臺灣新竹地方法院民事判決 103年度重訴字第35號原 告 蔡麗雪
蔡麗櫻蔡麗玉前 3人共同訴訟代理人 朱昭勳律師複代 理 人 曾鈞玫律師被 告 蔡仁法訴訟代理人 陳由銓律師被 告 蘇淑真訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師複代 理 人 洪建忠上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103 年10月21日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 、4 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者自屬之（最高法院91年度台抗字第552 號民事裁定參照）。經查：(一)原告起訴時誤列倪報瓊為被告，並聲明請求：⒈確認被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法間，就被繼承人蔡錦虎所有坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於民國96年7 月23日向新竹市地政事務所設定之地上權登記應予塗銷。⒉確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就被繼承人蔡錦虎所有坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於97年10月15日所為設定登記新臺幣（下同）800 萬元之抵押權債權不存在。被告蘇淑真應將前項抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就被繼承人蔡錦虎所有坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於99年
1 月18日所為設定登記700 萬元之抵押權債權不存在。被告蘇淑真應將前項抵押權設定登記予以塗銷。(二)嗣於102 年10月30日具狀並當庭確認撤回對倪報瓊之訴訟（見本院司竹調字卷第64、92頁）。(三)原告並於訴訟進行中多次具狀或當庭表示上開第一項聲明之「確認」二字應予刪除更正（見本院司竹調字卷第92、97頁、本院重訴卷第169 頁反面），惟最後確認予以保留（見本院重訴卷第193 頁）。(四)原告再於103 年1 月28日依不當得利法律關係具狀追加請求被告蔡仁法返還出租土地所收取之租金，並追加上開第一項聲明為：被告蔡仁法應給付原告424,800 元及法定利息（見本院重訴卷第4 頁）。(五)原告復於103 年3 月13日具狀更正本件對被告蔡仁法之請求為：「⒈確認被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法間，就被繼承人蔡錦虎所有坐落新竹市○○段000 地號之土地，權利範圍為全部，於96年7 月23日向新竹市地政事務所設定之地上權不存在。被告蔡仁法應將系爭地上權登記予以塗銷。⒉被告蔡仁法應給付原告424,800 元及法定利息」（見本院重訴卷第70-71頁）。(六)原告又於103年3 月26日具狀變更上開請求金額為648,000 元（見本院重訴卷第99頁）。核原告撤回對倪報瓊之起訴，倪報瓊之訴訟代理人當庭並未提出異議，視為同意撤回；又被告蔡仁法雖具狀表示不同意原告為訴之追加（見本院重訴卷第39頁），惟原告追加請求給付不當得利之聲明，係擴張應受判決事項之聲明，亦係以系爭地上權不存在為依據，其請求之原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，並無礙於被告蔡仁法程序之保障，其追加之訴與原訴請求之基礎事實應屬同一，又不甚礙被告蔡仁法之防禦及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定均無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告與被告蔡仁法為姐弟關係，被繼承人蔡錦虎為其等之父親，被告蘇淑真則為被告蔡仁法之妻姐。