮、被繼承人范乾隆（歿，被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云等六人為其繼承人，未辦繼承登記）、被告范威松、被繼承人范金松（歿，被告范揚鵬、范揚騰、范揚達、范張月清為其繼承人，惟范揚達、范張月清於本院93年度繼字第1167號聲請拋棄繼承案件在案，未辦繼承登記）、范金彰、范金燕、范金安共有同段310-1、310、309等3筆地號土地如附圖所示編號A、C、E區域、被告財政部國有財產署所有坐落同段342地號及2筆未登錄地號土地如附圖所示編號B、D、F區域、被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如附圖所示編號G區域、被告吳學超所有坐落同段
49、51地號土地如附圖所示編號J、L區域、被告吳學銘所有坐落同段50-1地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如附圖所示編號K區域、被告吳學潭、吳學銘所共有坐落同段308地號土地（被告吳學銘應有部分3分之1所有權現為受訴訟告知人蔡旌章所有）如附圖所示編號M區域（即如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、J、K、L、M區域，先位聲明之通行區域）。原告先位聲明之通行區域，係以該地形地貌及現有既成道路為根據規劃，屬對上開被告所有周圍地侵害最小，最具經濟性、便利性，上開被告自不得有任何妨礙原告通行之行為，應容忍原告通行上開被告等人所有之土地，惟原告多次與渠等就通行權事宜調解未果，並遭渠等否認原告之通行權存在，甚且被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安於共有同段310-1、309地號土地上設有如附圖所示編號甲鐵皮圍牆、乙鐵絲網、被告吳學超於所有同段49地號土地上設有編號丁鐵絲網、於同段51地號土地上設有編號戊棚架等4處障礙物，阻隔原告人車出入。為此，原告確有提起確認袋地通行權之必要，並請求移除如附圖所示編號甲、乙、丁、戊等4處障礙物，供原告人車經由被告等人土地通行至竹30縣道公路。被告等人於甲、乙、
丁、戊4處以路障封鎖，對於渠等並無利益，反造成原告出入不便，有民法148條第1項權利濫用之情，渠等自應將所設置路障移除，以便原告出入通行。
二、退步言之，若認原告主張先位聲明之通行權區域無通行權存在（假設語氣），因原告所有同段306-1、51-1地號土地尚有另一與公路聯絡之可能，即通行被告范文政、范穎烽、范永泰、范廉莆所共有坐落同段71-1地號土地如附圖所示H區域、被告財政部國有財產署所有坐落同段未登錄地號土地如附圖所示I區域、被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如附圖所示G區域、被告吳學超所有坐落同段49地號及51地號二筆土地如附圖所示J、L區域、被告吳學銘所有坐落同段50-1地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如附圖所示K區域、被告吳學潭、吳學銘共有坐落同段308地號土地如附圖所示M區域（即如附圖所示H、I、G、J、K、L、M通行區域，備位聲明之通行權區域）。如附圖所示編號H、I區域土地上雖設有約3米寬道路，其上並無障礙物，但因被告范文政、范穎烽、范永泰、范廉莆、財政部國有財產署未能與原告就通行權達成調解，故日後原告有無法通行該區域土地之情；而被告吳學超並於其所有J區域土地上設丁障礙物阻斷原告通行，另其所設戊植物棚架過低，造成車輛難以進出。故如認原告就先位聲明之土地無通行權（假設語氣），則訴請確認原告對被告范文政、范穎烽、范永泰、范廉莆、財政部國有財產署、陳杜貞妹、吳學超、吳學銘及吳學潭所有土地如附圖所示編號H、I、G、J、K、L、M區域之土地有通行權。被告吳學超並應除去其土地上之丁、戊兩處障礙物，以方便原告出入通行。被告吳學超於丁、戊二處以路障封鎖，對其並無任何利益，反造成原告出入不便，有民法第148條第1項權利濫用之情，被告吳學超自應將所設路障移除，以便原告出入通行。
三、綜上所述，爰依民法第787條第1項及第148條第1項規定，提起本件訴訟，並請求如訴之聲明：
㈠先位聲明：
1.被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云應就被繼承人范乾隆所有坐落309、310、310-1地號土地、應有部分所有權均十二分之一辦理繼承登記。
2.被告范揚鵬、范揚騰應就被繼承人范金松所有坐落309、310、310-1地號土地、應有部分所有權均十八分之一辦理繼承登記。
