臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第14號原 告 王秀珍訴訟代理人 張志朋律師被 告 黃惠良訴訟代理人 張玉琳律師
彭火炎律師被 告 林柳萍訴訟代理人 魏順華律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國103 年4 月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告黃惠良、林柳萍間於民國一百零一年十月二十四日就附表所示不動產所為之夫妻贈與行為，及於民國一百零一年十一月十二日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。
被告林柳萍應將附表所示不動產於民國一百零一年十一月十二日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告與被告黃惠良因訴外人劍揚股份有限公司（下稱劍揚公司）股權買賣爭議，於民國101 年2 月3 日在臺灣臺北地方法院民事調解庭以101 年度司他調字第6 號調解案件成立調解，雙方並簽訂調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）約定：被告黃惠良願於101 年8 月1 日原告交付訴外人劍揚公司625張股票予被告黃惠良之同時，給付原告新臺幣（下同）1,50
0 萬元及自99年1 月28日起至100 年12月31日止，按週年利率百分之5 計算之利息，合先敘明。
(二)詎料，於系爭調解筆錄所載101 年8 月1 日期限前，被告黃惠良委請訴外人即劍揚公司董事長錢正治通知原告，欲為延後給付之意，經原告委任律師於101 年7 月11日發函予以拒絕，並催告被告黃惠良仍應依上開調解內容於101 年8 月1日履行給付義務。嗣後，被告黃惠良委請律師致電原告之委任律師，表達希望可延至102 年2 月底再還款，並表示其名下有附表所示不動產（下稱系爭明湖路、金城一路房地），被告黃惠良同意將系爭房地設定抵押權予原告，倘於102 年
2 月底仍無法還清欠款者，則將該房地出售以清償積欠原告之欠款。對此，原告亦委請律師轉達被告黃惠良4 項條件，其中即包含被告黃惠良應立即將系爭房地設定抵押權予原告以擔保欠款。然被告黃惠良僅先給付系爭調解筆錄所載之部分利息予原告，經原告要求其就系爭房地須於101 年9 月30日前設定抵押權予原告，否則原告將向法院聲請強制執行，惟其初始同意配合原告設定該抵押權，後又表示其妻即被告林柳萍不同意，故而拒絕為該抵押權之設定。同時，被告黃惠良仍持續拖延付款時間，並於101 年10月12日透過律師明確表示將在101 年11月底還款。孰料，在同一段期間內，被告黃惠良與被告林柳萍正共謀脫產，且於101 年10月24日被告黃惠良即將名下所有系爭房地贈與予被告林柳萍，並辦理所有權移轉登記完畢。
(三)查，本件因被告黃惠良遲未依系爭調解筆錄內容返還欠款予原告，亦未依原告之要求將其所有之系爭房地設定抵押權予原告，原告遂以系爭調解筆錄為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行，經鈞院以101 年度司執字第34371 號強制執行事件受理在案。惟鈞院民事執行處就被告黃惠良所有之系爭房地辦理查封登記時，新竹市地政事務所竟回函表示，被告黃惠良所有之系爭房地已於101 年11月12日辦竣移轉登記，故無從辦理查封登記，是就被告2 人前揭違法脫產行為，原告已向臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）提起刑事損害債權之告訴，嗣經新竹地檢署以102 年度偵字第3553號對被告黃惠良提起公訴。
(四)茲查，本件被告2 人為同居共財之夫妻關係，被告林柳萍就被告黃惠良對原告所負之債務，應知之甚詳，是渠等以通謀虛偽之意思表示，共謀以夫妻贈與之方式脫產，已如前述，則其贈與行為及物權行為均屬無效。而被告2 人之贈與行為及物權行為既屬無效，原告當得依民法第113 條、第242 條代位被告黃惠良行使民法第767 條第1 項前段物上請求權，請求被告林柳萍塗銷所有權移轉登記。退步言之，若認無法證明被告2 人之行為係屬無效之通謀虛偽意思表示，因被告黃惠良名下財產中之不動產已全部贈與予被告林柳萍，車輛已超過10年幾無價值，所得絕大部分為小額之薪資，縱有較大額度之薪資，目前原告扣得金額亦所剩無幾，以原告對被告黃惠良債權超過1,500 萬元觀之，被告黃惠良將系爭房地贈與予被告林柳萍，客觀上已使其陷於無資力，而有害及原告債權，原告另得依民法第244 條第1 項規定，聲請撤銷被告2 人之詐害債權行為，並依同條第4 項規定請求被告林柳萍回復原狀即塗銷所有權登記。
