臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第135號原 告 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 吳甲元律師被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 沈政雄律師受 訴 訟告 知 人 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 楊育叡
邱淑芳周佳陵上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年11月26日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項、第67條之1 條、第58條第1 項定有明文。查，原告於民國73年3 月間購得坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○ ○○○○○○ ○號共計19筆土地，及坐落前揭土地上門牌號碼新竹市○○街○ 號之房屋後，新竹市政府於87年將系爭建物指定為市定古蹟，且拒絕原告變更系爭土地為商業用地之申請，致被告應負債務不履行之責，是以本件系爭不動產之瑕疵及後續之債務不履行責任，是否同為可歸責於新竹市政府而應負債務不履行損害賠償責任，於新竹市政府有法律上之利害關係，為保障其權利，本院依原告之聲請對其為訴訟告知，新竹市政府雖到庭並具狀陳述意見，惟以其主張與兩造均有不同而未聲明參加本件訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告於民國73年3 月間標售坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○ ○○○○○○ ○號，共計19筆土地，及坐落前揭土地上門牌號碼新竹市○○街○ 號之房屋（以下合稱系爭不動產）。標售公告特別表明系爭土地屬「商業區」。原告於同年月6 日以新臺幣（下同）66,788,000元向被告標得上揭土地後，被告曾依標售公告第3 項第8 點，以73年3 月7日（73）府財產字第2485號函通知原告應於開標後10日內先付地價款百分之30。上開地價款，扣除押標金6,523,00
0 元抵繳外，應再繳13,513,400元。原告據該通知於同年月15日如數繳付第一次價款。嗣因原告對系爭土地是否為「商業區」存有疑義，故於簽訂買賣契約暨繳納百分之70餘款前之同年月26日，去函被告請其查明。經被告於同年月30日，以（73）府財產字第35139 號函復原告，保證系爭土地確屬「商業區」。原告據此保證遂與被告辦理簽約，並依約於於同年4 月27日繳付餘款，而終於同年7 月2日辦理移轉登記，取得前揭不動產之所有權。
（二）原告自73年年6 月1 日起迄至同年8 月8 日止，迭向新竹市政府申請建築線指示，準備興建商業大樓，竟均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定。迨至87年12月29日，市政府突將系爭土地上之日據時期建築物及大門，逕行指定為市定古蹟，原告當時購地預計以3 年半時間興建一棟地上9 層，地下5 層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益興建商業大樓之計畫，因系爭土地欠缺被告所保證之品質而落空，致原告受有租金利益之損害。為此原告業於88年9 月訴請被告賠償因此一債務不履行致生之部分損害（本院88年度重訴字第151 號），終經最高法院99年度台上字第602 號判決確定（下稱前案），判令被告應負瑕疵擔保責任，賠償原告77年初至87年底之損害。
（三）惟因原告因被告債務不履行所致之租金損害仍持續發生，原告遂於102 年11、12月間兩度發函請求被告按前案所認原因事實及標準，續行賠償原告自88年初至102 年底止之損害，計139,092,554 元。被告卻以系爭不動產業於89年