3.確認原告對被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地如附圖所示A、C、E區域（面積共計378平方公尺）、被告財政部國有財產署所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號及二筆未登錄地號土地如附圖所示B、D、F區域（面積共計59平方公尺）、被告陳杜貞妹所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示G區域（面積214平方公尺）、被告吳學超所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如附圖所示J、L區域（面積共計546平方公尺）、被告吳學銘所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地如附圖所示K區域（面積15平方公尺）、被告吳學潭、吳學銘共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示M區域（面積7平方公尺）有通行權；前揭被告應容忍原告通行上開土地。
4.被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號甲鐵皮圍牆、同上段三○九地號土地上如附圖所示編號乙鐵絲網、被告吳學超應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地上如附圖所示編號丁鐵絲網、坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地上如附圖所示編號戊棚架等四處障礙物移除，供原告通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。
5.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：
1.確認原告對被告范文政、范穎烽、范永泰、范廉莆所共有坐落於新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地如附圖所示H區域（面積358平方公尺）、被告財政部國有財產署所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示I區域（面積共計16平方公尺）、被告陳杜貞妹所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地如附圖所示G區域（面積214平方公尺）、被告吳學超所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如附圖所示J、L區域（面積共計546平方公尺）、被告吳學銘所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號土地如附圖所示K區域（面積15平方公尺）、被告吳學潭、吳學銘所共有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地如附圖所示M區域（面積7平方公尺），有通行權；前揭被告應容忍原告通行上開土地。
2.被告吳學超應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示之丁（鐵絲網）、戊（棚架）兩道障礙物移除，供原告通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙原告通行之行為。
3.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、先位聲明之被告抗辯：㈠310-1、310、309地號土地所有人：
1.被告范金榮於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：伊是地主，伊不知現場路障何人所設；於103年10月23日履勘期日表示：希望原告通行柏油路，但要全體共有人同意等語。
2.被告范煥源於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：願意讓原告通行，不欲辦理繼承登記。
3.被告范鳳英於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：我不曾去過該土地，不同意原告通行。
4.被告柯范文珍於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：並無意見，我要辦理繼承登記。
5.被告范威松於本院103年6月27日、8月15日準備程序期日辯稱：伊從小於此長大，於2、30幾歲時因開車才舖設柏油路，我們私人土地圍起來係為防小偷及他人亂倒廢棄物，不同意原告通行我們私人土地；於104年2月25日言詞辯論期日辯稱范金安、范金燕只是土地共有人之一，渠等同意原告通行，不能代表其他共有人意見。