(五)對被告抗辯所為之陳述：１被告等辯稱就系爭房地所有權之移轉登記，其2 人並無通謀
虛偽意思表示之情形，原告主張其2 人有此情形，應負舉證責任云云，惟查：
⑴就時間上之密接性而言，本件被告黃惠良之還款期限為10
1 年8 月1 日，然其自101 年7 月間即不斷希望原告同意延期還款，嗣於101 年10月12日更透過律師明確表示將在
101 年11月底還款，孰料，至101 年10月24日，被告黃惠良已將系爭房地贈與予被告林柳萍，並向新竹市地政事務所申請所有權移轉登記。顯見被告黃惠良將系爭房地贈與予被告林柳萍，目的在於脫產無訛。
⑵又就身分上之密切性而言，被告2 人為夫妻，被告林柳萍
豈會對被告黃惠良多年來積欠原告1,500 萬元「毫不知情」？且於原告多次表達將對被告黃惠良名下財產進行強制執行之際，被告林柳萍又「恰好」受贈被告黃惠良名下全部之不動產即系爭房地？而被告黃惠良在原告向其表達與對其名下財產為強制執行之際，而感念被告林柳萍對其夫妻照顧之情，故大方將名下財產贈與予被告林柳萍，而恰好規避原告聲請之強制執行？凡此種種，均與一般社會觀念迥異。
⑶被告等復辯稱坐落新竹市○○段 ○○○○號土地及其上同段
1987建號，即門牌號碼新竹市○○○路○○巷○○號6 樓建物（下稱系爭金城一路房地）被告林柳萍亦有出資；而坐落新竹市○○段○○○ ○號土地及其上同段274 建號，即門牌號碼新竹市○○路○○○○巷○○○ 號4 樓建物（下稱明湖路房地），係訴外人即林柳萍之弟資金挹注等情，為被告等臨訟之詞，原告否認之。且觀被告黃惠良之存摺，亦無從知悉被告林柳萍之弟等人是否有匯入款項予被告黃惠良，而對該匯入之目的為何亦無從得知。
２被告黃惠良固辯稱系爭調解筆錄內容為乃附對待給付同時履
行抗辯之條件，原告既迄今仍未交付訴外人劍揚公司股票62
5 張予被告黃惠良，自難謂援用同時履行抗辯權之被告黃惠良須對債權人負遲延責任；且訴外人劍揚公司之625 張股票價值已高於被告黃惠良所應給付之1,500 萬元，是原告仍持有該等股票，自無害於原告之債權，而無民法第244 條規定之適用云云。
⑴查本件原告對被告黃惠良之債權為對待給付之債權，於10
1 年2 月3 日系爭調解筆錄作成時，即已成立生效，僅於原告請求被告黃惠良給付時，被告黃惠良得主張同時履行抗辯而已，並非債權尚未有效成立，亦非債權尚不得行使。是若債權已有效成立，縱認尚未屆清償期，司法實務上均認為，係民法第244 條撤銷訴權所保全之債權。且被告行使同時履行抗辯權與否，與被告2 人之夫妻贈與行為是否為詐害債權行為，並無關係，原告當得依民法第244 條第1 項規定，聲請法院撤銷被告2 人間就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉登記。
⑵次查訴外人劍揚公司之股票自101 年之交易價格均為10餘
元，最後一次於103 年3 月6 日，係以每股25元的價格，一次賣出200 萬股，其中係何人、基於何原因所購買，已有疑問；復觀劍揚公司於103 年4 月10日劍文字第103004號函覆，亦未提出何證據可供憑採，則其所述該625 張股票有高過1,500 萬元之價值，是否真實，亦有疑問。而若上開股票確有如被告2 人所述之價值，則原告請求被告黃惠良應同時履行之。
⑶末以，被告2 人無償贈與行為是否該當民法第244 條第1
項規定而應予撤銷，本與原告有無聲請強制執行無關，更不以原告已於執行程序中為對待給付為其要件，是縱原告尚未聲請強制執行，或於執行中尚未為對待給付，然被告
2 人之無償贈與行為導致被告黃惠良陷於無資力者，即有該條規定之適用。退萬步言，因對待給付之提出係可補正事項，若民事執行處認聲請人有提出對待給付之必要者，應要求聲請人補正，而非強制執行之聲請自始無效。是若認原告聲請強制執行需已提出對待給付為要件者，原告業已依鈞院要求為清償提存，此有卷附提存書可參，應認已符合對待給付之提出。
(六)綜上，爰依民法第 87條、113條、242條及767條之規定，請求如先位聲明所示；另依民法第 244條第1、4項之規定，請求如備位聲明所示：
１先位聲明：
⑴確認被告黃惠良及被告林柳萍就附表所示之不動產，於10
1 年10月24日所為之夫妻贈與行為，及以該贈與行為為原因，於101 年11月12日所為之所有權移轉行為均無效。
⑵被告林柳萍應將新竹市地政事務所於 101年11月12日以夫
妻贈與為原因，就附表所示不動產所為之所有權移轉登記塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
２備位聲明：
⑴被告黃惠良及被告林柳萍就附表所示之不動產，於101 年