原告之被繼承人蔡錦虎為新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被繼承人蔡錦虎因土地分割曾委託被告蔡仁法辦理而交付95年11月8日之印鑑證明3份，其中1份竟於96年7月23日遭被告蔡仁法拿去辦理地上權登記；嗣被繼承人蔡錦虎因買賣共有土地交付97年10月8日之印鑑證明2份，被告蔡仁法又將其中1份拿去，於97年10月15日設定登記擔保800萬元債權之抵押權予被告蘇淑真；另被繼承人蔡錦虎因土地分割委託被告蔡仁法申請98年7月1日之印鑑證明2 份，被告蔡仁法又再將其中1份拿去，於99年1月18日設定擔保700 萬元債權之抵押權予被告蘇淑真。被繼承人蔡錦虎嗣於101年1月15日死亡，原告於102年4月18日收受被告蘇淑真寄發請求清償借款之存證信函，始知悉系爭土地遭被告虛偽設定地上權及抵押權。
(二)按稱地上權者謂在他人之土地上下有「建築物」或「其他工作物為目的」而使用其土地之權，被告蔡仁法為被繼承人蔡錦虎之子，根本未在系爭土地上為任何建築物及工作物，竟虛偽設定地上權，進一步言之地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，本件地上權自設定以來未見被告在系爭土地上為地上權之支配利用，被告設定地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法832條所定之地上權者不符。從而，原告本於民法767條請求塗銷系爭土地之地上權登記，即有理由。退萬步言之，倘若系爭土地之地上權設定為真，而被告蔡仁法多次提及系爭土地地上權設定係為了「建房子」，實際上被告蔡仁法並未於系爭土地上建房子，僅係出租予他人當作停車場，為此原告以起訴狀繕本之送達，依民法第836條之2、第836 條之3規定終止系爭地上權。
(三)又被告蔡仁法於96年7 月23日虛偽設定地上權並將系爭土地出租他人，係屬無法律上原因，占用系爭土地，土地所有權人蔡錦虎得依法向無權占有人即被告蔡仁法請求不當得利，於蔡錦虎死亡後，原告依法繼承被繼承人蔡錦虎之不當得利債權。而系爭土地為原告、被告蔡仁法及訴外人倪報瓊等5人所公同共有，被告蔡仁法無權占用系爭土地，原告得依法請求租金之不當得利（占用期間為98年1 月1 日至102 年12月31日，共計5 年），故依據承租人薛憲徽所提供之土地租賃契約及被告蔡仁法所提出之土地租賃契約計算，被告蔡仁法每月收取租金18,000元，原告得請求共計648,000 元之租金不當得利（18,000元×12月×5 年×3/5 ）。
(四)另原告未聞被繼承人蔡錦虎有向他人舉債借款之情事，更何況被繼承人蔡錦虎為退休公務員，生前遺留多筆土地，在97年處分共有土地，被繼承人蔡錦虎持分為32.04 坪，以每坪18萬出售，獲利約500 萬元，且其名下銀行帳戶並無800 萬及700 萬之資金進出，於97年間亦未置財或投資，根本不可能向被告蘇淑真舉債800 萬及700 萬，且抵押權既以擔保債權為目的，如果無債權存在之事實，抵押權自失所附麗，因抵押權之登記使原告所有權人之地位陷於不安之狀態，原告有以確認判決除去之必要，因此請求確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就系爭土地於97年10月15日所為設定登記之800萬元抵押債權，及於99年1月18日所為設定登記之700 萬元抵押債權均不存在，被告蘇淑真應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
(五)對被告抗辯所為之陳述：１被告蔡仁法稱系爭地上權設定之原委係父親蔡錦虎同意被告
蔡仁法於系爭土地上建造房屋，因此設定地上權以預為履行云云。惟查：
⑴被告提出被證二土地租賃契約書第9 條約明：「本土地係
供停車之用，可鋪設柏油、裝設圍籬及大門，但不得搭設建築物，乙方交還土地時地上設施採㈠全部保留㈡部分保留㈢全部還原由甲方選擇一項由乙方執行歸還，時間15日為限，費用由乙方支付」，此約定係於99年12月17日成立生效。惟本件地上權之設定係在96年7 月23日，因此被繼承人蔡錦虎設定地上權給被告蔡仁法之初，系爭土地上並無任何以地上權為目的之柏油、圍籬及大門等工作物，不符合設定地上權之初衷，被告蔡仁法與第三人間之租賃關係與本件無關。