6.被告范金彰於本院103年4月1日準備程序期日辯稱：鎮公所函文稱系爭土地上之道路非屬既成道路。
7.被告范金燕於本院103年8月15日準備程序期日到庭辯稱：我是柏油路地主，我同意原告借道我的土地通行。但原告不應要我們負擔訴訟費用；於104年2月25日言詞辯論期日辯稱：
我同原告通行我的土地，一同分享土地之使用價值，但不同意負擔訴訟費用。
8.被告范金安於本院103年8月15日準備程序期日到庭辯稱：我是柏油路地主，我同意原告借道通行我的土地，現在路障並非伊所設置，不知何人設置，且現在路障甲不會影響原告通行。路障乙會影響通行；於103年10月23日履勘期日表示同意原告通行系爭土地上之柏油路；於104年2月25日言詞辯論期日表示伊父親在61年時有與吳學超、吳學銘口頭約定，同意他們在310、310-1地號土地上開道路通行，以從事農業工作，我同意原告請求通行系爭310、310-1等地號土地上之柏油路。
9.被告范揚鵬於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：不同意原告通過我的土地。
㈡342地號土地及未登錄土地所有人：被告財政部國有財產署
於103年3月21日具狀辯稱：原告請求確認對本署所有坐落同段342地號國有土地有通行權，並非損害最少之處所，與民法第787條規定未合。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈢48地號土地所有人：被告陳杜貞妹於104年2月25日言詞辯論
期日辯稱伊已將土地出售與受訴訟告知人蔡旌章，伊亦無法由柏油路進去等語。
㈣49、51地號土地所有人：被告吳學超辯稱：
1.權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，原告所有之306-1及51-1地號土地係原告於91、100年間經法院拍賣取得，不僅形狀極為狹長且緊鄰新竹縣鳳山溪河道，故多遭河水沖刷或崩塌而滅失或成為坡度較大之陡坡，而斜坡下可見溪流河床近在咫尺，51-1地號土地平坦部分面積僅餘170平方公尺，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽。原告前稱系爭土地欲將來與其配偶規劃退休養老生活，嗣經鑑測後見其土地得以使用之面積甚微，復改稱要種樹木及養雞云云，足見原告土地無法為通常使用，係因自然形成（河水沖刷或風化崩塌造成陡坡等），縱與公路有所聯絡，亦無從發揮其價值，除不可能興建房屋用以養老，縱依其後欲用以養雞、植樹，亦嫌勉強。況系爭51-1地號土地可使用部分寬度不足2公尺，甚至無法供一台自用小客車停放，遑論若做其他開發利用，更將受到水土保持法等相關法令嚴格規制，以保育水土資源，涵養水源，避免災害。故應認原告就上揭土地並無開發使用之實益或可能性。縱依原告預計之使用目的，亦難排除搭建雞舍、農舍及重型機具進入系爭土地之可能性，除將衍生不必要紛爭（如越界建築、治安事件等）外，僅因維持原告極微小之通行權利，將致使被告吳學超受有莫大損害。再者，無論原告先位聲明或備位聲明主張通行區域，所涉土地筆數及所有權人眾多，其通行面積（先位聲明：1219平方公尺；備位聲明920平方公尺），均遠大於原告所能實際開發利用之面積（51-1地號：平坦部分面積170平方公尺；306-1地號：393平方公尺，惟佈滿芒草，有數處樹林、斜坡），而欲通行之路寬更達3公尺以上，而上揭土地難以使用開發乃源於「自然因素」，絕非被告將自身之土地提供原告通行後，難以使用開發之原因即會因而消滅。綜上所述本件原告所主張之通行方式及範圍，無論先位聲明或備位聲明，均使被告吳學超同段49地號土地從中截斷而無法為整體利用，且原告土地面積狹小，能使用寬度不及2公尺寬，竟主張通行寬度均在3公尺以上，且總面積達920至1219平方公尺之道路，其因此所能取得利益與被告因其權利行使所受之損失顯不成比例，應視為以損害他人為主要目的，而有權利濫用之情事。
2.縱認原告土地確為與公路無適宜聯絡之袋地，原告有其主張之通行權存在，亦應以原告先位聲明之主張對各被告間損害較小，並有助於避免日後發生其他紛爭可能性。蓋備位聲明路線即被告吳學超現通行之水泥路，並非過去長久使用之既成道路，乃特別簽立「道路使用協議書」並支付權利金始取得通行權，且路幅狹小，寬度僅約3公尺，並有兩個將近90度之轉彎處，若無人照看貿然行車通行恐生危險。先位聲明路線，新竹縣政府回函認係屬「村里道路」，考其性質，應屬納入新竹縣政府養護並供公眾通行之道路，原告亦不爭執其性質上屬既成道路，故以先位聲明之通行權路線，較為可行公平。另依土地複丈成果圖觀之，本件似仍有其他鄰近土地因緊鄰鳳山溪河道而可能屬「袋地」，僅因鄰里情誼或與鄰近地主有血緣關係而取道他人土地通行，倘日後轉賣他人或如原告經法院拍賣取得，將可預見紛爭再燃。故先位聲明之通行權路線，若得以開通銜接至公路，並於適當範圍內回復為原先村里道路供公眾通行，亦可降低將來其他土地所有人再起訴主張通行權之訟累並減省司法資源。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈤50-1、308地號土地所有人：被告吳學銘於本院103年4月1日