9 月29日變更為商業區等由，主張瑕疵治癒，拒絕賠償。然因新竹市政府於87年12月29日將系爭土地上之日據時期建築及大門，逕行指定為市定古蹟，是縱系爭土地縱89年
9 月29日變更為商業區，原告實際上仍無法將系爭土地上之建物拆除以興建辦公大樓出租，易言之，系爭債務自87年12月29日起業已由「不完全給付」之債轉變為「一部給付不能」之債；而指定古蹟雖係新竹市政府所為，然若非因被告於契約成立之初遲未依債務本旨給付商業區用地以供原告興建商業辦公大樓，亦無指定古蹟之可能，即本件今並無於系爭土地使用分區已變更為商業區用地後，卻仍無法按原預定計畫利用之情，是被告就系爭債務之給付不能顯可歸責，依民法第226 條規定，原告即得請求被告賠償損害。
（四）對於被告抗辯所為之陳述：
１、被告稱本件與前案為同一事件，不得更行起訴，惟查，兩者雖當事人同一，然原告於前案請求者係自77年至起訴之87年為止之可得預期租金損失此等債務不履行及瑕疵擔保之損害，本件原告則請求88年迄今103 年之損害賠償，損害發生原因事實並非同一，且訴之聲明金額完全不同、請求權基礎亦概不相同，自非同一事件。
２、本件當事人與前案當事人皆為同一，本件重要爭點：「是否有可歸責於被告之事由而給付不能或不完全給付；或物有無瑕疵？」實與前案判決即臺灣高等法院96年度上更㈢字第127 號判決兩造當事人爭執之點完全一致，是就系爭土地於交付時，欠缺被告所保證之品質，且乃可歸責於被告之事由致不完全給付及給付不能，自有發生爭點效。復且，前開高等法院判決經最高法院認定並無判決違背法令，而被告所辯尚非屬新訴訟資料而足以推翻前案判決，僅係前案已為之舊有攻擊防禦方法，非史爭點效之例外情形，本件仍應受前案判決之爭點效拘束。
３、本件原告請求者為自88年起因被告遲未補正瑕疵所生之遲延損害賠償，或因欠缺保證品質所受之損害，或因一部不完全給付無實益之履行損害賠償，皆與原本債權分離而為獨立債權，其每年重新產生之損害，迄至本件103 年起訴為止，尚無罹於15年時效。被告有謂瑕疵已於89年補正，然於被告給付遲延之狀態中，依民法第231 條，仍應就不可抗力之損害，即系爭建物因16年時間經過，於87年遭指定為古蹟此等損害，負賠償之責，且被告嗣後於89年補正瑕疵之情形，對原告已無商業用途之利益，則原告仍得依民法第232 條規定，請求被告賠償因不履行所生之損害，原告以前案高等法院判決所確認之所失利益算法計算，於
102 年12月23日以存證信函送達被告，已於15年內因請求而中斷時效，並於6 個月內為本件起訴，亦尚未罹於時效。
４、被告輕率出售尚有爭議之系爭不動產，且簽約時一再保證，已屬於給付不符債之本旨之不完全給付，且為可歸責於被告之事由，又從73年簽約至89年系爭土地變更為商業用地為止之16年間，被告從未企圖補正該土地之瑕疵，僅將所有責任推由原告自行救濟或歸責於新竹市政府未配合辦理，其最後遭市政府指定系爭建物為市定古蹟，自為被告怠惰補正瑕疵之不作為所致，仍屬可歸責於被告之事由致不完全給付或給付不能，可見被告明知系爭不動產有土地用途重大爭議，卻仍標售一機關用地予原告，且特約保證為商業用地致買受人即原告誤信而簽約繳款，則其瑕疵於交付前已然存在於系爭不動產，係可歸責於被告，非參加人，依最高法院77年度第7 次民事庭會議決議㈠及85年台上字第2229號、86年台上字第3083號判決意旨，不完全給付之債務不履行與物之瑕疵擔保責任係併存關係，原告自得擇一行使權利。
５、被告稱前案判決之鑑定報告並未參酌89年變更為商業用地此一情事變更，其計算基礎有誤，復稱系爭土地應仍有剩餘建築之可能，以及系爭建物雖遭古蹟指定，惟依文化資產保存法應可享有容積移轉之補償措施，應計入此依補償利益等語，然依民事訴訟法第277 條規定，被告就此有利於已之事實負舉證責任。
（五）綜上，原告有依民法第227 條及第360 條前段規定之債務不履行損害賠償請求權，或依民法第226 條之損害賠償，提起本件訴訟，請求本院擇一為原告有利判決，並聲明：