⑵且於臺灣新竹地方法院檢察署102 年他字第2156號偽造文
書案件，訴外人倪報瓊出庭作證稱設定地上權原委係原本要將土地過戶予被告蔡仁法，惟因稅金高才設定地上權云云，是由上開情事參照，可知系爭地上權設定確屬虛偽。
⑶系爭土地係新竹市○○段○○○號土地，面積為360平方公尺
，依現值估價至少有10,000,000元之價值，惟觀地上權設定之權利價值部分竟只10,000元，其價值顯不相當，由此可知該地上權之設定必然出於通謀虛偽之意思而為之，目的即是妨害原告等人之權益。
２被告蔡仁法提出匯款同意書2 紙，主張被繼承人蔡錦虎與被
告蘇淑真間有借款債務尚未清償云云，與常情不符且同意書係屬偽造，蓋97年10月10日之同意書，其上共出現「蔡錦虎」簽名2 次，該2 次簽名雖於同一時間簽署，惟2 者之形貌、筆跡竟不相同，已有可議；且被繼承人蔡錦虎於97年間甫處分其共有土地獲利約500 餘萬元，本身又為退休公務員，生活無虞，實無舉債800 萬元之動機；又苟蔡錦虎確欲借款，何以係將借款匯入訴外人倪報瓊之帳戶？此亦有違常情。而99年1月15日之同意書，其上共出現「蔡錦虎」簽名2次，該2 次簽名亦係於同一時間簽署，二者之形貌、筆跡卻不相同；再者，被繼承人蔡錦虎平日生活開銷無虞，於99年間亦無置產或其他支出巨額資金之需求，何須向被告蘇淑真舉債
700 萬元，且又將該借款係直接匯入訴外人倪報瓊之帳戶，亦屬可疑。綜上可知，上開同意書，其上「蔡錦虎」之簽名顯係偽造，被告蔡仁法為圖謀被繼承人蔡錦虎之遺產，與被告蘇淑真勾串虛偽設定抵押權，再要求原告將系爭土地所有權移轉登記與伊，圖謀遺產甚明。
３被告蔡仁法雖提出其母倪報瓊之存摺，藉以主張被告蘇淑真確有交付借款，然其所謂之資金流向亦有下列疑義：
⑴於97年10月10日設定普通抵押權後，訴外人倪報瓊之帳戶
內並無800萬元之資金存入，遲至98年2月17日被告蘇淑真才有匯款100 萬元予訴外人倪報瓊之紀錄，然隨即於翌日將其中90萬轉出予訴外人蘇淑芳；其後，被告蘇淑真於98年2月25日再匯款100萬元予訴外人倪報瓊，然至同年3月2日該帳戶內之金額已遭提領一空；其再於同日匯款100 萬元予訴外人倪報瓊，而至同年3月9日又將該匯款全數提出；再於翌日匯款100萬元予訴外人倪報瓊，而於同年3月18日悉數提領。另被告蘇淑真以相同手法，分別於同年3 月19日、4月15日、4月24日、5月8日各匯款100萬元，5月22日匯款70萬元，然隨即於極短時間內即將該匯款悉數提出，因此該帳戶至同年6月23 日幾無餘額。被告蘇淑真各次匯款時日期與該帳戶內金額遭提領完畢之日期均甚為密接，各次提領時間亦甚為緊密，顯係以同一筆100 萬元反覆進行操作，以製造不實之資金流向。
⑵於99年1 月15日抵押權設定當日前後，訴外人倪報瓊之帳
戶內並無700萬元之資金存入，直至99年1月26日才見被告蘇淑真匯款100萬元，然隨即於同日提領45萬元，至同年1月29日已提領殆盡；其後於99年2月1日又以被告蘇淑真之子楊偉成名義匯款200萬元，然同樣於該日隨即提領85 萬元，至同年2 月5 日提領殆盡；同日被告蘇淑真又再匯款100萬元予訴外人倪報瓊，於同年2月25日提領完畢；又再於翌日由被告蘇淑真之夫楊建澤匯款200 萬元，同樣亦遭悉數提領。被告蘇淑真不論係自行或委託其親屬匯款，各次匯款時日期與該帳戶內金額遭提領完畢之日期均甚為密接，各次提領時間亦甚為緊密，顯係以同一筆金額反覆進行操作。
⑶又系爭抵押權設定之初並無擔保債權之借款存在，違反抵
押權從屬性；又系爭土地為普通抵押權之設定後，被告蘇淑真始不定期陸續匯款予訴外人倪報瓊，此種給付方式應屬最高限額抵押之給付方式，非為一般普通抵押之借貸模式，是系爭土地之抵押權設定當時，並無交借1,500 萬元之事實，被告主張設定抵押權以擔保1,500 元之債權，應屬虛偽。
⑷再者，臺灣新竹地方法院檢察署102 年他字第2156號偽造
文書案件，曾傳喚訴外人倪報瓊出庭作證稱借錢是因為家中開銷大，問為什麼借了700 萬元又借了800 萬元時，又改稱借來的錢拿去買黃金，先生說買黃金在身邊才有積蓄可使用云云，惟查被繼承人蔡錦虎申報之遺產稅中卻沒有發現黃金的存在，其辯詞不可採信。