準備程序期日到庭辯稱：伊所有同段50-1地號土地與原告土地情形相同，均無法通行，不知原告為何告伊；於104年2月25日言詞辯論期日辯稱：伊已將土地出售移轉予受訴訟告知人蔡旌璋，伊之土地為中、後段，前面有甲、乙、丁、戊等4道障礙物圍著，亦無法通行，伊離去該土地已幾10年，被列為被告感覺無奈等語。
二、備位聲明之被告抗辯：㈠71-1地號土地所有人：
⒈被告范文政、范穎烽之被繼承人范金淡於本院102年12月19
日言詞辯論期日到庭辯稱請求駁回原告之訴；被告范文政於本院103年8月15日準備程序期日辯稱：伊係水泥路所有人，取得土地過程有花費成本，且與被告吳學超簽立道路使用協議書，有協議地上權並於地政事務所辦理登記，如原告欲通行，希望比照之前模式支付權利金等語。
⒉被告范永泰於本院103年4月1日、6月27日、8月15日準備程
序期日到庭辯稱：水泥路道路僅開拓一年，係為自己方便使用，原告購買土地時尚未設置該道路，原告於提起本訴前並未詢問是否同意，原告購買之土地根本無法建屋；原告可走如其103年8月15日準備程序期日庭呈之地籍圖謄本所示黃色路線，該路線有柏油也有水泥路面，伊小時候即從該路線通行等語。並聲明請求駁回原告之訴。
⒊被告范廉莆辯稱原告所有同段306-1、51-1地號土地地目屬
林地，原告欲通行被告所有土地卻未事前告知，且被告於所有土地上開設道路，原便於原告運輸農產品及鄰居出入使用，嗣經鎮公所鋪設柏油，而原告所指障礙物均與被告無關，故原告欲通行被告所有土地，卻不給付任何費用予被告，實屬無理；於104年2月25日言詞辯論期日辯稱：舖設水泥路僅供自家人進出，並無設障礙物阻擋，又伊就71-1地號土地於104年1月30日經分割後已無持份，該土地由被告范文政、范穎烽與范永泰取得，地號亦已變更等語。並均答辯聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡48、49、51、50-1、308地號土地所有人：被告陳杜貞妹、吳學銘、吳學超均援用前開抗辯理由。
三、被告吳學潭、范穎烽、范揚騰部分，經合法通知未到庭，亦未提出書狀以為陳述。
叁、本院之判斷：
原告主張就其所有之51-1、306-1地號土地有袋地通行權，且請求先位聲明之被告等人，應將阻礙通行之甲鐵皮圍牆、乙鐵絲網、丁鐵絲網、戊棚架等障礙物拆除，並不得禁止或妨害原告通行，併備位聲明請求被告吳學超應將丁鐵絲網、戊棚架等障礙物拆除等語；部分被告等人則辯稱原告系爭土地不符合民法袋地通行權之要件，且原告有權利濫用之情事等語。是本件之爭點即在於：一、原告得否就其所有51-1、306-1地號土地主張袋地通行權？二、如認原告有袋地通行權，應以通行何處為損害最少之處所及方法？三、如認原告有袋地通行權，則原告訴請被告等人辦理繼承登記及請求被告等人拆除通行權路線中之甲、乙、丁、戊等障礙物，使該道路足供原告人員及車輛通行，有無理由？茲分別論述如下：
一、原告得否就其所有51-1、306-1地號土地主張袋地通行權？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂無適宜之聯絡，不以絕對不通公路為限，凡有通行之困難致不能為通常之使用，如費用過鉅、具危險性、極度不便、不合土地之使用目的或係無權使用者，即應許其通行周圍地以至公路。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判例、最高法院75年台上字第947號判例意旨參照）。鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人得通行周圍地以至公路，而周圍地所有人則負有容忍之義務，周圍地所有人既負有容忍之義務，自不得對於行使通行權者請求除去（最高法院78年台抗字第355號判例、最高法院88年台上字第226號裁判意旨參照）。民法第787條第1項規定之通行權，只須其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，即可發生（最高法院76年台上字第2362號判決意旨參照）。
㈡查原告所有系爭51-1地號土地，林地，面積為 3,406平方公
尺，系爭306-1地號土地，旱地，面積則為393平方公尺，未與公路相通之事實，為兩造所不爭，且有土地登記簿謄本、地籍圖謄本附卷可稽，又經本院會同兩造及地政機關前往系爭51-1、306-1地號土地履勘並實際行走原告主張之通行權路線之結果，原告先位聲明之通行路線為一柏油路面道路（柏油路），連接竹三十線道路，竹三十線道路為雙線道之道路，交通往來頻繁，起點入口處有一「冠宇企業」招牌及寬約7.7米鐵皮圍牆（甲，設寬約0.8米小鐵門），鐵門自外開啟後入內為鋪設柏油可供一車通行道路。道路中段有一寬約