10月24日所為之夫妻贈與行為，及以該贈與行為為原因，於101 年11月12日所為之所有權移轉行為應予撤銷。
⑵被告林柳萍應將新竹市地政事務所於101 年11月12日以夫
妻贈與為原因，就附表所示不動產所為之所有權移轉登記塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告黃惠良部分：１被告黃惠良為國立清華大學電子工程研究所講座教授，因其
創辦之光電產業即訴外人劍揚公司、樂福太陽能股份有限公司須資金投入，被告黃惠良遂以其所有之訴外人劍揚公司股票625 張，每股以低於當時股價30至35元之優惠價格即每股24元，總計1,500 萬元出售予原告，用以挹助公司研發營運。而因被告黃惠良在外工作投身產學，伊配偶即被告林柳萍除在曙光小學任職外，尚須操持家務、教養子女，使被告黃惠良得專心發展事業。被告黃惠良購買系爭金城一路房地時，被告林柳萍亦有出資；而系爭明湖路房地，則原為訴外人即被告林柳萍之弟林安德即林柳鷹所有，為使被告黃惠良可貸得資金挹注研究發展，復登記於被告黃惠良之名下。是被告黃惠良創業艱辛，均賴被告林柳萍及其娘家家人體恤幫忙，則被告黃惠良本於對妻及娘家家人付出幫忙之感謝，遂將系爭房地所有權移轉登記予被告林柳萍。
２原告雖主張被告2人就系爭房地所有權之移轉屬通謀虛偽意
思表示云云。但查，被告林柳萍與原告素不相識，亦不知被告黃惠良與原告間之股務糾紛，系爭房地並非係為通謀虛偽移轉。
３至原告另主張基於撤銷權之行使，原告得請求撤銷被告2 人
間就系爭房地所為之贈與行為及所有權移轉登記乙節，被告黃惠良亦否認之。查原告既未為對待給付，而非得行使請求原告給付1,500 萬元本息之債權，則本件自無民法第244 條之撤銷訴權可言。又該625 張訴外人劍揚公司之股票既為原告所執有，而非為被告黃惠良所處分，則難謂原告負有同時履行抗辯之對待給付債權，因被告行為致受損害而得行使撤銷權。復且，該625 張訴外人劍揚公司之股票均有相當之價值，加計被告黃惠良另持有110,000 股劍揚公司股票，合計735,000 股，依劍揚公司103 年4 月10日劍文字第103004號函覆內容，其中100 、101 年發行500 萬股、250 萬股，每股價格為25元，以每股25元計算上開735,000 股，股票價值顯逾原告所主張之1,500 萬元，並非被告黃惠良之財產不足以清償或擔保原告之債權，本件自難謂已該當民法第244 條規定「有害及債權」之構成要件。
４綜上，爰答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(二)被告林柳萍部分：１被告林柳萍自91年7 月起迄今，多居住於加拿大。而被告林
柳萍對於被告黃惠良開設公司乙事，始終反對，夫妻2 人每每談論有關公司經營之話題，鮮有不生爭執者，久而久之，彼此已有默契，儘量避開談論公司經營之話題，以免因爭吵徒增嫌隙，加以被告林柳萍長時間居住加拿大後，平時僅能以電話與被告黃惠良聯繫，通話內容亦主要關心被告黃惠良之起居飲食及行車安全等日常生活事務，因此被告林柳萍對於被告黃惠良在公司經營上與何人發生債權債務關係，實不知情。
２原告既主張被告2 人間就系爭房地之贈與為雙方通謀之虛偽
意思表示，而此事實為被告林柳萍所否認，原告即應就此事實，負舉證之責任。蓋：
⑴本件原告與被告黃惠良係於101 年2 月3 日成立調解，然
被告林柳萍於100 年12月14日離境前往加拿大，101 年5月6 日始由加拿大入境臺灣，嗣於同年5 月11日復行出境之情，已如上述，顯見原告與被告黃惠良成立前開調解之際，被告林柳萍並未在臺灣之事實，堪可確認。至於被告
2 人雖係夫妻關係，惟被告林柳萍自91年7 月起即長時間居住在加拿大，則在無其他積極證據之情形下，尚不能僅憑被告林柳萍收受被告黃惠良之贈與，即遽行推認其知悉被告黃惠良依系爭調解筆錄願於101 年8 月1 日給付原告1,500 萬元，並與被告黃惠良基於損害原告債權之意思共謀脫產。且查，原告前以被告2 人共謀脫產至原告之強制執行難以實現，並損及原告債權為由，向新竹地檢署提出毀損債權之告訴，該署檢察官亦據上開理由，對被告林柳萍為不起訴處分，再議後亦經駁回。
⑵再者，原告與被告林柳萍素昧平生，且原告於系爭調解筆
錄約定之給付期限101 年8 月1 日屆至，原告有無向被告黃惠良催告，被告林柳萍並不清楚，厥為重要者，乃原告未曾向被告林柳萍提及被告黃惠良已屆期應給付1,500 萬元之事，而被告黃惠良本人亦未告知，復觀原告主張調解筆錄所定期限屆至前後，被告黃惠良多次拖延付款之時間即101 年7 月間至101 年9 月初，惟當時被告林柳萍係遠在加拿大，而非居住在臺灣，是其表示不知被告黃惠良與原告間之股票或債權債務糾紛等語，絕非避就之詞。
