臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第136號原 告即反訴被告 周家榮訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 盧秀蓮被 告即反訴原告 吳良才
吳巧雯吳巧惠徐曉華吳信潛上五人共同訴訟代理人 許修齊律師被 告 黃呂銘即黃呂津之繼承人
黃錦雪即黃呂津之繼承人黃錦雲即黃呂津之繼承人上三人共同訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師洪坤宏律師被 告 陳文德
吳錦洲吳常裕鍾潁貴張文隆吳敏雄吳敏豐吳敏興吳麗芬吳其澤訴訟代理人 吳旻蒼被 告 陳瑞昌
陳瑞芳陳三洋吳萬盛李春妹張月美湯梅琴訴訟代理人 湯昇茗被 告 河筧工程有限公司法定代理人 徐桂龍被 告 黃呂燿
羅世峯吳歷昌財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 張能軒複 代理人 吳湘妍複 代理人 吳兆麟被 告 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 戴愛芬律師複 代理人 陳又寧律師被 告 林儷慧
林儷冠林杉隆林雅雯林勝源兼上二人共同訴訟代理人 林儷吟被 告 陳鏡如
陳啟徵陳正勤鍾伯丞即鍾謙一之繼承人吳明哲上列當事人間確認地上權登記請求權存在事件，本院於民國103年11月13日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告吳良才新臺幣壹拾叁萬玖仟捌佰肆拾壹元，及自民國103年9月2日起至交還新竹市○○段000地號如附圖一所示A部分、新竹市○○段○○○○號如附圖一所示
B、C部分土地日止，按月給付反訴原告吳良才新臺幣貳仟肆佰柒拾肆元。
四、反訴被告應給付反訴原告吳巧雯、吳巧惠新臺幣各壹萬叁仟捌佰柒拾肆元，及自民國103 年9月2日起至交還新竹市○○段○○○○號如附圖一所示A部分土地日止，按月給付反訴原告吳巧雯、吳巧惠新臺幣各貳佰肆拾伍元。
五、反訴被告應給付反訴原告徐曉華新臺幣陸仟零陸拾元，及自民國103年9月2日起至交還新竹市○○段○○○○號如附圖一所示A部分、新竹市○○段○○○○號如附圖一所示B、C部分土地日止，按月給付反訴原告徐曉華新臺幣壹佰叁拾貳元。
六、反訴被告應給付反訴原告吳信潛新臺幣貳萬壹仟壹佰叁拾柒元，及自民國103年9月2日起至交還新竹市○○段○○○○號如附圖一所示B、C部分土地日止，按月給付反訴原告吳信潛新臺幣叁佰柒拾肆元。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十七，餘則由反訴原告負擔。
九、本判決第三項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾叁萬玖仟捌佰肆拾壹元為反訴原告吳良才預供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣各壹萬叁仟捌佰柒拾肆元為反訴原告吳巧雯、吳巧惠分別預供擔保，得免為假執行。
十一、本判決第五項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸仟零陸拾元為反訴原告徐曉華預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決第六項得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬壹仟壹佰叁拾柒元為反訴原告吳信潛預供擔保，得免為假執行。
十三、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 )。本件原告主張其對被告所共有之新竹市○○段○○○○○○○○號土地(下稱：系爭土地)有地上權登記請求權存在，既為被告所否認，則原告就系爭土地是否有地上權登記請求權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
二、次按當事人於訴訟繫屬中死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第173條前段、第175條第1 項及第176條分別定有明文。查被告黃呂津於訴訟繫屬中死亡，因其於訴訟中已委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且其繼承人黃呂銘、黃錦雪、黃錦雲已以書狀聲明承受訴訟，並提出黃呂津之除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本等件在卷可稽( 詳本院卷二第72頁至第76頁 )，揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
三、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。本件原告起訴時原以吳良才、陳文德、黃呂津、吳錦洲、陳敬塘、鍾辰貴、陳國磻、吳常裕、吳萬福、吳敏弘、吳巧雯、吳巧惠、黃錦霞、吳萬粽、鍾謙一、鍾穎貴、張文隆、葉孟嫦、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、彭美雲、蔡亞倫、黃吳承、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、林淑椒、黃姿潔、王淑華、張月美、徐曉華、李蕙如、吳明蕙、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、黃羿婷、蕭秀麗、羅世峯、吳歷昌、吳信潛、鍾為貴、鍾展貴、財政部國有財產署、新竹市政府、林儷慧、林儷冠、林彬隆、蔡儷吟、林雅雯、林勝源、吳楊蕊、吳彩霞、吳雪娥、吳萬粽、吳萬河、吳彩銀、張文隆、黃炳鍾、黃炳錕、魏黃月蘭、黃呂燦、陳徵、陳正勤為被告，並聲明請求：「一、確認原告與被告吳良才、陳文德、黃呂津、吳錦洲、陳敬塘、鍾辰貴、陳國磻、吳常裕、吳萬福、吳敏弘、吳巧雯、吳巧惠、黃錦霞、吳萬粽、鍾謙一、鍾穎貴、張文隆、葉孟嫦、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、彭美雲、蔡亞倫、黃吳承、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、林淑椒、黃姿潔、王淑華、張月美、徐曉華、李蕙如、吳明蕙、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、黃羿婷、蕭秀麗、羅世峯及吳歷昌等45人，共有就坐落系爭916地號，面積86.58平方公尺土地之地上權登記請求權存在( 實際面積及詳細位置以實測為準 )。二、確認原告與被告吳良才、陳文德、吳信潛、黃呂津、鍾為貴、鍾展貴、吳錦洲、陳敬塘、財政部國有財產署、鍾辰貴、吳常裕、新竹市政府、林儷慧、林儷冠、林彬隆、蔡儷吟、林雅雯、林勝源、吳楊蕊、吳彩霞、吳雪娥、吳萬粽、吳萬河、吳彩銀、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、彭美雲、蔡亞倫、黃吳承、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、黃炳鍾、黃炳錕、魏黃月蘭、黃呂燦、王淑華、徐曉華、陳徵及陳正勤等46人，共有就坐落系爭917地號，面積122.09 平方公尺土地之地上權登記請求權存在(實際面積及詳細位置以實測為準)。三、訴訟費用由被告等共同負擔。四、請准供擔保宣告得為假執行。」；嗣原告於民國103年2月26日具狀就訴之聲明第一項追加財政部國有財產署及新竹市政府為被告，就訴之聲明第二項追加陳鏡如、黃呂燿及吳歷昌為被告，並將被告吳萬粽、林彬隆、蔡儷吟、黃炳鍾、陳徵分別更正為吳萬棕、林杉隆、林儷吟、黃炳鐘、陳啟徵；復於103 年3月6日具狀撤回對彭美雲、蔡亞倫之訴訟；又於103年8月22日具狀撤回對鍾謙一之訴訟，改追加其全體繼承人徐春梅、鍾伯丞、鍾仲次、鍾宛吾及鍾宛芹等五人為被告；後於103年10月9日具狀及當庭撤回對鍾為貴、鍾展貴、陳敬塘、鍾辰貴、吳楊蕊、吳彩霞、吳雪娥、吳萬棕、吳萬河、吳彩銀、黃吳承、黃炳鐘、黃炳錕、魏黃月蘭、黃呂燦、王淑華、徐春梅、鍾仲次、鍾宛吾、鍾宛芹之訴訟，並追加吳明哲及鍾伯丞為被告，且當庭更正、變更訴之聲明為：「一、確認原告與被告吳良才、陳文德、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、吳常裕、財政部國有財產署、新竹市政府、吳巧雯、吳巧惠、鍾辰貴、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、徐曉華、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、吳明哲及鍾伯丞等32人，共有就坐落系爭916 地號土地，面積