４被告稱原告之被繼承人蔡錦虎向被告蘇淑真借款，雙方約定
1,500 萬之利息，先係依照中央銀行放款利息計算，於99年
9 月17日降為依照中央銀行各年度之一年期公告存款利率平均計算云云。惟查：
⑴原告依被告蘇淑真匯款予訴外人倪報瓊之金額及其所稱之
利息，整理如民事聲請調查證據狀附件1 所示，發現與被告所提之簽收單及匯出匯款憑證所示之金額不符；且被告所稱利率調降一情，經原告核算之結果，所支付之借款利息亦較上開約定利率計付之利息多出數倍，是被告以支付利息證明借款債權存在，不足採信，更顯示系爭抵押權設定並非真實。
⑵且被告蘇淑真於99年2 月11日始將借款匯予訴外人倪報瓊
，然被告蔡仁法卻早於97年11月9 日、98年1 月9 日即支付利息，顯與一般社會交易習慣相違背。
⑶再根據被告所提之簽收單所示，被告既稱被繼承人蔡錦虎
有向伊借貸並有繳息之事實，則：①101年7月9 日何以未有繳息紀錄。②另於101年11月1日雖有匯款單匯款82,530元、102年1月3日雖有匯款單匯款82,530元、102年4月1日雖有匯款單匯款55,020元、102年8月16日雖有匯款單匯款82,530元，上開期間之經過時間不相同，所匯利息理應不同，然被告蔡仁法卻匯相同之82,530元，偽稱利息之給付，可認被告主張被繼承人蔡錦虎借款繳息並不實在。
⑷綜上，被告蔡仁法在未取得借款前即先支付利息，且被告
蔡仁法支付之利息與雙方約定之利息金額顯不相符，在在證明被告捏造債權，虛偽設定抵押權及地上權。
(六)綜上，爰依民事訴訟法第247條、民法第87條、第767條、第179條規定提起本件訴訟，並聲明：
１確認被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法間，就被繼承人蔡錦虎所
有之坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於96年7 月23日向新竹市地政事務所設定之地上權不存在；被告蔡仁法應將系爭地上權登記予以塗銷。
２被告蔡仁法應給付原告648,000 元，及自訴之變更追加狀繕本送達翌日起按年息百分之5利息。
３前二項訴訟費用由被告蔡仁法負擔。
４確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就被繼承人蔡錦虎所
有之坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於97年10月15日所為之設定登記之800 萬元之抵押權債權不存在；被告蘇淑真應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
５確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就被繼承人蔡錦虎所
有之坐落新竹市○○段○○○ ○號之土地，權利範圍為全部，於99年1 月18日所為之設定登記之700 萬元之抵押權債權不存在；被告蘇淑真應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
６前二項訴訟費用由被告蘇淑真負擔。
７原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告部分：
(一)被告蔡仁法部分：１緣被繼承人蔡錦虎於生前同意提供系爭土地予被告蔡仁法建
蓋房屋，或作其他用途，而以其收益貼補被告全家之生活，為此，乃將系爭土地設定地上權予被告蔡仁法，藉使被告蔡仁法得以安心及全權使用系爭土地，此有朝陽地政士事務所鄭淳敏地政士可為證明。另被繼承人蔡錦虎曾在系爭地上權設定契約書及建造執照申請書上親自簽名蓋章，由此更可證明系爭地上權之設定，係經被繼承人蔡錦虎同意，並非被告蔡仁法一人片面所為。而地上權設定後，被告蔡仁法因一時尚未湊足建蓋房屋之款項，而適巧訴外人薛憲徽欲向被告蔡仁法租用系爭土地，作為停車場，被告蔡仁法乃利用建蓋房屋前之空檔，先將系爭土地出租予訴外人薛憲徽，俟將來再行建蓋。