⑶至於原告主張被告黃惠良初始同意配合原告將系爭房地設
定抵押權，後又表示因被告林柳萍不同意，故拒絕為該抵押權之設定乙節，殊非事實，原告所提出101 年10月12日律師電子郵件內容，並無法認定被告林柳萍知悉設定抵押權之事，且不同意設定等情。換言之，原告藉詞被告林柳萍不答應設定抵押權之事，意欲證明被告2 人共謀脫產，難以憑採。
⑷實則，系爭金城一路房地雖係清華大學輔建而登記在被告
黃惠良名下，但當時被告林柳萍在曙光小學及科學園區實驗小學教書有工作所得，亦出資不少；另系爭明湖路房地則原係訴外人即被告林柳萍之胞弟林安德即林柳鷹所有，其至美國前出售予被告黃惠良，被告黃惠良亦僅支付40萬元，其餘價金迄未支付，但為利於被告黃惠良向金融機構融資貸款，於100 年1 月6 日過戶登記在被告黃惠良名下；此外，被告黃惠良在外自行創業，訴外人即被告林柳萍之胞弟林柳天及林輝豪等人均有挹注資金協助。從而，被告黃惠良贈與被告林柳萍其本有出資及原屬其胞弟之房地予被告林柳萍，並無違日常生活經驗，殊難單純以被告林柳萍收受被告黃惠良有關系爭房地之贈與，即認定係被告
2 人出於通謀虛偽而成立。３而被告林柳萍之母即訴外人鄺春娥係緬旬華僑，已有70年未
曾返回緬旬，茲因年歲甚大，一直盼望有生之年能返回出生地，伊為圓母親之夢，遂於101 年10月3 日陪伴母親自加拿大入境臺灣，並在臺灣申請緬旬簽證後，繼於101 年10月13日與母親離境前往緬旬，於緬旬停留7 日後，再於101 年10月20日自緬旬入境臺灣，且於臺灣停留6 日，於101 年10月26日由臺灣出境前往加拿大。本件系爭房地所有權之移轉，係被告林柳萍暨其母返臺期間，被告黃惠良向伊表示「妳嫁給我這麼多年，孩子教養得很好，且妳娘家多方幫忙，為了表達謝意，要將名下的房地過戶給妳」等語，伊聞此言，一方面想，是否因伊母親亦在臺灣，被告黃惠良為使年邁岳母知悉其對伊很好，致有贈與系爭房地之舉措；另方面，亦認為伊受之無愧，乃同意被告黃惠良將系爭房地過戶在自己名下。實則，被告林柳萍並不認識原告，未曾聽聞被告黃惠良提及原告，亦不清楚被告黃惠良與原告間有所謂股票之財務糾紛，更不知渠等就此財務糾紛有於法庭成立調解，何來有原告所聲稱為損害其債權而移轉系爭房地所有權之可言。
４又依系爭調解筆錄內容之記載，被告黃惠良應於原告交付62
5 張訴外人劍揚公司股票之同時，始有給付1,500 萬元本息之義務，即二者間存有同時履行抗辯之關係，然原告未按系爭調解筆錄之約定，交付或提存訴外人劍揚公司股票625 張予被告黃惠良，則原告向被告黃惠良請求給付1,500 萬元之債權，即受有妨礙，原告尚難逕為行使。申言之，原告之請求權在其未為對待給付前既無法行使，何來被告2 人詐害其債權之可言？又何來原告受有損害之餘地？原告備位聲明請求依民法第244 條第1 項、第4 項規定，聲請法院撤銷被告
2 人之贈與行為並回復原狀云云，應屬無據。況依劍揚公司
103 年4 月10日劍文字第103004號函檢附之股票明細交易資料所示，劍揚公司股票最近之交易價格每股係25元，則該62
5 張股票之現值即已逾1,500 萬元，被告黃惠良自無財產不足清償原告，以致害其債權之情形，則原告依民法第244 條第1 項、第4 項行使撤銷權，亦難認屬有據。
６綜上，爰答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告林柳萍為被告黃惠良之配偶，有被告2 人之戶籍謄本可稽（見本院審重訴卷第82頁）。
(二)被告黃惠良前以其所有之訴外人劍揚股份有限公司（下稱劍揚公司）股票625 張（625,000 股），每股24元，總計1,50
0 萬元之價格售予原告。
(三)被告林柳萍自91年7 月起迄今之入出境資料詳如被證1 入出國日期證明書（見本院審重訴卷第149 頁）。
(四)原告對被告黃惠良提起返還價金之訴訟，經臺灣臺北地方法院以101 年度司他調字第6 號受理，且經兩造於101 年2 月
3 日調解成立，其調解內容為「被告（即被告黃惠良）願於民國101 年8 月1 日於原告交付劍揚股份有限公司所發行陸佰貳拾伍張股票予被告之同時，給付原告新臺幣壹仟伍佰萬元及自民國99年1 月28日起至100 年12月31日止，按週年利率百分之五計算之利息」等語，而原告至提起本件訴訟時，並未交付訴外人劍揚公司所發行625 張股票，被告黃惠良亦未給付原告1,500 萬元，有調解筆錄附卷可稽（見本院審重訴卷第10-11 頁）。
(五)被告林柳萍100 年12月14日出境至101 年5 月6 日始入境，系爭調解筆錄於101 年2 月3 日在臺灣臺北地方法院民事調解庭成立時，被告林柳萍在加拿大，並不在臺灣，有其入出國日期證明書足憑（見本院審重訴卷第149 頁）。