83.36平方公尺(如附圖所示編號A部分)土地之地上權登記請求權存在。二、確認原告與被告吳良才、陳文德、吳信潛、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、財政部國有財產署、吳常裕、新竹市政府、林儷慧、林儷冠、林杉隆、林儷吟、林雅雯、林勝源、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、徐曉華、陳啟徵、陳正勤、陳鏡如、黃呂燿及吳歷昌等33人，共有就坐落系爭917地號，面積122.5平方公尺( 如附圖所示編號B部分 )及同地號(如附圖所示編號C部分)面積4.76平方公尺土地之地上權登記請求權存在。三、被告黃錦雪、黃呂銘及黃錦雲等三人，應就其被繼承人黃呂津所遺坐落系爭91
6 地號土地所有權應有部分686880分之4770平方公尺，及坐落系爭917 地號土地所有權應有部分686880分之4770平方公尺，辦理繼承登記。四、訴訟費用由被告等按應有部分共同負擔。五、請准供擔保宣告得為假執行。」；又於103 年10月20日撤回對陳國磻、吳萬福、吳敏弘、黃錦霞、葉孟嫦、林淑椒、黃姿潔、李蕙如、吳明蕙、黃羿婷及蕭秀麗之訴訟。經核原告所為上開訴之追加、變更係本於確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在之同一基礎事實，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。另原告撤回訴訟部分，經鍾宛芹、徐春梅同意；而彭美雲、蔡亞倫、鍾謙一、鍾為貴、鍾展貴、陳敬塘、鍾辰貴、吳楊蕊、吳彩霞、吳雪娥、吳萬棕、吳萬河、吳彩銀、黃吳承、黃炳鐘、黃炳錕、魏黃月蘭、黃呂燦、王淑華、徐春梅、鍾仲次、鍾宛吾、鍾宛芹尚未為本案之言詞辯論；至於陳國磻、吳萬福、吳敏弘、黃錦霞、葉孟嫦、林淑椒、黃姿潔、李蕙如、吳明蕙、黃羿婷及蕭秀麗，經本院將撤回狀送達，均未於10日內提出異議，揆之上開規定，原告上開撤回訴訟部分，與法尚無不合，應予准許。
四、本件被告陳文德、吳錦洲、吳常裕、鍾潁貴、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、河筧工程有限公司、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、林儷慧、林儷冠、林杉隆、陳鏡如、陳啟徵、陳正勤、鍾伯丞即鍾謙一之繼承人、吳明哲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)原告周家榮自70年9 月22日以後即以行使地上權之意思而占用系爭土地，嗣於102 年11月20日檢附系爭土地共有人名冊、申請權利內容之登記清冊、原告82年8 月17日設籍戶籍謄本、新竹縣政府建設局70年9 月22日建都字第6065號函、新竹市政府71市府建管字第74866 號函、門牌證明書、新竹市稅務局房屋稅籍證明書、新竹市稅務局房屋稅
102 年課稅明細表、系爭土地登記謄本、地上權位置圖等證明原告開始占有至申請地上權登記時繼續占有事實之文件，向新竹市地政事務所提出取得時效請求地上權登記申請，並經登記機關新竹市地政事務所受理審查證明無誤，惟新竹市地政事務所於102 年12月18日實際到現場進行測量，為少部分系爭土地共有人到現場阻饒干擾。
(二)按土地占有人是否以行使地上權之意思而佔用，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。本件原告是否已因時效取得系爭土地之地上權，兩造既有爭執，原告即有受確認判決之法律上利益，為此爰提起本件訴訟請求確認原告已因時效取得系爭土地之地上權登記請求權。
(三)對於被告抗辯所為之陳述：被告雖辯稱原告不符合時效取得地上權之構成要件云云，惟本件確已符合時效取得地上權之構成要件，詳述如下，依舉證法則，被告應就其主張有欠缺之事實負舉證責任：
１、時效取得地上權之構成要件為：⑴行使地上權的意思：
按有行使地上權的事實者，即係指在土地上有建築物或其他工作物，民法第832 條：「稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目而使用其土地之權。」，是以所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言，最高法院86年台上字第295 號判決可資參照。
而依據土地登記規則第118條第1項：「土地總登記後因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有之事實之文件。」，又學者謝在全認為「行使地上權的意思」並非僅依占有人內心意思定之，而係依占有所由發生之客觀事實(亦即占有人對於有土地所為事實支配之外形客觀狀態)決之，因此若當事人已設定地上權，但該地上權之設定登記有無效之情事，應可認定占有人有「行使地上權之意思」。
⑵二十年(或十年)間和平、公然、繼續在他人之土地上有行使地上權的事實：
①須達二十年(或十年)：
原則上須達二十年，例外為占有之始為善意並無過失，僅須達十年即可。另依民法第947 條規定，占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張；合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵。
②須為「和平」、「公然」、「繼續」之行使地上權。
③須在他人之土地上：
「他人之土地」是否包含「共有之土地」？實務見解係採肯定說，認為無論就「分別共有之土地」或「公同共有之土地」，共有人皆得主張時效取得地上權，此參大法官會議解釋釋字第451 號明載：「．．．時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第291 號解釋釋示在案。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772條準用同法第769條及第
770 條取得時效之規定，請求登記為地上權人．．．」即明。