１、被告應給付原告139,092,554 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件與前案判決為同一事件不得更行起訴：原告主張前案所請為77年初至87年底之損害，本件則請求續行賠償88年初至102 年底止後續再生之租金利益損害。
惟原告於前案請求與本件請求，均係基於同一原因事實所生依民法第227 條、第360 條前段規定之債務不履行損害賠償債權，但原告於前案並未表明僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求。原告於本件就剩餘部分88年初至102 年底止為請求時，方稱前案請求為部分損害，似為保留之主張，與一部請求殊有未合。原告復就同一原因事實所生債務不履行損害賠償債權更行起訴請求，自應不予准許。
（二）前案判決於本件無爭點效：原告於前案請求至87年年底所受損害及所失利益，而判決理由所認係屬機關用地，故認為系爭土地不具有被告保證商業區之品質。但系爭土地已於89年7 月29日由新竹市政府將系爭土地使用分區變更為商業區而無欠缺原告所主張之品質，此一新訴訟資料之存在，前案判決並未審酌，亦未經兩造為辯論。又關於損害金額之計算，於本件原告主張88至102 年所受損害之期間內，系爭土地已劃定為商業區，此計算之基礎既與前案判決不同，且原告委請鑑價公司計算預期收益，自屬於新訴訟資料之提出，關於其主張所受損害之計算，自不受前案判決關於損害額判斷之爭點效所及。
（三）本件原告請求已罹於時效：無論原告係基於物之瑕疵擔保、給付不能、給付遲延、給付遲延後又轉為一部給付不能等請求權基礎，所圖無非在主張系爭土地不具有商業區之品質瑕疵而生債務不履行之損害賠償。然原告所主張之上開瑕疵，於契約成立及履行時即已存在，故其請求債務不履行之損害賠償請求權，被告於73年7 月2 日辦理所有權移轉登記予原告時，原告即可行使（最高法院55年度台上字第1188號判例參照），原告遲至103 年始起訴主張之，顯已罹於時效。
（四）系爭土地未缺少所保證之品質，新竹市政府以其機關用地為由否准原告申請指定建築線後，未依訴願決定意旨重為核准處分，原告未依法提起行政救濟而主張受有損害，並非可歸責於被告：
１、原告買受被告之土地，已於89年7 月29日由參加人將系爭土地或變更為商業區，則於此時已無給付不能或不完全給付之情形，且符合原告所主張被告應予保證之買賣品質，即於此時起，原告已得於系爭土地上，從事建築行為，被告並無未依債務本旨給付或缺少保證之品質。至於原告無法將系爭土地上之建物拆除已興建辦公大樓出租，係因參加人於87年12月29日將坐落於系爭土地上之日據時期建築物及大門，逕行指定為市定古蹟所致，非屬可歸責於原告之事由。縱認原告未以系爭土地為商業區用地而交付之，此一瑕疵亦已於89年7 月29日由新竹市政府將系爭土地使用分區變更為商業區而補正，且依新竹市政府103 年8 月22日府授文資字第0000000000號函，可知並非絕對不能為建築行為。被告所提出之給付既無瑕疵，原告主張無法依預定計畫建築係因第三人之事由所致，與原告已為符合債務本旨之給付，顯然欠缺因果關係。
２、原告主張若非被告於契約成立之初遲遲未依債務本旨給付商業區用地，系爭土地上之建築物亦無於87年間被指定為古蹟而致無法使用云云，然倘若系爭建物遭指定為市定古蹟而未能興建商業大樓，此係於物之交付後，另因第三人行為所致，並非原告所交付之物有瑕疵。
３、原告主張其受有無法興建商業辦公大樓之損害，係因新竹市政府對其申請指定建築線以依45年5 月28日公布實施之新竹都市計畫說明書，以系爭土地坐落都市計畫圖固著紅色，惟依都市計畫說明書記載，應屬機關用地，認為需俟都市計畫檢討變更後再行處分而否准所請。然該行政處分經原告提起訴願後，經台灣省政府75年1 月23日75府訴二字第142266號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，且依其撤銷理由可知被告參酌以往案例以系爭土地所在區域之都市計畫圖亦著紅色而告知原告為商業區，與內政部73年6 月7 日73台內營字第235183號函釋並無不符。