(六)新竹市○○路○○○○巷○○○ 號4 樓建物（下稱系爭明湖路房地）原為被告林柳萍胞弟即林安德即林柳鷹所有，嗣於100 年
1 月6 日以買賣為原因，移轉登記在被告黃惠良名下，及於
100 年1 月13日由被告黃惠良向訴外人有限責任新竹第一信用合作社申貸設定最高限額抵押權登記；又新竹市○○○路○○巷○○號6 樓建物（下稱系爭金城一路房地）原均登記在被告黃惠良名下。嗣於101 年11月12日，被告黃惠良以夫妻贈與為原因，將系爭明湖路及金城一路房地均移轉登記予被告林柳萍，有土地及建物謄本在卷可查（見本院審重訴卷第32-43 、83-93 頁）。
(七)原告持系爭調解筆錄作為執行名義具狀向本院聲請對被告黃惠良名下之財產為強制執行，經本院以101 年度司執字第34
371 號受理強制執行程序，並於101 年11月12日以新院千10
1 司執文字第34371 號函就被告黃惠良所有系爭不動產為查封登記，經新竹市地政事務所於101 年11月16日以新地登字第0000000000號函覆系爭不動產已於101 年11月12日辦竣移轉登記，無從辦理查封登記，有查封登記函、新竹市地政事務所函文可參（見本院審重訴卷第44-47 頁）。
四、本院之判斷：原告主張：原告與被告黃惠良因訴外人下稱劍揚公司股權買賣爭議，於101 年2 月3 日在臺灣臺北地方法院以101 年度司他調字第6 號成立調解，雙方並簽訂調解筆錄約定「被告黃惠良願於101 年8 月1 日原告交付訴外人劍揚公司625 張股票予被告黃惠良之同時，給付原告1,500 萬元及自99年1月28日起至100 年12月31日止，按週年利率百分之5 計算之利息」，詎料被告黃惠良未依調解內容履行，且於101 年11月12日將名下所有系爭明湖路及金城一路房地所有權移轉登記予予其妻即被告林柳萍，登記原因為「夫妻贈與」，茲查，本件被告為夫妻關係，被告林柳萍就被告黃惠良對原告所負之債務，應知之甚詳，渠等以通謀虛偽之意思表示，共謀以夫妻贈與之方式脫產，則其贈與行為及移轉行為均屬無效，爰依民法第113 條、第242 條代位被告黃惠良行使民法第
767 條第1 項前段之物上請求權，請求被告林柳萍塗銷所有權移轉登記；退步言之，若認無法證明被告之行為係屬無效之通謀虛偽意思表示，因被告黃惠良名下車輛已超過10年幾無價值，所得絕大部分為小額之薪資，目前原告扣得金額亦所剩無幾，以原告對被告黃惠良債權超過1,500 萬元觀之，被告黃惠良將系爭房地贈與予被告林柳萍，客觀上已使其陷於無資力，而有害及原告債權，爰依民法第244 條第1 項規定，聲請撤銷被告2 人之詐害行為，並依同條第4 項規定請求被告林柳萍回復原狀即塗銷所有權登記等情。被告黃惠良則以：系爭房地並非係為通謀虛偽移轉；況原告既未為對待給付，而非得請求原告給付1,500 萬元本息之債權，自無民法第244 條之撤銷訴權可言；又該625 張訴外人劍揚公司之股票均有相當之價值，被告黃惠良另持有110,000 股劍揚公司股票，合計735,000 股，以每股25元計算，股票價值顯逾原告所主張之1,500 萬元，自難謂已該當民法第244 條規定之「有害及債權」構成要件等語置辯。被告林柳萍則以：被告2 人雖係夫妻關係，惟被告林柳萍自91年7 月起即長時間居住在加拿大，尚不能僅憑被告林柳萍收受被告黃惠良贈與系爭明湖路與金城一路房地，即推認其與被告黃惠良基於損害原告債權之意思共謀脫產，本件姑不論被告黃惠良贈與系爭房地給被告林柳萍之真意為何，被告林柳萍係出於受贈與之真意而為意思表示，尚難逕認本件贈與契約為通謀而虛偽意思表示等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告間就附表所示明湖路及金城一路房地所為之夫妻贈與及移轉登記行為，是否是通謀虛偽意思表示所為而屬無效？原告得否代位被告黃惠良訴請被告林柳萍塗銷所有權移轉登記？㈡被告間就附表所示明湖路及金城一路房地以夫妻贈與為登記原因所為之移轉登記，是否害及原告之債權而構成詐害行為？原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定訴請撤銷，並請求塗銷所有權移轉登記，是否有理由？茲分述如下：
(一)原告未能舉證證明被告間就附表所示明湖路及金城一路房地之夫妻贈與及移轉登記行為，為通謀虛偽意思表示，故原告代位被告黃惠良訴請被告林柳萍塗銷房地所有權移轉登記，為無理由：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。次按相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固定有明文。惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。亦有最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決足資參酌。