２按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物為目的
，而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48台上字第928 號判例意旨參照）。查系爭土地上已鋪有柏油等工作物，且租期屆滿，該柏油地面等工作物全歸屬被告蔡仁法所有，此有被告蔡仁法與第三人薛憲徽所訂立之土地租賃契約書第9 條可稽。再者，地上權可預先設定，並非先有地上物才可設定地上權，原告以被告蔡仁法未在系爭土地上為任何建築物、工作物以及為地上權之支配利用為由，指被告蔡仁法虛偽設定地上權，顯與實情不符，且與上揭最高法院判例意旨有違。
３系爭土地所有權人蔡錦虎在世時，既將系爭土地設定地上權
予被告蔡仁法，由被告蔡仁法使用收益，為此被告蔡仁法依法自有占有及使用收益之權，即便被告蔡仁法將系爭土地出租他人，收取租金，亦為法之所許，何來不當得利？４至爭抵押借款乙事，全係由被告蔡仁法之父蔡錦虎直接與被
告蘇淑真洽商，被告蔡仁法從未參與，以往祇是奉父母之命，將父親蔡錦虎與被告蘇淑真計算出來而應付給被告蘇淑真之利息，從國泰世華銀行匯至被告蘇淑真郵局帳戶內而已，對被告父母與被告蘇淑真間之系爭抵押借款，如何交付，及利息如何計算各節，並不詳悉。
５又系爭土地設定地上權及抵押權之登記申請書上所簽署「蔡
錦虎」三字，經送刑事警察局鑑定，皆為原告之被繼承人蔡錦虎之筆跡，且辦理地上權及抵押權登記申請事宜之代書鄭淳敏，於刑案偵查案件中，結證係被繼承人蔡錦虎本人親自委請其代辦申請地上權及抵押權登記手續，並親自在各申請登記文件上簽章無訛。凡此，在在足證原告指被告蔡仁法如何盜用蔡錦虎之印鑑證明，又如何偽造蔡錦虎之署押，將系爭土地設定虛假之地上權及抵押權云云，全然出於臆測及誣衊。有關系爭土地二項抵押權所擔保之借款債權800 萬元、
700 萬元，亦經新竹地方法院檢察署詳加查證「確實存在」，並無虛假不實之情事，此有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分書可佐。
６綜上，爰答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(二)被告蘇淑真除表示引用被告蔡仁法之答辯內容外，另表示意見如下：
１緣被告蔡仁法之母倪報瓊過去曾參加民間互助會，多達11會
會，均為死會，且其以往作股票，又虧損不貲，雖被告蔡仁法之父曾以賣得土地之價金償還部分債務，但仍無法彌補其多年來之虧損，因而被告蔡仁法之父母先後以系爭土地，向被告蘇淑真抵押借款800 萬元及700 萬元，除一部分用以償還對外債務及償付所欠被告蔡仁法過去替被告父母墊償債務之墊款，以及供給被告蔡仁法包括父母在內，全家生活與子孫教育所需之各項日常開銷外，並以另一部分購置黃金，是以，被告蔡仁法之全家財務情形，並非如原告所稱並無向被告蘇淑真借款之必要。
２再者，被繼承人蔡錦虎以系爭土地向被告蘇淑真抵押借款80
0 萬元及700 萬元，皆屬實情，茲由下列事證足以證明：⑴承辦系爭土地抵押權設定登記之地政士鄭淳敏可證明系爭
土地設定抵押權予被告蘇淑真，係經被繼承人蔡錦虎之同意及配合；且原告之母倪報瓊亦知悉土地抵押權設定登記及向被告蘇淑真抵押借款等情事。
⑵另由被繼承人蔡錦虎就其向被告蘇淑真抵押借款之800 萬
元及700 萬元，表示同意直接匯入原告之母倪報瓊銀行帳戶而親自書立之匯款同意書2 份，亦足證被繼承人蔡錦虎確實知悉有系爭土地抵押借款之事。
⑶而由銀行存摺紀錄及被告蘇淑真收取利息之簽收單可證，
被告蘇淑真曾匯付系爭借款入原告之母倪報瓊銀行帳戶；被告蔡仁法亦曾代父母自國泰世華銀行將系爭抵押借款利息匯至被告蘇淑真郵局之帳戶；然系爭抵押借款，先前係依照中央銀行放款利率計付利息予被告蘇淑真，嗣因被告蔡仁法父母深覺利息太高，負擔較重，為此，乃與被告蘇淑真相商，而於99年9 月17日均降為依照中央銀行各年當年度之一年期公告存款利率平均計算，此有借貸雙方曾向新竹地政事務所辦理抵押借款利率變更登記之相關文件為證。設若被告蔡仁法父母與被告蘇淑真間非有真實抵押借款關係存在，則借貸雙方何需既花費時間又浪費金錢，向地政機關申辦利率變更登記？３按民間借貸，雙方往往先設定抵押權，然後再行交付借款，