２、本件原告自幼與父親無權占有系爭土地，為合法取得使用之權源，自行研讀六法，請教專業，知有時效取得地上權一途，自70年9 月22日以後，明知系爭土地為他人所有，以無權占有之法律關係，企圖將以行使地上權之意思，傾一生積蓄並舉債籌措資金，買受坐落於系爭土地上之房屋，修理建造堅固房舍，又於82年8 月17日滿20歲之際將戶籍遷至該房屋內，和平、公然、繼續占有，足見原告係以此等行為向新竹戶政事務所、新竹市政府、國有財產局所有之土地所有權人及左鄰右舍甚至於路人等宣示以行使地上權之意思，再於96年間即請求地政機關至現場量測確認位置及範圍，此亦可證明原告主觀早已以行使地上權之意思而使用系爭土地，嗣原告主觀上以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，客觀上屆滿20年之際，於102年8月間向地政機關申請登記為地上權人，復於同年11月20日向新竹市地政事務所繳費後，由地政機關審核取得時效地上權應具備之要件均已具備，乃至現場量測確認位置、界址、範圍及面積等表現，就取得時效法律證明文件之部分均為地政機關所認可，無論係占有之合併或自己之占有，依據時效取得地上權之構成要件客觀上均已具備，雖為部分共有人到場障礙及異議情事，未能完成地上權登記，但上開事實應可認定占有人(即原告)有「行使地上權之意思」，而部分所有人固提出異議，然此項異議僅得主張原告聲請登記不符取得時效之要件，而非使長期於權利上睡眠之人驚醒，然後謂其可以行使其物上請求權，主張占有人( 即原告)無權占有。最高法院80年度第2次民事庭會議決議，認占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體之裁判。
３、又部分被告亦以反訴請求原告給付相當於不當得利之租金，顯為被告等亦承認原告確實係以行使地上權之意思所使用他人之土地，與被告等並無任何租賃關係；參以75年 3月間原告之父親已是新竹市○○段○○○○號(重測前為埔頂段235-31地號) 土地之所有權人，其建物亦已建築於系爭土地之上，而新竹市地0000000地○○○○○○鄰地○○地號之所有權人到現場確認界址，所有到場之所有權人均知有原告之房屋建築於系爭土地上，地政機關發函調查，所有權人均未提出異議，有新竹縣市鄉市區地籍調查表可證(參原證七)，而新竹市政府及國有財產局為政府機關，從未有反對之意思表示，更無探詢或阻止原告行使地上權之意思，是以原告和平、公然繼續以行使地上權之意思，占有系爭土地滿二十年以上，並無疑慮。
４、再者，依民法第757 條規定可知我國民法對物權之設定採法定主義，物權之種類及內容均須依法律之規定，而不許當事人自由設定，而我國民法規定之用益物權僅有地上權、永佃權、地役權、典權，並無其他權利之規定，系爭土地是有人登記之土地，原告乃明理守法之人，業已請教專業，不可能以「所有之意思」占有他人已登記之系爭土地，且原告並未將土地為耕作或畜牧之用，亦未供作通行、汲水，無支付任何典價給共有人，不符合農育權、役權及典權之要件，而原告乃在他人土地上有建築物及設有其他工作物等，而使用其土地之權，是以本件原告符合用益物權之一的地上權甚明，房屋所有權與在土地上行使地上權是不同的財產權。
５、按「當事人主張有利於己之事實，就其事實負舉證責任，法律別有規定，或依其情形顯失公者，不在此限。」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」，民事訴訟法第277 條及最高法院17年上字第917 號民事判例分別定有明文。又舉證責任分配原則，依實務見解(司法院30年院字第2269號解釋、最高法院48年台上字第887號判例) 及學界通說係依法律要件分類說定舉證責任之分配，亦即主張法律關係存在者，就該法律關係發生所須具備之特別要件事實負舉證責任；一般要件事實之欠缺，不負舉證責任，他造主張其一般事實要件有欠缺者，則由他造就於事實負舉證責任( 姚瑞光著民事訴訟法論第363頁、楊建華著民事訴訟法要論第246頁 )。本件原告主張時效取得地上權登記請求權之事實，依其構成要件，事實暨理由並附證明文件，均已逐項為相當之證明，依據舉證責任分配原則，舉證責任已轉換，被告等應就其否認原告之主張及抗辯之事實，更舉反證，若被告等未能舉反證，即應為有利於原告之認定。
(四)原告為此聲明：
１、確認原告與被告吳良才、陳文德、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、吳常裕、財政部國有財產署、新竹市政府、吳巧雯、吳巧惠、鍾辰貴、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、徐曉華、湯梅琴、河筧工程有限公司、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、吳明哲及鍾伯丞等32人，共有就坐落系爭916地號，面積83.36平方公尺 (如附圖二所示編號A部分)土地之地上權登記請求權存在。
２、確認原告與被告吳良才、陳文德、吳信潛、黃錦雪、黃呂銘、黃錦雲、吳錦洲、財政部國有財產署、吳常裕、新竹市政府、林儷慧、林儷冠、林杉隆、林儷吟、林雅雯、林勝源、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、吳其澤、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、徐曉華、陳啟徵、陳正勤、陳鏡如、黃呂燿及吳歷昌等33人，共有就坐落系爭917地號，面積122.5平方公尺( 如附圖二所示編號B部分 )及同地號(如附圖二所示編號C部分)面積4.76平方公尺土地之地上權登記請求權存在。
３、被告黃錦雪、黃呂銘及黃錦雲等三人，應就其被繼承人黃呂津所遺坐落系爭916 地號土地所有權應有部分686880分之4770平方公尺，及坐落系爭917 地號土地所有權應有部分686880分之4770平方公尺，辦理繼承登記。
４、訴訟費用由被告等按應有部分共同負擔。
５、請准供擔保宣告得為假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳文德、吳常裕、張文隆、吳敏雄、吳敏豐、吳敏興、吳麗芬、陳瑞昌、陳瑞芳、陳三洋、吳萬盛、李春妹、張月美、黃呂燿、羅世峯、吳歷昌、陳鏡如、陳啟徵、陳正勤、鍾伯丞即鍾謙一之繼承人、吳明哲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
(二)被告林儷冠、林儷慧、林儷吟、林杉隆、林雅雯、林勝源部分：
１、被告林儷冠、林儷慧、林儷吟、林杉隆、林雅雯、林勝源等六人為系爭917 地號土地之共有人，每人之權利範圍各為13356分之229，詎原告未經其等六人同意，不但無權占用系爭917 地號土地，在其上非法建有建物，且未曾支付租金，實已侵害其等六人權益，應依民法第767 條規定，將占用土地之建物全部拆除，返還土地，並應支付租金。又原告無理要求其等六人以公告地價之價格出售土地，於法無據，且有悖於人情常理，原告若有誠意，應按市價合理價購，否則其等六人不接受，亦不同意系爭地上權登記請求權存在。
２、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
(三)被告財政部國有財產署部分：
１、按地上權既為一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。本件原告主張時效取得系爭土地之地上權，姑不論其占有係否為和平、繼續且長達20年，原告應舉證證明其占有之始即已為地上權意思占有之表示，才具備時效取得地上權之基本法定要件。況坐落系爭土地上之建物究係何時搭建？該建物究係否為原告所有？原告均未舉證說明，是原告之訴於法未合。
２、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(四)被告新竹市政府部分：
１、原告未能舉證係以行使地上權之意思而占有系爭土地，其複代理人更主張本件係以所有之意思占有系爭土地，時效取得地上權之法定要件不備：
⑴按依時效取得地上權之第一要件，須以行使地上權之意思
而占有，若非以行使地上權之意思而占有，其取得時效，不能開始進行(司法院大法官第451號解釋理由書、最高法院64年台上字第2552號民事判例、最高法院89年度台上字第1894號民事裁定意旨參照) 。復按此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責(最高法院86年台上字第619號民事判決意旨參照) 。又按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有(最高法院91年台上字第2225號民事裁定意旨參照)。是以，主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，此項意思既不在民法第944條第1項推定之列，自應由無權占有人負證明之責，不能僅以無權占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。