所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。
２查原告前對被告黃惠良提起返還價金之訴訟，經臺灣臺北地
方法院以101 年度司他調字第6 號成立調解，其內容為「被告黃惠良願於101 年8 月1 日於原告交付劍揚股份有限公司所發行625 張股票予被告黃惠良之同時，給付原告1,500 萬元及自99年1 月28日起至100 年12月31日止，按週年利率百分之5 計算之利息」；被告黃惠良並未依上開調解內容履行，反而於101 年11月12日以夫妻贈與為原因，將其名下之系爭明湖路及金城一路房地均移轉登記予被告林柳萍等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈣㈥點）。原告固主張：就時間上之密接性及身份上之密切性而言，顯見被告黃惠良將系爭房地贈與予被告林柳萍，目的在於脫產。惟查，被告林柳萍並非原告與被告黃惠良返還價金事件之當事人，亦非該案證人，而未參與該民事事件，且被告林柳萍長年旅居國外，於100 年1 月22日出境，100 年9 月19日始再入境，停留
3 日，於100 年9 月21日出境，100 年10月8 日入境，停留約2 個月餘，100 年12月14日出境，101 年5 月20日入境，停留11日，101 年5 月30日出境，101 年10月3 日入境，停留11日，101 年10月13日出境，101 年10月20日入境，停留
7 日，101 年10月26日出境，102 年2 月28日始再度入境，有被告林柳萍入出國日期證明可稽（見本院審重訴卷第149頁），是被告林柳萍長期居留國外，僅短期返台洵堪認定，雖被告2 人為夫妻，然被告林柳萍長期旅居國外已如上述，則被告黃惠良是否曾告知被告林柳萍其移轉系爭明湖路及金城一路房地之原因，此節未據原告舉證證明，縱使被告林柳萍取得被告黃惠良系爭明湖路及金城一路房地之時間點可議，又縱使被告黃惠良出於脫產之目的移轉房地所有權予妻子即被告林柳萍，惟「所謂通謀虛偽意思表示，相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示」，已如前述，既無事證足資證明被告林柳萍無受贈之意思，而與被告黃惠良相與為非真意之合意，自難僅因被告2 人間有特殊親誼關係，即謂系爭夫妻贈與係通謀虛偽成立。
３承上，原告既未能證明被告間就系爭明湖路及金城一路房地
之夫妻贈與及所有權移轉登記係通謀而為虛偽意思表示，則其訴請確認被告2 人間之贈與行為及所有權移轉行為均無效；並請求被告林柳萍應將系爭明湖路及金城一路房地所為之所有權移轉登記塗銷，即非有據，礙難准許。
二、被告間就附表所示明湖路及金城一路房地以夫妻贈與為登記原因所為移轉登記，害及原告之債權；原告依民法第244 條第1 項、第4 項之規定訴請撤銷，並請求塗銷所有權移轉登記，為有理由：
１按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1項、第4 項前段分別定有明文。即撤銷債務人所為之無償行為者，祇須具備：㈠債務人所為係法律行為；㈡法律行為有害於債權人；㈢法律行為係以財產權為目的。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323 號、48年台上字第1750號判例意旨參照）。而所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207 號判決要旨參照）。
２查，被告黃惠良於101 年11月12日以「夫妻贈與」為原因，
將系爭明湖路及金城一路房地均移轉登記予被告林柳萍，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈥點）。惟被告以：原告既未為對待給付，即不得行使請求原告給付1,500 萬元本息債權，而無民法第244 條之撤銷訴權可言，資為抗辯。惟按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧，或遽將原告之訴駁回（最高法院39年台上字第902 號、29年上字第895 號判例參照）。當事人一方援用民法第264 條之同時履行抗辯權時，僅有暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權；故法院因被告行使此項抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決；是原告就假執行之本案訴訟如獲得勝訴判決確定者，雖其判決附有同時對待給付之裁判，就原告訴請判決之訴訟標的而言，仍不失為全部勝訴，僅原告未為給付前，不得就被告應有之給付聲請強制執行（最高法院92年度台抗字第376 號裁定參照）。