又按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」為訴願法第24條所規定。新竹市政府否准原告申請建築線之行政處分既遭撤銷，本應依上開訴願決定意旨，參酌以往案例核處而作成核准申請建築線之行政處分，卻違反訴願決定意旨而不予指定，故其後續不予指定之行政處分仍屬違法，原告仍應循行政救濟程序主張之，由上級機關或行政法院判決糾正，以維護其建築權利。然原告又未依法提起行政救濟，倘若原告因此受有損害，亦屬新竹市政府於指定建築線申請程序上之行政違失而滋生國家賠償問題，並非原告出賣系爭土地之民事法律關係所致，原告主張之損害與其所主張之責任原因事實間欠缺因果關係。
（五）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，為民法第229 條第1 、2 項所規定。經查：
１、被告已於73年7 月2 日將系爭不動產以當時現狀辦理所有權移轉登記完畢，並無未於期限屆滿前交付或經催告而未交付，以致構成給付不能或給付遲延之情形。
２、原告主張系爭土地不具有商業區之品質瑕疵而可補正云云，倘若可採，然新竹市政府於89年7 月29日公告發布實施「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中將系爭土地變更為商業區之前，原告並未催告請求被告補正，被告亦無自受催告時起應負給付遲延之情形。至於新竹市政府將系爭建物指定為古蹟，為系爭不動產交付後所發生，依民法第373 條規定，此一不利益應由原告承擔。
３、民法第231 條規定係以遲延後之給付，於債權人無利益，而債權人拒絕其給付為其前提，本件並無給付遲延，自無該條規定之適用。況原告已受領系爭土地及建物之交付，並未拒絕被告之給付，亦無從依上開規定請求因全部不履行所生之損害賠償。
（六）原告未受有損害，前案確定判決計算所失利益之基礎已情事變更，不得引為依據，原告請求金額亦非正確。
（七）為此答辯聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、請准供擔保免予假執行。
三、受訴訟告知人之陳述：
（一）本件系爭土地之都市計畫擬定機關為受訴訟告知人，有關土地使用分區之認定，前以73年2 月20日七十三府都字第71885 號函、73年4 月20日七十三府建都字第18108 號、73年5 月22日府建都字第27333 號函告知被告略以：「…本市○○街之圖書館，經查於新竹縣政府45年5 月28日所公告發布實施之新竹都市計畫說明書記載係為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」在案，無論升格改制前後其土地使用分區之認定均一致，故其依計畫原意縣立圖書館屬機關用地，並無疑義。
（二）依都市計畫法第3 條規定，就系爭土地都市計畫變更程序，受告知人應無義務配合兩造間之爭議做都市計劃變更，且聲請人於申請指定建築線遭否准時亦可依都市計畫法第24條規定：「…自行擬訂或申請變更細部計畫，並依附具事業及財務計畫…」向當地縣轄市公所申請辦理變更都市計畫程序，先予敘明。
（三）本件都市計畫之變更程序說明如下：受告知人否准本件建築線申請乙節，係以「本案該基地屬機關用地，在都市計畫尚未變更前，不予指定建築線及機關用地上之建築興建建築物，應以與各該機關工作或業務有關或依合作社法成立之該機關員工消費合作社之福利設施為限」之規定駁回所請。原告不服乃向台灣省政府提起訴願，並經省政府75年1 月23日府訴二字第1426訴願決定「原處分機關予以撤銷」。受告知人乃依內政部68年3 月13日以（六八）台內營字第九四二號函決議，公告公開展覽，期間送經台灣省都市計畫委員會審議修正通過後，報請內政部核定，並維持原計畫為機關用地，本案「變更新竹（含香山）都市計畫（第一次通盤檢討）」案後於85年3 月26日公告發布實施。後為考量原告權利及義務，受告知人於85年10月30日將「變更新竹（含香山）都市計畫商業區專案通盤檢討案」公開展覽，並於89年7 月29日公告發布實施，案內以附帶條件變更為「第二種商業區」，並規定相關回饋事項，並無原告所述遲遲不同意辦理變更土地使用分區等情。