⑵依上開最高法院見解之意旨及民法第944條第1項之規定，
應推定原告係以所有之意思占有系爭土地；且原告複代理人於103 年3月6日調解程序期日亦當庭主張原告係自82年間以行使所有權之意思占有系爭土地，顯見原告時效取得地上權之法定要件不備。
⑶又原告雖以103年4月21日民事準備書㈠狀主張：「自70年
9 月22日以後，明知系爭土地為他人所有，以無權占有之法律關係，企圖『將』以行使地上權之意思，仍傾一生積蓄並舉債籌措資金，買受系爭房屋．．．又於82年8 月17日(成年後)將戶籍遷至系爭土地上之建物內，和平、公然、繼續占有」云云，惟未能說明並舉證渠究係自何時起以行使地上權之意思占有系爭土地。更遑論，原告係00年 0月00日出生，殊難想像於70年間，年僅8 歲之原告即有行使地上權之意思能力，並「傾一生積蓄並舉債籌措資金」買受系爭違建。且觀新竹市政府71年12月17日71市府建管字第74866號函(原證1-5)可知，71年間，新竹市○○路○○○巷○弄○○號之違建事實上處分權人仍為訴外人李孟亭，原告主張渠自70年9 月22日以後以將行使地上權之意思買受系爭房屋云云，實屬無據。
⑷另原告於102年2月22日曾繳納97年至101 年間無權占有系
爭土地按租金方式計算之補償金(見被證1 )，則原告自97年以來究是否以行使地上權之意思占有系爭土地，更屬有疑。
２、原告於102年4月16日分別取得系爭土地之持分，更難謂係以在他人土地上行使地上權之意思而占有他人之土地，與時效取得地上權之法定要件有悖：
⑴按地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而
占有他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，自得本於民法第772條準用第769條、第770 條，主張依時效而取得地上權，請求登記為地上權人( 司法院大法官第451號解釋理由書參照)。換言之，共有人若欲主張時效取得，應向他共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，其取得時效始開始進行。
⑵原告以其戶籍謄本主張渠於82年8 月17日即已設籍坐落於
系爭土地之房屋云云，惟查原告於102年4月16日已分別取得系爭土地各171720分之1431之持分，則自斯時起，渠客觀上已非占有他人之土地，主觀上是否以在他人土地行使地上權之意思而占有系爭土地，更屬有疑，亦與時效取得地上權之法定要件有違。
３、原告亦未能證明業以行使地上權之意思，和平公然占有系爭土地逾20年，不符時效取得地上權之法定要件：
⑴原告固自82年8 月17日起設籍於新竹市○○路○○號，惟戶
籍登記之目的在戶政管理，與物權之取得或喪失，又或事實上有無占有系爭土地無涉，原告略以渠自82年8 月17日即設籍於上址，主張20年間以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地云云，實屬無據。
⑵又本件複丈成果圖C 部分(即面對違建左側之庭園空間)佈
置新穎，顯然未逾20年。尤有甚者，系爭土地上之違建，其中鋼鐵造部分之房屋稅起課年月分別為92年7月及101年10月(參房屋稅籍證明書，本院卷一第169 頁)。顯見系爭鐵皮增建物於系爭土地上亦未逾20年，不符時效取得地上權之法定要件。
４、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(五)被告黃呂銘即黃呂津之繼承人、黃錦雪即黃呂津之繼承人、黃錦雲即黃呂津之繼承人部分：
１、原告訴請確認其就系爭土地之「地上權登記請求權」存在，惟此應屬公法上賦與之權利而非私法上之權利義務關係，不得為民事訴訟之標的：
按「民事訴訟，係確定私權存否之程序。故應以私法上權利義務關係，為訴訟標的。占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關為申請( 本院68年台上字第3308號判例參照 )。而地政機關依占有人之申請辦理不動產所有權或他項權利之登記程序，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，其聲請地政機關辦理登記之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，則為公法上賦與之權利而非私法上權利義務關係，固不得為民事訴訟之標的。」，最高法院89年台上字第1031號判決意旨可資參照。而本件依照原告起訴狀訴之聲明所載，係請求確認系爭土地之「地上權登記請求權」存在，則依上開最高法院裁判意旨，此應屬公法上賦與之權利而非私法上之權利義務關係，自不得為民事訴訟之標的。
２、退步言之，縱認原告得提起本件民事確認之訴，惟其未舉證證明其乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，難認其符合時效取得地上權之要件：
⑴按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」，最高法院64年台上字第2552號判例可資參照。是縱認本件原告得提起民事確認之訴，自應由原告舉證證明其乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，否則即難認其符合時效取得地上權之要件。惟依原告起訴狀內容暨其後附證物，並未提出任何足資證明其乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應駁回其訴。
⑵又「占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，
可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用．．．等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」，此亦有最高法院台再字第6號判決意旨可參。經查：
①原告所提出之戶籍謄本及門牌證明書，僅為戶政管理相
關登記文件，並證明原告申設門牌或遷入戶籍之事實，惟與本件其是否以行使地上權之意思而占有系爭土地乙節根本無涉。
②另原告提出之新竹市政府建設局函文，僅能證明其未依
規定申請建築，乃屬未經建築法規許可之違章建築，亦與證明其是否以行使地上權之意思而占有系爭土地乙節無關。
③至於房屋稅證明書及課稅明細表，亦僅係國家對房屋稅
籍之管理文件，證明其於系爭土地上建物之房屋稅相關內容，亦與本件原告占有系爭土地之意思為何毫無牽連。
３、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(六)被告吳良才、吳巧雯、吳巧惠、徐曉華、吳信潛、鍾潁貴、吳其澤、徐曉華、湯梅琴、吳錦洲部分：
１、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，為民法第832 條所明定，然按民法第772 條之規定，地上權固得因時效而取得，惟準用第769條、第770條之規定，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位，自不待言。因而原告主張其以取得地上權之意思而占有系爭土地二十年以上，亦僅取得因時效取得地上權之登記請求權，在未完成地上權之登記前，尚非謂地上權人，其占用系爭土地仍為無權占有。