6.5米綠色鐵絲網及竹枝圍成之圍籬（乙），該圍籬前方有不鏽鋼門、鐵皮、鐵板圍成之菜圃，旁有一層樓鐵皮建物。因該圍籬阻隔無法通過，需經由原告備位聲明所請求通行之水泥路繞至圍籬另一側。原告備位聲明之通行路線為一寬約3米可供一車通行之水泥路面道路（水泥路），該入口與原告先位聲明通行路線之入口距離為100米。主要有兩轉彎口，再往前行即屬原告先備位均主張之通行路線，均為柏油路面道路，在被告吳學超所有49地號土地上設有寬約5.6米鐵絲網製之圍籬（丁），轉彎後道路漸窄，最狹小處寬約3.1米。續行至大鐵皮屋及小鐵皮屋間之原種植百香果久未使用之簡易棚架（戊），大鐵皮屋作車庫使用，小鐵皮屋作倉庫使用。棚架後均為雜樹、雜草叢生之泥土地，雜樹雜草枝葉上有蜘蛛網，可見久未通行，經原告導往從大鐵皮屋另一側前往原告之系爭土地，其中系爭51-1地號土地有多處竹林、數棵大榕樹、芒草等雜草叢生。邊坡外地勢低下，有竹林、樹木。系爭306-1地號土地佈滿芒草，有數處竹林及部分為斜坡。立於系爭306地號土地斜坡往斜前方俯瞰，系爭51-1地號土地除平坦部分土地外，其餘為坡度較大的斜坡，斜坡下可見溪流河床石頭等情，經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可據（見卷二第221至222頁、第104頁至106頁背面），並經本院囑託新竹縣竹北地政事務所實地測量後製作土地複丈成果圖即附圖乙份附卷為憑（見卷二第226頁），足認原告所有系爭51-1、306-1地號土地確有與公路無適宜聯絡之情形，而屬袋地。據此，系爭51-1、306-1地號土地，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，是原告對周圍土地主張袋地通行權，尚無不合。
㈢被告范永泰固辯稱原告所有系爭51-1、306-1地號土地尚可
沿如其103年8月15日準備程序期日庭呈地籍圖影本所示黃色路線之柏油及水泥路徑對外通行等語，惟查，依該地籍圖影本及原告所提試行該路線之現場照片（見卷二第207至209頁）所示，可知被告范永泰所指上開路線，均為僅能供人步行之泥土地，道路雜草、大樹太多，並無路形，路線蜿蜒，距離公路長度更長，益徵系爭51-1、306-1地號土地係一與公路無適宜聯絡之袋地甚明。被告吳學超雖又抗辯原告所有系爭2筆土地現況，系爭51-1地號土地可使用之平面土地寬度未達2米，無法供一車通行，亦無法建屋，甚至要養雞、種樹均甚為困難，本質上無法達到使用開發之目的，故原告無法為通常之使用，並非係因與公路無適宜聯絡所致，不符袋地通行權之要件等語，惟查，原告系爭2筆土地經測量結果，系爭51-1地號土地平坦部分，達170平方公尺（見附圖所示），加上360-1地號土地，仍有相當之土地面積可資利用，前揭51-1地號土地坐落位置係位於鳳山溪河川邊坡附近，呈高低不平之地勢，其雖部分宥於土地位置、地勢而導致使用開發之用途及目的受限，不能單獨建築房屋，其土地之使用方式固然受限，然仍可為相當之使用，自無礙於其與公路確無適宜聯絡之袋地性質。至原告通行至系爭土地後是否可依其預設之目的來利用該土地，並非袋地通行權是否存在所應審究，故被告吳學超此部份所辯，應非可採。
二、如認原告有袋地通行權，應以通行何處為損害最少之處所及方法？㈠按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方式為之，民法第787條第2項前段定有明文。按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。
㈡本院爰審酌原告先位聲明主張之通行權區域，即被告范金榮
、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范金松、范金彰、范金燕、范金安共有坐落同段310-1、310、309地號土地如附圖所示A、C、E區域（面積共計378平方公尺）、被告財政部國有財產署所有坐落同段342地號及二筆未登錄地號土地如附圖所示B、D、F區域（面積共計59平方公尺）、被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地如附圖所示G區域（面積214平方公尺）、被告吳學超所有坐落同段49、51地號土地如附圖所示J、L區域（面積共計546平方公尺）、被告吳學銘所有坐落同段50-1地號土地如附圖所示K區域（面積15平方公尺）、被告吳學潭、吳學銘共有坐落同段308地號土地如附圖所示M區域（面積7平方公尺），上開通行權路線之區域，係由地政機關依據上開被告等人土地上現存之柏油路面繪製之範圍，亦即，該通行權路線之區域，原本即屬於舖設柏油之道路，供上開土地上之住戶一般通行之用，因設置如附圖所示甲鐵皮圍牆等障礙物而暫時無法人車通行，該7筆土地原告上開訴請確認有通行權之區域，雖經新竹縣關西鎮公所以該擬通行區