（四）本件指定「新竹州圖書館」為市定古蹟，係依「文化資產保存法」及「新竹市市定古蹟評鑑審議作業要點」規定程序，召開「新竹市古蹟評鑑審議會議」決議後指定公告，並無任何行政瑕疵，已達共識。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於73年3 月6 日以6,6990,735元向被告標得坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○○○號共計19筆土地及坐落其上門牌號碼新竹市○○街○ 號之房屋。
（二）系爭房地由被告報經臺灣省政府於65年9 月2 日府財三字第87438 號函同意出售，至71年7 月1 日原縣轄新竹市升格為新竹市後，系爭房地仍分屬被告所有，被告於73年2月20日以府財產字第1850號公告第二次標售，同日雖經新竹市政府以府建都字第71885 號函通知被告「該市○○里○○街○ 號之圖書館，經查於被上訴人45年5 月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」惟此經臺灣省政府73年3 月1 日府財三字第13882 號函認為：「貴市（即新竹市）與新竹縣之財產劃分案，已執行劃分確定，且新竹縣本於其所有權之主體，處分其縣有非公用財產，核無不合。所請新竹縣政府暫緩處分其在貴市轄內之縣有財產一節，歉難採納」等語。
（三）被告於73年4 月12日發函催告原告簽約付款，兩造於同年
4 月17日簽訂書面標售合約，並於同年7 月2 日辦畢所有權移轉登記，由原告取得系爭土地所有權。前開標售合約書第10條約定：「標售土地嗣後因都市計畫列為公共設施用地，承購人不得異議」。
（四）原告於73年及74年間函請新竹市政府申請系爭土地建築線指定，準備興建商業大樓，均遭該府以系爭土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建照。原告於74年9 月
7 日向省府提起訴願，省府訴願決定將新竹市政府74年7月8 日府建都字第78406 號函所為處分撤銷，由原處分機關另為處分。
（五）新竹市政府於87年12月29日將系爭基地之本體日據時期建築物及大門，指定為市定古蹟。
（六）新竹市政府於89年7 月29日公告發布實施「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中將系爭土地變更為商業區。
（七）原告於88年9 月8 日起訴主張因系爭土地非具有原告所保障之商業用地瑕疵，且已被指定為市定古蹟，其受有無法作興建商業大樓使用之損害，計算至87年底之所受損害及所失利益請求原告賠償，案經臺灣高等法院96年度上更㈢字第127 號判決確定，被告應給付原告104,481,363 元及自88年9 月17日起至99年4 月30日止之利息。被告已於10
0 年1 月18日將本金及利息163,448,927 元如數給付原告收受。
（八）新竹市都市計畫圖於65年2 月20日曾辦理公共設施保留地通盤檢討變更案，該計畫圖即將系爭房地所在區域著紅色為商業區（同被證11）。
（九）系爭土地上未建築之空地得否為建築行為，經新竹市政府
103 年8 月22日府授文資字第0000000000號函覆被告，略以：「…建議須依相關法規檢討可行後，再提交初步規劃設計書圖由本市古蹟審議委員會審議決定。」等語。
五、兩造爭執要旨：
（一）本件與前案是否為同一事件，不得更行起訴？
（二）前案判決於本件有無爭點效之問題？
（三）本件原告之請求是否已罹於時效？
（四）本件原告之請求有無理由？茲分別說明如次：
（一）本件與前案並非同一事件，原告起訴並不違反一事不再理之原則：