２、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判決已有著明。原告起訴主張其以取得地上權之意思，和平公然占有系爭土地二十年以上，向地政機關請求因時效取得地上權之登記，因少數系爭土地共有人反對，而提起本訴等情，惟查原告是否已因時效取得系爭土地地上權，得憑以向土地登記機關申請為地上權登記，於原告向登記機關提出請求登記為地上權人時，關於是否符合規定，係屬登記機關審核範圍，如登記機關僅因少數系爭土地共有人之異議，否決原告為地上權登記之請求，原告應循行政途徑解決，而非得逕行提起本件之訴。況原告已於103 年3月6日調解程序中自承其占有系爭土地，係以所有權意思占有，足以證明原告非以取得系爭土地地上權之意思占有系爭土地至明，如若如此，原告縱然占有系爭土地長達二十年以上，亦無因時效取得系爭土地地上權，原告提起本件之訴，即無確認判決法律上利益，原告之訴應無理由。
３、再按土地登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明，或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件；前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告；公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人，土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2 項規定處理，土地登記規則第118條第1、2、3項定有明文。又按土地法第59條第2 項：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣(市)地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理」之規定，可見該條項之規定，為因時效取得地上權登記發生糾葛提起民事訴訟之條件，原告在未踐行土地法第59條程序情形下，即提起本件之訴，顯然其起訴不合程式。
４、況原告亦未能證明業以行使地上權之意思，和平公然占有系爭土地逾20年，不符時效取得地上權之法定要件，原告之訴自無理由：
⑴原告之戶籍謄本固載原告於82年8 月17日將其戶籍遷至新
竹市○區○○里○ 鄰○○路○○號房屋，然依該戶籍謄本之記載，僅能證明原告曾於上開時間將其戶籍遷至上開處所，並不足以證明該房屋於82年8 月17日起即為原告所有，及該房屋在當時之面積與現有該門牌房屋之面積完全一致，更不能以之證明原告自82年8 月17日起即有占用該門牌房屋現狀所坐落土地；且原告占用該土地伊始即係欲以時效取得地上權之意思占有之事實。因而原告對上開門牌房屋為原告所有，且該房屋之現狀面積與82年8 月17日舊門牌房屋面積相同，原告自82年8 月17日即取得該房屋之所有權或事實上處分權，及原告自該時起即有欲以因時效取得地上權之意思占用該房屋座落土地之事實，即應負有舉證責任，在原告未曾舉證或舉證不足以證明上開事實之前，難信原告主張其已因二十年間和平繼續占有該房屋坐落之土地，且從占有伊始即欲以因時效取得地上權之意思占有為實在。
⑵依台灣省新竹市東區戶政事務所於101年1月27日所發之門
牌證明書所載，門牌新竹市○○里○ 鄰○○路○○號房屋原門牌號碼為新竹市○○里○ 鄰○○路○○○巷○弄○○號，因門牌數次整編而成為現有門牌，在新竹市尚隸屬新竹縣期間，新竹縣政府建設局曾於70年9 月22日函知新竹縣違章建築拆除隊，謂門牌新竹市○○里○○路○○○巷○弄○○號房屋為違章建築，請該拆除隊前往執行拆除，可見上開房屋於建築伊始即屬違章建築，且依該函所載，該房屋係訴外人李孟亭所建，而查該房屋為未為第一次所有權登記( 即未為保存登記 )之房屋，依最高法院判例所示，該房屋應屬原始建築人所有，即應屬訴外人李孟亭所有，原告如係自李孟亭受讓該房屋，僅取得該房屋之事實上處分權，並未因受讓取得該房屋之所有權。原告提出之新竹市稅務局全功能服務中心於102年1月11日列印之資料，雖記載新竹市○○路○○號房屋之納稅義務人為原告，並不足以證明該門牌之房屋係原告所有，或原告對該房屋有事實上處分權，是以原告對如何取得該房屋所有權或事實上處分權，及何時取得該屋所有權或事實上處分權之事實，即應負有舉證責任，又依上開資料所載，原告之通訊地址為新竹市○○區○○街○○巷○○號，可見原告並未居住占用該房屋。⑶況系爭房屋既屬違章建築，且經新竹縣政府於70年9 月22
日函知新竹縣違章拆除隊予以拆除，可見該房屋自該時起，即處於隨時會遭以違章拆除之虞，該房屋之所有人或有事實上處分權人，焉可能會欲以時效取得該房屋所占用土地地上權之意思，占用該房屋坐落之土地。亦即原告或其前手絕無欲以因時效取得該房屋占用土地地上權之意思，占用該房屋坐落之土地至明。
⑷退步言之，縱使系爭房屋不因屬於違章建築而隨時有遭管
轄政府拆除之虞，惟系爭房屋係在未取得所占用土地之土地所有人之同意所興建，就所占用之土地係屬無權占用，因該土地共有人甚多，意見難期一致，致未曾有共有人對原告提起拆屋還地之訴訟，然原告既係無權占用，即有隨時會遭地主訴請拆屋還地訴訟之虞，縱令原告係系爭房屋之所有人或有事實上處分權人，亦不可能從取得該房屋所有權或事實上處分權之伊始，即有欲以取得該房屋占用土地地上權之意思自明。
５、並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(七)被告陳正勤部分：表示願用新台幣(下同)一百兆將土地賣給原告。
(八)被告河筧工程有限公司部分：表示不同意原告之請求。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴原告吳良才、吳巧雯、吳巧惠、徐曉華為系爭916 地號土地共有人，所有權應有部分分別為41160/171720、687/11448、687/11448、2369/171720 ；反訴原告吳良才、徐曉華、吳信潛為系爭917 地號土地共有人，所有權應有部分各為41160/171720、2061/171720 、10305/171720。
詎反訴被告周家榮自70年9月22日起即占用坐落系爭916號土地如附圖所示A部分面積83.36平方公尺、坐落系爭 917地號土地如附圖所示B部分面積122.5平方公尺及C 部分面積4.76平方公尺，反訴被告在上開占用土地上建築房屋，並用以出租他人使用，反訴被告無論是否占用上開土地供自己使用，亦或是以其在該等土地上所建之建築物出租他人使用，反訴被告即有未曾給付租金或收取租金之不當得利。
(二)查系爭土地坐落在新竹市熱鬧地區，且面臨慈雲路，交通至為方便，是以被告使用該等土地，按土地法第97條第 1項規定，至少獲有按該等土地申報總價年息百分之10計算之不當得利，而民法不當得利請求權15年，則反訴原告於
103 年9月1日提起反訴請求反訴被告應給付使用上開土地之不當得利，回溯15年，應得請求反訴被告自88年9月1日起至103年8月31日止使用該等土地之不當得利，並自 103年9月1日起至反訴被告交還系爭土地日止，按月給付反訴被告使用該等土地之不當得利。次查，系爭916、917地號土地自88年9月起至101年12月31日止之申報地價均為每平方公尺6,720元，自102年1月起之申報地價為7,360元，則反訴被告占用系爭916地號土地部分之不當得利為849,604元【6,720元×83.36×10%×13.25+7,360元×83.36×10%×1.75】，占用系爭917地號土地部分之不當得利為1,296,143元【6,720元×127.26×10%×13.25+7,360元×127.26×10% ×1.75 】。茲將反訴原告各向反訴被告請求之不當得利金額分述如下：
１、反訴原告吳良才部分：⑴反訴原告吳良才就系爭916、917地號土地所有權應有部分
均為41160/171720，得向反訴被告請求提起反訴前15年之不當得利金額為514,319 元【(849,604元+1,296,143元)×41160/171720】。
⑵反訴原告吳良才得向反訴被告請求自反訴起訴時起至交還
土地日止，按月計算之不當得利為3,096元【7,360元×(8
3.36+127.26)×10%×41160/171720÷12】。