此觀諸銀行辦理抵押借款，莫不如是，俾所貸出之款項，得有具體擔保。原告謂普通抵押權須於登記時，已發生擔保債權，否則，系爭抵押權設定無效等語，並無依據，況系爭抵押權設定，係具有實際借款關係存在，而非虛偽設定。另原告指稱被繼承人蔡錦虎在未取得借款前即先支付利息，在在證明被告蘇淑真捏造債權，虛偽設定抵押權云云，惟查，被告蘇淑真與被繼承人蔡錦虎為親家，關係良好，故被繼承人蔡錦虎預付利息予被告蘇淑真以證明其信用良好，且被告蘇淑真於99年1 月18日設定700 萬元抵押權前，尚多借100 萬元予被繼承人蔡錦虎，係為給予方便，自無可議之處。況被繼承人蔡錦虎支付被告蘇淑真之利息並非整數，益證利息係依相關利率及雙方合意所致，非憑空捏造。再者，被繼承人蔡錦虎遺有10筆土地，若為圖謀家產，何以僅1 筆虛偽設定抵押權，顯不符常理！至被告蘇淑真借款予被繼承人蔡錦虎後，其如何使用非被告蘇淑真所能置喙，原告僅以訴外人倪報瓊之帳戶款項被提領，即主張上開金錢往來非借貸關係而係製造假債權，實屬臆斷。
４綜上，爰答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告與被告蔡仁法為姐弟關係，被繼承人蔡錦虎為其等之父親，被告蘇淑真則為被告蔡仁法之妻姐，有被繼承人蔡錦虎之除戶戶籍謄本、被告2 人之戶籍謄本在卷可參（見本院重訴卷第32-34頁）。
(二)原告及被告蔡仁法之被繼承人蔡錦虎所有之新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），權利範圍全部，於96年7月23日設定地上權予被告蔡仁法。被告蔡仁法於97年11月21日與訴外人薛憲徽簽訂土地租賃契約書，以月租18,000元出租系爭土地予訴外人薛憲徽供停車場使用，租期自97年12 月1日起至99年12月31日止，雙方嗣於99年12月17日續約，租期自100年1月1日至102年12月31日止，有土地登記謄本、地上權設定登記案卷、土地租賃契約書、租金支票在卷可憑（見本院司竹調卷第9-10頁、重訴卷第25-26頁、288頁反面-292頁、司竹調卷第48-51頁）。
(三)原告及被告蔡仁法之被繼承人蔡錦虎所有之系爭土地，權利範圍全部，於97年10月15日設定普通抵押權予被告蘇淑真，擔保債權金額為800 萬元，有土地登記謄本、抵押權設定案卷附卷足稽（見本院司竹調卷第9-10頁、重訴卷第292 頁反面-295頁反面）。
(四)原告及被告蔡仁法之被繼承人蔡錦虎所有之系爭土地，權利範圍全部，於99年1 月18日設定普通抵押權予被告蘇淑真，擔保債權金額為700 萬元，有土地登記謄本、抵押權設定案卷附卷足稽（見本院司竹調卷第9-10 頁、重訴卷第296-298頁反面）。
(五)被繼承人蔡錦虎於101年1月15日死亡，系爭土地仍登記為被繼承人蔡錦虎所有，尚未辦理繼承登記，有除戶戶籍謄本足稽（見本院重訴卷第32頁）。
(六)原告因本件地上權及抵押權之設定登記爭議，向被告2 人及原告之母親倪報瓊提起偽造文書等刑事告訴，案經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第5914號為不起訴處分，再議後，由台灣高等法院檢察署檢察官以103 年度上聲議字第5861號駁回再議確定，有不起訴處分書及處分書足稽（見本院重訴卷第183-187、201-206頁）。
四、本院之判斷：原告主張：原告及被告蔡仁法之父親即被繼承人蔡錦虎所有之系爭土地，遭被告蔡仁法虛偽設定地上權並將系爭土地出租他人，並遭被告蘇淑真先後虛偽設定800 萬及700 萬元之普通抵押權，爰依民事訴訟法第247 條、民法第87條，請求確認系爭地上權、抵押權不存在，並依民法第767 之規定，請求塗銷系爭地上權、抵押權之設定登記，並依民法第179條之規定，請求被告蔡仁法應返還出租土地所獲租金之不當得利；退步言之，倘若系爭土地之地上權設定為真，惟被告蔡仁法並未於系爭土地上建屋，僅係出租予他人當作停車場，為此原告以起訴狀繕本之送達，依民法第836 條之2 、第