本件與最高法院99年度台上字第602 號判決之當事人，雖皆為同一當事人，然前案原告所請求者乃因被告新竹縣政府當時未交付具有伊保證「商業區」用途品質之系爭房地，故依民法第360 條規定請求自77年至起訴之87年為止之可得預期租金損失此等債務不履行及瑕疵擔保損害，本件原告則請求88年迄今103 年之損害賠償，兩者之損害發生原因事實並非同一，且訴之聲明金額亦完全不同，自非同一事件。再者，本件除有前案中所主張被告乃出售不具保證品質之土地等瑕疵擔保責任外，原告另有主張因被告遲末補正瑕疵（即變更商業用地、撤銷古蹟指定），致使參加人新竹市政府指定系爭土地上之建物為古蹟而無法為原有商業利用，且於本件訴訟中確定無法撤銷古蹟指定，致系爭土地已由一部不完全給付（無法為商業利用）轉變為一部給付不能（系爭建物無法拆除），而對於整體土地而言已無商業利用之可能，其他部分之履行已達對於債權人即原告無利益，原告自另轉依民法第226 條第2 項請求債務不履行之損害賠償（另參本件103 年10月1 日言詞辯論筆錄第2 頁原告訴訟代理人所稱），其請求之原因事實、請求權基礎概與前案不相同，自非同一案件，不違反一事不再理之原則。
（二）前案判決於本件並不發生爭點效之問題：
１、按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度臺上字第2569、1782、30
7 號判決意旨參照）。
２、前案判決因原告起訴請求至87年年底所受損害及所失利益，而87年年底時，依判決理由所認係屬機關用地，故認為系爭土地不具有被告保證商業區之品質。但系爭土地已於89年7 月29日由新竹市政府將系爭土地使用分區變更為商業區而無欠缺原告所主張之品質，此一新訴訟資料之存在，前案判決並未審酌，亦未經兩造為辯論。關於此點，原告雖主張前案業已審酌，並參見前案臺灣高等法院96年上更㈢字第127 號判決第9 頁（即本院卷第12頁）已提到：
「且系爭土地直至89年9 月29日方獲變更為商業區，已在上訴人（即本件之原告）73年7 月2 日取得所有權16年餘之後，系爭土地確實欠缺被上訴人（即本件被告）所保證之品質，被上訴人應負瑕疵擔保責任」云云，惟該判決之記載只是提到89年9 月29日已變更為商業區，此日期係在原告請求損害賠償之時間以外，並未經辯論，認定89年9月29日雖變更為商業區，此後亦不影響原告之請求，原告此部分之主張，非有理由。
３、揆諸前揭最高法院判決意旨，前案之判決就本件之請求，並不發生爭點效之問題。
（三）本件原告之請求尚未罹於時效：被告抗辯：原告主張被告就其88年至102 年間所受之損害，仍負有其所主張之原因責任事實，倘若可採，然此一請求權原本於73年間即可行使，以時效15年計算，至88年間亦已罹於時效，原告遲至103 年間始起訴主張行使所餘殘額部分之請求權，被告主張時效抗辯，拒絕給付。本件被告於73年7 月2 日辦理所有權移轉登記予原告（見前案臺灣高等法院判決第7 頁第16行），原告主張因缺少商業區之保證品質而無法依計畫興建商辦大樓受有未能收取租金之消極損害，此於73年7 月2 日時即可行使，此由原告於前案88年9 月8 日所提出起訴狀附件系爭房地求償金額說明中，將租金收入以55年設算期間可知，並非不能設算損害而據以行使其權利可知（見本院88年度重訴字第151 號卷宗）。以民法規定最長時效15年計算，至88年7 月1 日亦已罹於時效，原告卻遲至103 年5 月23日始具狀起訴為本件請求，自屬無據云云。然查：本件原告所請求者，乃系爭房地因被告欠缺保證品質，以及不完全給付所致之損害，於88年起至103 年為止，因預期計畫可取得之利益損失，屬於繼續性、需每年重新確認瑕疵未補正後，經由估價所產生之損失，每年皆為獨立之債權，自88年起算，自無罹於15年時效，被告抗辯本件已罹於時效，並非可採。
（四）本件原告之請求無理由，應予駁回：
１、前案確定判決對於本件而言並無爭點效可資援用，不得以前案判決原告勝訴，本件即應採用該見解亦判決原告勝訴，合先敘明。