２、反訴原告吳巧雯、吳巧惠部分：⑴反訴原告吳巧雯、吳巧惠就系爭916 地號土地所有權應有
部分均為687/11448 ，得向反訴被告請求提起反訴前15年之不當得利金額各為50,985元【849,604 元×687/11448】。
⑵反訴原告吳巧雯、吳巧惠得向反訴被告請求自提起反訴時
起至交還土地日止，按月計算之不當得利各為306元【7,360元×83.36×10%×687/11448÷12】。
３、反訴原告徐曉華部分：⑴反訴原告徐曉華就系爭916地號土地所有權應有部分為236
9/171720，就系爭917地號土地所有權應有部分為2061/171720，得向反訴被告請求提起反訴前15年之不當得利金額為27,276元【849,604元×2369/171720+1,296,143元×2061/171720】。
⑵反訴原告徐曉華得向反訴被告請求自提起反訴時起至交還
土地日止，按月計算之不當得利為163元【7,360元×83.36×10 %×2369/171720÷12+7,360元×127.26×10%×2061/171720÷12】。
４、反訴原告吳信潛部分：⑴反訴原告吳信潛就系爭917地號土地所有權應有部分為103
05/171720 ，得向反訴被告請求提起反訴前15年之不當得利金額為77,782元【1,296,143元×10305/171720】。
⑵反訴原告吳信潛得向反訴被告請求自提起反訴時起至交還
土地日止，按月計算之不當得利為460元【7,360元×127.26×10%×10305/171720÷12】。
(三)反訴原告為此聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告吳良才514,319 元，及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖所示A部分、系爭917地號如附圖所示B、C部分土地日止，按月給付反訴原告吳良才3,096元。
２、反訴被告應給付反訴原告吳巧雯、吳巧惠各50,985元，及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖所示A 部分土地日止，按月給付反訴原告吳巧雯、吳巧惠各306元。
３、反訴被告應給付反訴原告徐曉華27,276元，及自103年9月1日起至交還系爭916地號如附圖所示A部分、系爭917地號如附圖所示B、C部分土地日止，按月給付反訴原告徐曉華163元。
４、反訴被告應給付反訴原告吳信潛77,782元，及自103年9月1日起至交還系爭917地號如附圖所示B、C部分土地日止，按月給付反訴原告吳信潛460元。
５、訴訟費用由反訴被告負擔。
６、本判決於原告供擔保後得假執行。
二、反訴被告則以：
(一)按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821 條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。」、「各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。」，民法第821 條、最高法院41年台上字第611 號民事判例及37年上字第6703號民事判例分別定有明文。又「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」，民法第831 條亦明定之。本件反訴原告提起反訴，請求反訴被告應分別給付反訴原告若干元，惟查系爭土地有多數共有人，數人共有人之所有權以外之財產，行使權利，依據上開法文暨判例意旨，是以本件反訴原告之請求，於法不合，應予駁回。
(二)次按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」及「一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅，為民法第 126條所明定，凡屬上項定期給付債權，即有該條之適用，無庸當事人就此有所約定，且不得預先拋棄時效之利益。」，民法第126 條及最高法院50年台上字第1960號民事判例分別定有明文。是以，反訴原告請求反訴被告應給付相當於不當得利租金之部分，依據上開法文及判例意旨，超過民法第126 條所規定時效之部分，請求權時效已經消滅。
(三)又反訴原告請求反訴被告按土地申報總價年息百分之10計付相當於不當得利租金，惟查系爭土地位於高架道路之下方，每日車輛往來頻繁，噪音分貝高於一般道路，若為購買或承租，為一般人所排除之第一要件，亦為民間風水學所忌，應酌減租金，按申報地價總額年息百分之5 計算，方為合理等語，資為抗辯。
(四)反訴被告答辯聲明：
１、反訴原告之訴駁回。
２、反訴訴訟費用由反訴原告等共同負擔。
３、若為不利於反訴被告之認定，請准供擔保宣告得免為假執行。
叁、本件不爭執事項：
一、原告自82年8月17日起，設籍在新竹市○○路○○號。
二、原告於102 年11月20日向新竹市地政事務所提出時效取得地上權登記申請書。
三、新竹市○○路○○號房屋為未辦理保存登記之建物，目前經原告出租部分空間給26區居食屋做餐廳使用。
四、原告於102年4月16日取得系爭916、917地號土地各171720分之1431應有部分。
肆、本件爭點：
一、原告是否以行使地上權之意思占用系爭916、917地號如複丈成果圖編號ABC部分之土地？
二、原告是否占用系爭土地已超過20年？
三、反訴原告主張反訴被告無權占用系爭土地，應給付相當於租金的不當得利，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告是否以行使地上權之意思占用系爭916、917地號如複丈成果圖即附圖編號ABC部分之土地？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條所明定。又按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。另占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有( 最高法院91年度台上字第949號民事判決意旨參照)。
(二)查原告雖主張其係以行使地上權之意思占用系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地等情，惟為被告所否認，揆之上開規定，原告即應就此有利於己之事實負舉證責任。而原告雖稱其自幼與父親無權占有系爭土地，為合法取得使用之權源，自行研讀六法，請教專業，知有時效取得地上權一途，自70年9 月22日以後，明知系爭土地為他人所有，以無權占有之法律關係，企圖將以行使地上權之意思，傾一生積蓄並舉債籌措資金，買受坐落於系爭土地上之房屋，修理建造堅固房舍，又於82年8 月17日滿20歲之際將戶籍遷至該房屋內，和平、公然、繼續占有，足見原告係以此等行為向新竹戶政事務所、新竹市政府、國有財產局、所有之土地所有權人及左鄰右舍甚至於路人等宣示以行使地上權之意思，再於96年間即請求地政機關至現場量測確認位置及範圍，此亦可證明原告主觀早已以行使地上權之意思而使用系爭土地，嗣原告主觀上以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，客觀上屆滿20年之際，於102年8月間向地政機關申請登記為地上權人，上開事實應可認其有「行使地上權之意思」等情，惟查：
１、原告之複代理人於本院103 年3月6日調解程序期日當庭自承：「( 問：原告如何證明是以行使地上權的意思占有土地？ )答：原告並無無權占有意思，也沒有以租賃或借貸而占有系爭土地，原告以所有權意思占有系爭土地．．．」等語(詳本院卷一第79頁反面及第80頁)，顯與其前所稱係以行使地上權之意思占有系爭土地之主張不符，參以原告於102年4月16日因買賣登記取得系爭916、917地號土地各171720分之1431應有部分，此有原告提出土地登記謄本為憑(詳本院卷一第32頁及第46頁)，則原告以所有之意思購入系爭土地後，是否仍會以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，顯有疑義。