域旁房屋只有一戶門牌，不符新竹縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定，而不予認定為既成道路，但經新竹縣政府認定係屬村里道路，此分別有新竹縣關西鎮公所103年2月26日關鎮0000000000000號函文及新竹縣政府102年11月27日府工養字第0000000000號函可參（見卷二第55頁、卷一第77頁），另參酌被告吳學超到庭陳述：有關柏油路部分實際上已供當地居民通行數十年，因地主於99、100年間設立鐵柵門路障後內區居民始臨時設置水泥路等語、被告范威松到庭陳述：伊2、30歲時因大家用車開一條柏油路，我們圍土地係為了防小偷和有人亂倒廢棄物等語（見103年6月27日準備程序筆錄，見卷二第140頁背面）。若使原告得通行上開被告所有之地號土地至道路，不致對被告土地有過多不合理之變動，而破壞上開被告所有土地利用之完整性，對於被告等人使用土地利益損害尚屬輕微，故原告先位聲明請求確定其對先位聲明之被告所有如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、J、K、L、M範圍之土地有通行權存在，該等被告不得禁止或妨害原告通行，應屬有理。被告吳學超雖又抗辯原告本件權利行使有權利濫用之情云云，惟上開方案，並非改變既有道路原供通行目的，對原道路之負擔影響甚小，且原告土地確需利用被告上開土地作為對外通聯之道路，是原告本件之請求，核屬權利之正當行使，尚難認有權利濫用可言。則原告主張對被告等人土地應有通行權存在，被告不得妨礙其通行，即堪憑採。
㈢依上所述，原告依民法第787條規定，先位聲明請求確認其
對於被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范金松、范金彰、范金燕、范金安共有坐落同段310-1地號土地如編號A所示面積59平方公尺、坐落同段310地號土地如編號C所示面積246平方公尺、坐落同段309地號土地如編號E所示面積73平方公尺；對於被告財政部國有財產署所有坐落同段342地號土地如編號B所示面積24平方公尺、坐落未登錄土地如編號D所示面積9平方公尺、如編號F所示面積26公尺；對於被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號G所示面積214平方公尺；對於被告吳學超所有坐落同段49地號土地如編號J所示面積346平方公尺、坐落同段51地號土地如編號L所示面積200平方公尺；對於被告吳學銘所有坐落同段50之1地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號K所示面積15平方公尺、對於被告吳學潭、吳學銘共有坐落同段308地號土地（被告吳學銘應有部分3分之1所有權，現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號M所示面積7平方公尺，有通行權關係存在，被告等人不得為禁止、阻礙或妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
㈣末按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土
地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，為民法第787條第2項後段所明定。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。被告雖抗辯原告等通行系爭土地應支付合理費用等語，然並未訴請原告給付償金，尚非本件得審理之範圍，併此敘明。
三、如認原告有袋地通行權存在，則原告訴請被告等人辦理繼承登記及請求被告等人拆除通行權路線之甲、乙、丁、戊等障礙物，使該道路足供原告人員及車輛通行，有無理由？㈠本院既審認原告先位訴之聲明第三項主張就同段310-1、310
、309地號土地請求確認通行權存在，為有理由，查被繼承人范乾隆就上開3筆土地，其應有部份均為1/12，其法定繼承人為被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云等6人，被繼承人范金松就上開3筆土地，其應有部分均為1/ 18，其法定繼承人為被告范揚鵬、范揚騰、訴外人范揚達、范彰月清，其中訴外人范揚達、范彰月清均於93年8月3日以臺灣新北地方法院93年度繼字第1167號拋棄繼承在案，有臺灣新北地方法院103年2月19日新北院清家科春俊字地10791號函文可佐（見卷二第26頁），故上開應有部分，應由被告范揚鵬、范揚騰公同共有繼承，則原告先位訴之聲明第一、二項關於請求被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云等6人、被告范揚鵬、范揚騰等2人分別就上揭3筆地號土地辦理繼承登記部分，自有必要，應併予准許。