準此可知，對待給付判決或調解內容，僅係限制原告行使請求權時所附加之條件，於原告未為對待給付前，不得請求被告給付，或就被告應為之給付聲請強制執行，並非原告債權未成立或生效，其理自明。而民法第244 條撤銷訴權之行使，係債務人之法律行為，有害於債權人之權利時，債權人得聲請法院撤銷其詐害行為，以保護其權利，其非請求債務人給付或聲請強制執行甚明，基此，請求撤銷債務人詐害行為，與債權人之債權是否附加對待給付之條件，要屬二事，而不相涉，被告辯稱原告未為對待給付前，不得行使民法第244 條之撤銷訴權，核屬無據，難認正當。
３被告復以：原告有持625 張劍揚公司之股票均有相當之價值
，被告黃惠良另持有110,000 股劍揚公司股票，合計735,00
0 股，以每股25元計算，股票價值顯逾原告所主張之1,500萬元，自難謂已該當民法第244 條規定之「有害及債權」構成要件等語置辯。查被告黃惠良持有110,000 股劍揚公司股票，有劍揚公司基本資料查詢明細畫面及被告黃惠良之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院重訴卷第70頁、審重訴卷第70頁）。而原告持有劍揚公司625 張股票共計625,000 股，亦有系爭調解筆錄可參。又劍揚公司為未上市上櫃公司，為兩造所不爭執，經函劍揚公司請其提供101年2 月3 日迄今劍揚公司之股票交易轉讓過戶資料，該公司函覆兩次增資認購之發行條件分別為：一是發行5,000,000股，發行價格為新臺幣25元，認購繳款期間100年2月21日至
101 年10月9日；另一則發行2,500,000股，發行價格新臺幣25元，認購繳款期間101年11月23日至103年2月17日，該公司並彙整編製101年2月23日至103年3月31日之股票交易明細到院（見本院重訴卷第60-63頁）。細繹上開股票交易明細，劍揚公司增資認購之股票發行價格確為25元，且偶有以每股25元買賣之情形，惟整體觀之，究屬極少數之交易，大體而言，該公司股票每股交易價格介於10至20.5元之間，尤其被告黃惠良應按系爭調解筆錄履行之101年8月1日或被告2人移轉登記系爭明湖路及金城一路房地之101年10、11月期間，劍揚公司股票之買賣交易價格除「現增認購」外，均未高於15元，且絕大多數交易為每股11、12元，此有劍揚公司之股票交易明細在卷可參（見本院重訴卷第60-63頁），本件起訴後之102年12月12日、103年3月6日雖有以每股25元買賣或「現增認購」之交易情形，惟究屬少數，且購買人不明，不具參考價值；基此，縱以每股15元計算被告所指之735,000股股票價值（即原告應對待給付之625,000股及被告黃惠良持有之110,000股），亦僅11,025,000元，其金額仍小於被告黃惠良積欠原告之15,000,000元債務，而有害及原告之債權。況且，茍如被告所辯，即劍揚公司735,000股之股票價值超逾原告之1,500萬元債權，被告黃惠良何以遲不依調解內容履行，由此益證被告所辯不足採信，其2人所為夫妻贈與及移轉登記行為有害於原告之債權，足堪證定。
４綜上，被告黃惠良對原告負有系爭調解筆錄所示之1,500 萬
元債務，即對原告負有清償責任，詎被告黃惠良於上開債務未清償前，竟於101 年10月24日將如附表所示之系爭明湖路及金城一路房地無償贈與其妻即被告林柳萍，顯已減少其一般財產，影響其清償全部債務之能力，致原告之債權有履行不能或行使困難之情形，則被告間上開贈與之無償行為顯有害於債權人即原告之債權，依上開規定及說明，原告自得訴請撤銷被告2 人間如附表所示明湖路及金城一路房地所為之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為，並將對被告林柳萍所為之所有權移轉登記予以塗銷。
(三)末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件原告先位之訴主張被告通謀虛偽意思表示，而請求確認被告間就系爭明湖路及金城一路房地所為之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為均無效，及塗銷所有權移轉登記，因未盡舉證責任，故原告先位之訴並無理由，本院自應就原告備位之訴加以裁判。