２、又原告雖以103年4月21日民事準備書㈠狀主張：「自70年
9 月22日以後，明知系爭土地為他人所有，以無權占有之法律關係，企圖將以行使地上權之意思，仍傾一生積蓄並舉債籌措資金，買受系爭房屋．．．又於82年8月17日(成年後 )將戶籍遷至系爭土地上之建物內，和平、公然、繼續占有」云云，惟未能說明並舉證其究係自何時起以行使地上權之意思占有系爭土地。再者，原告係00年0 月00日出生，此有原告提出戶籍謄本一紙附卷可稽( 詳本院卷一第18頁)，則原告於70年間年僅8歲，顯難明瞭地上權之法律上意義，遑論有何以行使地上權之意思，占用系爭土地之表示行徑，是以，原告主張其自70年9 月22日以後，明知系爭土地為他人所有，乃以行使地上權之意思，傾一生積蓄並舉債籌措資金，買受坐落在系爭土地上之房屋，修理建造堅固房舍云云，顯違一般社會常情。
３、再者，觀之原告提出新竹市政府71年12月17日71市府建管字第74866 號函(詳本院卷一第20頁)可知，71年間在系爭土地上門牌號碼新竹市○○路○○○巷○弄○○號之違建所有權人為訴外人李孟亭，則原告主張其自70年9 月22日以後以將行使地上權之意思買受系爭房屋云云，要非無疑。況且，原告既於102年2月22日繳納97年至101 年間無權占有系爭土地按租金方式計算之補償金予被告新竹市政府，此有被告提出新竹市政府市有土地使用補償金收入繳款書附卷可佐(詳本院卷二第46頁)，應認原告亦認其係基於無權占有之意思占用系爭土地，始會繳交無權占用系爭土地可獲得相當於不當得利之使用補償金予被告新竹市政府，應認系爭土地所有權人即被告新竹市政府，顯難知悉原告有以行使地上權之意思占用系爭土地情事。
４、至於原告雖提出戶籍謄本、門牌證明書、新竹市政府建設局函文、房屋稅證明書及課稅明細表等件，主張其於82年
8 月17日即已設籍坐落於系爭土地之房屋乙節，惟查原告所提出之戶籍謄本及門牌證明書，僅為戶政管理相關登記文件，僅能證明原告申設門牌或遷入戶籍之事實，而新竹市政府建設局函文，僅能證明原告未依規定申請建築，乃屬未經建築法規許可之違章建築，至於房屋稅證明書及課稅明細表，亦僅係國家對房屋稅籍之管理文件，證明原告於系爭土地上建物之房屋稅相關內容，均與原告是否以行使地上權之意思而占有系爭土地無涉，無從證明原告是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，蓋於他人土地上建有房屋而占用該房屋坐落之土地，其原因多端，諸如借用、租用、無權占用等，是以，自難僅憑原告就坐落於被告等共有之系爭土地上之房屋有所有權或事實上處分權，而占用該房屋坐落之土地之事實，即認原告必係以行使地上權之意思而占有系爭土地。遑論，以行使地上權之意思而占有他人之土地，既須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責，是以原告本應提出其他之證據資料證明曾具體向被告表示其係以行使地上權之意思而占有系爭土地之情，而非任被告推測其占有土地之意思，即難據上開資料，作為推定原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地之證明資料，要屬無疑。從而，原告主張其係本於行使地上權之意思占有系爭土地，既未提出任何有利之證據資料以實其說，尚難採信。
(三)綜上，原告既未能舉證證明以行使地上權之意思占用系爭
916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地，自難僅憑其片面陳述，遽為有利於其之認定。從而，原告主張其係以行使地上權之意思占用系爭916、917地號如附圖二編號所示
ABC 部分之土地云云，要難採信。
二、原告是否占用系爭土地已超過20年？原告既未能舉證證明以行使地上權之意思占用系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地，已如前述，是原告就時效取得系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之地上權之法定要件已有欠缺，則原告請求確認其已因時效取得系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地之地上權登記請求權，已屬無據，是以，就原告究竟是否占用系爭土地超過20年此一爭點，自毋庸再予審究。
三、反訴原告主張反訴被告無權占用系爭土地，應給付相當於租金的不當得利，有無理由？
(一)查反訴原告主張反訴被告所有系爭新竹市○○路○○號房屋占有其所有系爭916 、917地號如附圖一編號ABC部分之土地，既經本院於103年5月27日會同兩造及新竹市地政事務所派員至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄( 詳本院卷二第12頁及其反面 )，及新竹市地政事務所於103年10月3日以新湖地測字第0000000000號函覆土地複丈成果圖附卷可佐 (詳本院卷二第80頁至第81頁 )，且為反訴被告就此所不爭執，足見反訴原告此部分之主張，自堪信為真實。
(二)又反訴原告主張反訴被告所有系爭房屋無權占用系爭土地，雖為反訴被告所否認，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，此有最高法院72年台上字第1552號判決意旨可參。本件反訴被告既抗辯其非無權占有，即應就其占有使用系爭土地之正當權源負舉證證明之責，惟反訴被告並未舉證證明其有得予有權占用系爭土地之正當事由。從而，本件反訴被告所有系爭房屋占用系爭土地，並無合法占有權源，洵堪認定。
(三)再者，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照 )。本件反訴原告主張反訴被告所有系爭新竹市○○路○○號房屋占有系爭91
6、917地號如附圖一編號ABC 部分之土地，則反訴被告當受有相當於租金之利益，致反訴原告未能利用土地而受有損害，是反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
(四)按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項固有明文；又查，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，亦為民法第821 條所明定，惟對於無權佔有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第一九五○號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還，最高法院41年度台上字第611 號亦著有判例可資參照；而司法院院字第1950號解釋：(一)為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，惟依民法第767 條本於所有權之請求，並無由共有人全體共同提起之必要；至以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，無論給付是否可分，各共有人均得單獨提起，若共有人中之一人越其應有部分行使所有權時，他共有人得單獨對之起訴，尤不待言。本件反訴原告提起本件訴訟，其訴訟標的係主張民法第179 條之債權，即不當得利返還請求權為訴訟標的，依前揭司法院之解釋，非不得單獨提起；從而，反訴被告援引民法第821 條但書之規定，抗辯反訴原告不得單獨提起本件訴訟，自無可採。