㈡原告先位聲明第四項請求被告等人拆除甲、乙、丁、戊障礙
物，不得禁止或妨害原告通行部分，查，被告范金榮等人所有系爭310-1、309地號土地上，分別坐落之如附圖所示編號甲之鐵皮圍牆、編號乙之鐵絲網，及被告吳學超所有系爭51地號土地上所坐落如附圖所示編號戊之棚架，對外、對內均形成阻隔作用，不利於通行，編號甲之鐵皮圍牆，雖設有小門可供出入，但寬度不足供一車通行，通行不便，而編號乙鐵絲網、戊棚架等2處障礙物存在，並無實際功能與作用，且均阻礙原告之通行，從而，原告本於袋地通行權，訴請相關被告將上開障礙物拆除，亦屬有據。至被告吳學超所有系爭49地號土地上如附圖所示編號丁鐵絲網，可往兩側推開，有鑰匙便於開關，並兼有防閑功能，且被告吳學超具狀表示願提供原告鑰匙，故並無拆除之必要，故原告請求被告吳學超拆除編號丁鐵絲網之障礙物，尚非足取。據此，原告請求被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范靜云、范威松、范金松、范金彰、范金燕、范金安拆除如附圖所示編號甲之鐵皮圍牆、編號乙鐵絲網、被告吳學超拆除如附圖所示編號戊棚架等3處障礙物，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，並無理由。
肆、綜上所述，原告所有系爭51-1、306-1地號土地，與公路並無適宜之聯絡，確為袋地，應得通行周圍土地以至公路，從而，原告依民法第787條規定及繼承之法律關係，先位聲明請求被告范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云等6人、被告范揚鵬、范揚騰等2人分別就其被繼承人范乾隆、范金松所遺之同段310- 1、310、309地號土地所有權辦理繼承登記，並確認其對於被告范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安共有坐落同段310-1地號土地如附圖（下均同）編號A所示面積59平方公尺、坐落同段310地號土地如編號C所示面積246平方公尺、坐落同段309地號土地如編號E所示面積73平方公尺；對於被告財政部國有財產署所有坐落同段342地號土地如編號B所示面積24平方公尺、坐落未登錄土地如編號D所示面積9平方公尺、如編號F所示26公尺；對於被告陳杜貞妹所有坐落同段48地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號G所示面積214平方公尺；對於被告吳學超所有坐落同段49地號土地如編號J所示面積346平方公尺、同段51地號土地如編號L所示面積200平方公尺；對於被告吳學銘所有坐落同段50之1地號土地（現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號K所示面積15平方公尺；對於被告吳學潭、吳學銘共有坐落同段308地號土地（被告吳學銘應有部分3分之1所有權，現為受訴訟告知人蔡旌璋所有）如編號M所示面積7平方公尺，有通行權關係存在，並請求范金榮、范曾端妹、范煥源、張范秋桃、范鳳英、柯范文珍、范瀞云、范威松、范揚鵬、范揚騰、范金彰、范金燕、范金安拆除如附圖編號甲鐵皮圍牆、編號乙鐵絲網、被告吳學超拆除編號戊棚架等3處障礙物，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，礙難准許，應予駁回。
伍、末按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年臺上字第111號判決意旨參照）。查本件原告提起先位、備位之訴均主張確認通行權存在，業經本院認定原告先位有理由，已如前述，則原告備位訴之聲明，即無認定裁判之必要。
陸、又原告本件聲明請求為確認通行權存在及拆除通行權區域之障礙物，性質上不適於假執行，其所為假執行之聲請，應併予駁回之。按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2款規定甚明。本件原告欲通行被告等所有之土地，部分被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，本院援依上開規定，命部分勝訴之原告負擔訴訟費用。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，經本院審認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第81條第2款、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事第一庭審判長法 官 鄭政宗
法 官 王凱平法 官 羅紫庭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 王裴雯