836 條之3 規定終止系爭地上權等情。被告蔡仁法則以：被繼承人蔡錦虎於生前同意提供系爭土地予被告蔡仁法建蓋房屋或作其他用途，以其收益貼補被告全家之生活，為此，乃將系爭土地設定地上權予被告蔡仁法，而地上權設定後，被告蔡仁法因一時尚未湊足建蓋房屋之款項，而適巧訴外人薛憲徽欲向被告蔡仁法租用系爭土地作為停車場，被告蔡仁法乃利用建蓋房屋前之空檔，先將系爭土地出租予訴外人薛憲徽，俟將來再行建蓋，並無虛偽設定情事，被告蔡仁法依法自有占有及使用收益之權，並無不當得利等語置辯。被告蘇淑真則以：被繼承人蔡錦虎以系爭土地向其抵押借款800 萬元及700 萬元，皆屬實情，系爭抵押權設定，係具有實際借款關係存在，而非虛偽設定等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告之被繼承人蔡錦虎有無設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思？１如無設定之意思或係通謀虛偽設定，原告訴請塗銷系爭地上權之設定，有無理由？２如有設定之意思，原告以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，據此請求確認系爭地上權不存在，並訴請塗銷系爭地上權登記，有無理由？３原告請求被告蔡仁法返還出租土地租金之不當得利，有無理由？㈡原告之被繼承人蔡錦虎有無設定系爭抵押權予被告蘇淑真之意思？抑或係通謀虛偽設定系爭抵押權？原告請求確認系爭800 萬元及700 萬元普通抵押債權不存在，並據以請求塗銷系爭800 萬元及700 萬元之抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
(一)原告之被繼承人蔡錦虎有設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思，原告訴請塗銷系爭地上權之設定，或以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，據此請求確認系爭地上權不存在、訴請塗銷系爭地上權設定登記，並請求被告蔡仁法返還出租土地租金之不當得利，均無理由：
１被繼承人蔡錦虎確有設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思，
原告主張其等通謀虛偽設定系爭地上權，請求確認系爭地上權不存在，並訴請塗銷系爭地上權之設定，為無理由：
⑴被繼承人蔡錦虎確有設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思：
查系爭土地於96年7 月23日設定地上權予被告蔡仁法，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡點）。經檢察官將地上權設定申請書之「蔡錦虎」筆跡送請鑑定，該筆跡與被繼承人蔡錦虎之印鑑登記證明申請書及蔡錦虎99年5月5日補領國民身分證申請書上之「蔡錦虎」筆跡，均屬相符，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年2月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見本院重訴卷第314 頁），可徵並無原告所指之偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實情形，檢察官據此已對被告蔡仁法為不起訴處分，再議後亦經駁回確定（見不爭執事項第㈥點）。且證人即代辦系爭地上權設定之代書鄭淳敏於本件刑案偵查中證稱：「（問：本件地上權登記設定是否為你主辦？）是。（問：是何人找你辦理？）蔡仁法。
（問：土地登記書上「蔡錦虎」印文及「蔡錦虎」簽名，各為何人所為？）簽名是蔡錦虎本人親自簽名。印文是蔡錦虎將印章交給我，由我當場在土地登記申請書上蓋用「蔡錦虎」印文，並交由蔡錦虎本人確認過。（問：當時蔡錦虎為何要將「新竹市○○段○○○○ ○號」土地設定地上權給蔡仁法？）蔡仁法有提到想在這塊土地蓋房子。……（問：蔡錦虎將名下「新竹市○○段○○○○ ○號土地設定地上權給蔡仁法，確實出自於他自己的本意？）是，我有向蔡錦虎本人確認過，且根據我的瞭解，蔡錦虎是退休警員，因此對於土地設定的事情都很仔細也很瞭解，文件都是蔡錦虎自己看過才簽名的」等語（見本院重訴卷第325頁反面-326頁），益證上開地上權之設定係出於蔡錦虎之本意，原告主張被繼承人蔡錦虎並無設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思，難認可信。