(五)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第 1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條亦定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額( 最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照 )。查系爭土地面臨慈雲路，反訴被告占用系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地，並將其上房屋出租他人經營「26區居食屋」餐廳，有本院103年5月27日勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可參( 詳本院卷二第11頁至第13頁、第16頁 )，足認系爭土地鄰近位置生活機能完備，且鄰近新竹○○○區○○路大門出入口附近，交通尚屬便利，本院審酌反訴被告利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀，參酌反訴被告提出之房屋租賃契約書(詳本院卷二第115頁至第119頁)，認反訴原告所請求相當於租金之不當得利數額，應以土地申報地價年息8%為計算，方為合理適當。
(六)末按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年，此為最高法院所持之見解( 參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民庭庭推總會議決定、66年度第7次民庭庭推總會議決議 )。查反訴被告既已提出時效抗辯，是反訴原告得請求之損害金額，自僅限於提起反訴前5 年之不當得利數額，逾此部分，則罹於時效而消滅，而本件反訴原告係於103 年9月1日向本院提起反訴，此有反訴原告反訴起訴狀上本院收狀章可按(詳本院卷二第30頁)，則反訴原告請求自98年9月2日起算至返還系爭土地之日止相當於不當得利之租金，即屬有據。而系爭916、917地號土地自98年度至101 年度之申報地價均為每平方公尺6,720元，自102年1月起之申報地價均為每平方公尺7,360元，有反訴原告提出之地價第二類謄本可佐(詳本院卷二第35頁至第36頁)，而反訴被告占用系爭916、917地號土地之面積分別為83.36平方公尺(即附圖一所示A部分)、127平方公尺(即附圖一所示B、C部分)【註：系爭917地號土地登記面積為127 平方公尺】，是以，反訴被告於反訴原告在103 年9月1日提起反訴前5年之98年9月2日起迄103年9月1日止，占用系爭916地號土地所受相當於租金之不當得利金額為231,193元【計算式：6,720×83.36×8%×(3+121/365)+7,360×83.36×8%×(1+244/365)=231,193 ，元以下四捨五入，下同】，占用系爭917 地號土地所受相當於租金之不當得利金額為352,225元【計算式：6,720×127×8%×(3+121/365)+7,360×127×8%×(1+244/365)=352,225】。則反訴被告占用系爭土地面積，按反訴原告就系爭土地之應有部分比例計算，反訴原告得分別對於反訴被告請求之不當得利數額如下：
１、反訴原告吳良才部分：⑴反訴原告吳良才就系爭916、917地號土地所有權應有部分
均為41160/171720，得向反訴被告請求反訴起訴前5 年之不當得利金額為139,841元【計算式：(231,193元＋352,225元)×41160/171720=139,841】。
⑵反訴原告吳良才得向反訴被告請求自反訴起訴時起至交還
上開土地日止，按月計算之不當得利為2,474 元【計算式：7,360元×(83.36＋127)×8%×41160/171720÷12=2,474，元以下四捨五入】。
２、反訴原告吳巧雯、吳巧惠部分：⑴反訴原告吳巧雯、吳巧惠就系爭916 地號土地所有權應有
部分均為687/11448，得向反訴被告請求反訴起訴前5年之不當得利金額各為13,874元【計算式：231,193元×687/11448=13,874，元以下四捨五入】。
⑵反訴原告吳巧雯、吳巧惠得向反訴被告請求自反訴起訴時
起至交還上開土地日止，按月計算之不當得利各為245 元【計算式：7,360元×83.36×8%×687/11448÷12=245 ，元以下四捨五入】。
３、反訴原告徐曉華部分：⑴反訴原告徐曉華就系爭916地號土地所有權應有部分為237
9/171720，就系爭917地號土地所有權應有部分為2061/171720，惟反訴原告徐曉華係於99年5 月25日因買賣登記取得系爭916地號土地應有部分171720分之2061，嗣於103年3月10日因受贈登記取得系爭916地號土地應有部分540 分之1，並於99年5月25日因買賣登記取得系爭917 地號土地，自應分別自上開時間開始計算至103年9月1 日止，其得向反訴被告請求給付相當於租金之不當得利金額為 6,060元【計算式如下：
6,720元×83.36×8%×2061/171720×(2+221/365)+7,360元×83.36×8%×2061/171720×(1+68/365)+7,360元×83.36×8%×2379/171720×(176/365)+6,720元×127×8%×2061/171720×(2+221/365)+7,360元×127×8%×2061/171720×(1+244/365)=6,060，元以下四捨五入】。
⑵反訴原告徐曉華得向反訴被告請求自反訴起訴時起至交還
上開土地日止，按月計算之不當得利為132元【計算式：7,360元×83.36×8%×2379/171720÷12＋7,360元×127×8%×2061/171720÷12=132，元以下四捨五入】。
４、反訴原告吳信潛部分：⑴反訴原告吳信潛就系爭917地號土地所有權應有部分為103
05/171720，得向反訴被告請求反訴起訴前5年之不當得利金額為21,137 元【計算式：352,225元×10305/171720 =21,137，元以下四捨五入】。
⑵反訴原告吳信潛得向反訴被告請求自反訴起訴時起至交還
土地日止，按月計算之不當得利為374元【計算式：7,360元×127×8%×10305/171720÷12=374，元以下四捨五入】。
陸、綜上所述，本件原告雖主張其係以行使地上權之意思占有使用與被告所共有之系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地，已具備時效取得地上權之要件等情，惟為被告所否認，而原告既未能提出有利之證據資料以實其說，尚難採信，是原告提起本件訴訟請求確認其對於被告所共有系爭916 、917地號如附圖編號ABC部分之土地有地上權登記請求權存在，核屬無據，難予採信，應予駁回。本件反訴被告占有反訴原告所共有之系爭916、917地號如附圖編號ABC 部分之土地既無正當權源，從而，反訴原告依民法第179 條不當得利之法律關係，訴請反訴被告給付如主文第三項至第六項所示之金額，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
柒、假執行之宣告：本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。又本件反訴兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，反訴原告就此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，而反訴被告聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
捌、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
玖、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段、第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
書記官 林兆嘉