而原告備位之訴主張依據民法第244條第1 、4 項之規定，求為判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 許榮成┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表（系爭明湖路房地） │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│1 │新竹市│ │南湖 │ │428 │旱│70.39 │10000分之38 │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │山坡地保育區、丙種建築用地 │├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤│2 │新竹市│ │南湖 │ │435 │建│37.86 │10000分之38 │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │山坡地保育區、丙種建築用地 │├─┼───┼────┬───┬───┬──────┬─┬─────┬──────┬────────┤│3 │新竹市│ │南湖 │ │455 │建│6951.25 │10000分之38 │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │山坡地保育區、丙種建築用地 │└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ 最低拍賣價格 ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ (新臺幣元) ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤│1 │274 │新竹市 ○○段│住家用│四層：42.98 │含陽台6.68│ 全部 │ ││ │ │455地號 │、鋼筋│合計：42.98 │平方公尺，│ │ ││ │ │--------------│混凝土│ │共有部分30│ │ ││ │ │新竹市○○路10│造、5 │ │0、331建號│ │ ││ │ │50巷216號4樓 │層 │ │及一切附屬│ │ ││ │ │ │ │ │建物 │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴─────────┤│ │備考│ │└─┴──┴────────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表（系爭金城一路房地） │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 最低拍賣價格 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ (新臺幣元) │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┼────────┤│1 │新竹市│ │光復 │ │428 │建│2677.00 │592589分之14│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │040 │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┴────────┤│ │備考 │ │└─┴───┴───────────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬─────────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ 最低拍賣價格 ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ (新臺幣元) ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼─────────┤│1 │1987│新竹市 ○○段│住家用│六層：123.75 │含陽台17.4│ 全部 │ ││ │ │428地號 │、鋼筋│合計：123.75 │6平方公尺 │ │ ││ │ │--------------│混凝土│ │、共有部分│ │ ││ │ │新竹市○○○路│造、7 │ │1996建號及│ │ ││ │ │52巷19號6樓 │層 │ │一切附屬建│ │ ││ │ │ │ │ │物 │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴─────────┤│ │備考│ │└─┴──┴────────────────────────────────────────────┘