２、本件原告主張88年至102 年間所受損害，其中89年7 月29日以後系爭土地既經公告為商業區，縱使認為所交付之土地有瑕疵，亦因此而補正，原告所交付之土地已無瑕疵，自難認為構成民法第360 條前段或民法第227 條之損害賠償責任。
３、再者，原告主張其因被告於73年間所交付系爭土地未具有商業區品質以致遲遲未能獲准新竹市政府指定建築線，嗣復遭指定為市定古蹟以致損害繼續發生云云。然查，原告未獲指定為建築用地一事，既經原告提起訴願後，經台灣省政府75年1 月23日75府訴二字第142266號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，且訴願決定理由已指摘應由新竹市政府參酌以往案例核處而作成核准申請建築線之行政處分，卻違反訴願決定意旨而不予指定，原告又未依法續提起行政救濟，則原告縱使受有損害，亦係因新竹市政府未依訴願決定意旨核准指定為建築線，又原告未依法提起行政救濟所致，其損害可歸責於原告，不應責由被告負擔。
４、原告於前案確定判決後，已情事變更，其並未受有損害：
（１）按「經指定為古蹟之私有民宅、家廟、宗祠所定著之土地或古蹟保存區內之私有土地，因古蹟之指定或保存區之劃定，致其原依法可建築之基準容積受到限制部份，得等值移轉至其他地區建築使用或予以補償；其辦法由主管機關定之。」為86年5 月14日文化資產保存法第36條之1 所規定。依此，內政部於87年9 月7 日訂定發布古蹟土地容積移轉辦法，規定可享有容積移轉之補償措施，此均於87年12月29日新竹市政府指定系爭土地上建築物及大門為市定古蹟時之有效法令，自有適用。
（２）據上，原告主張因第三人新竹市政府於87年12月29日將系爭土地上之建築物及大門指定為市定古蹟而無法建築使用，受有損害云云，然原告於當時依上開法令規定，必受有容積移轉之補償措施，此一補償利益自應予以計入，且此一補償措施既在填補無法利用土地或受利用限制之損害，則予以計入後，原告自無受有無法利用土地之損害可言。依此，茲計算系爭古蹟土地容積移轉價值，被告提出：「假設以新竹市○○段○○段○○○號等16筆縣有土地（第二種住宅區，建蔽率60%；容積率240%）為接受基地，本案古蹟土地容積移轉至接受基地之容積量體，興建期間以2年估算、所需總成本之資本利息綜合利率（i）以3.22%估算（係以資金來源：自有資金30%，自有資金利率1.36 %；借貸資金60%，借貸資金利率2.89%；預售收入10%；估計開發年期2年為估算）、利潤率（R）以20%估算，移入容積之土地開發分析價格（V）為238,647,000元。
V ＝ S ÷（1+R）÷（1+i）－（C+M）＝669,757,000 ÷（1+20% ）÷（1+3.22% ）－
（226,928,000 ＋75,123,000）＝238,647,000此有本案古蹟土地容積移轉試算說明（附件1 ）可參。據上計算，本案土地上建物雖經公告為市定古蹟，惟原告依法享有容積移轉之補償利益，而其價值達238,647,000 元，此遠超過原告所請求139,093,554 元，故原告並未受有損害」等語。原告對上開被告所提出之計算基礎表示：計算基礎有錯誤，因被告是假設以自己之土地做為接受容積移入之基地，但被告是否確實同意移轉容積予自己之基地，尚有疑義，且其細部計算如容積率或興建成本皆為不正確之數值云云，然查容積移轉之價值是原告可享受之措施，這是一定存在之價值，原告僅單純之抗辯，並未提出其他數據以供參酌，而本節所述，乃在說明原告因系爭土地為畫為古蹟，其享有容積移轉補償之利益，經補償後其並無損失，矧本件請求被告保證之品質－畫為商業區之保證已達成，有關畫為古蹟部分係屬新竹市政府之權責，與其無關，不應再請求被告賠償。
六、綜上所述，本件原告依民法第227 條、第360 條、第226 條等之規定，求為判命被告給付如訴之聲明所示之本息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 郭松濤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 謝國聖