⑵原告主張被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法通謀虛偽設定系爭地上權，為無理由：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87 條第1項前段固定有明文，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證（最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決參照）。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。次按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928號判例參照）。
②原告主張系爭地上權係通謀虛偽設定，無非係以被告蔡
仁法未在系爭土地上為任何建築物及工作物；又被告提出被證二土地租賃契約書係於99年12月17日成立生效，惟本件地上權之設定係在96年7 月23日，設定之初，系爭土地上並無任何以地上權為目的之柏油、圍籬及大門等工作物，不符合設定地上權之初衷；系爭土地依現值估價至少有10,000,000元之價值，惟觀地上權設定之權利價值部分竟只10,000元，其價值顯不相當等情為據。
惟查，以有建築物為目的設定地上權者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，業據前揭最高法院判例釋明，故原告以系爭地上權設定時系爭土地上並無建物或工作物為由，主張系爭地上權係虛偽設定云云，難認有據；次查，系爭地上權於96年7 月23日設定後，被告蔡仁法確實於97年6 月21日完成建築線之指定，並以系爭土地為基地申請建造執照，於97年
6 月11日取得（97）府工建字第152 號建造執照，此有建造執照申請書、起造人名冊、建物概要表、被繼承人蔡錦虎之土地使用權同意書在卷可憑（見本院重訴卷第282-285 頁），雖其迄今尚未於系爭土地上建築房屋，惟已於97年11月21日以月租18,000元出租予訴外人薛憲徽，於99年12月31日租期屆滿前，雙方再於99年12月17日續約至102年12月31 日止，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡點），依系爭土地租賃契約書第9 條之約定，訴外人薛憲徽係在系爭土地上舖設柏油、設置圍籬及大門等工作物以經營停車場，系爭土地自97年11月21日出租迄至101年1月15日被繼承人蔡錦虎死亡期間（見本院重訴卷第32頁），未見被繼承人蔡錦虎提出任何異議，堪證被告蔡仁法所辯：被繼承人蔡錦虎於生前同意提供系爭土地予其建蓋房屋或作其他用途，而以該等收益貼補被告全家之生活，地上權設定後，其因一時尚未湊足建蓋房屋之款項，乃利用建蓋房屋前之空檔，先將系爭土地出租予訴外人薛憲徽，俟將來再行建蓋等情非虛，亦為被繼承人蔡錦虎認許。末查，被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法設定地上權之權利價值雖僅10,000元，惟其等為父子之至親關係，自不能以設定之權利價值不高，即謂該地上權係通謀虛偽設定。綜上，原告主張系爭地上權之設定係通謀虛偽意思表示而無效，應非可採。
２原告主張系爭地上權縱非通謀虛偽設定，惟被告蔡仁法並未
於系爭土地上建築房屋，爰依民法第836 條之2 、第836 條之3 規定，以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，據此請求確認系爭地上權不存在、訴請塗銷系爭地上權登記，亦無理由：
按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。又地上權人違反前條第1 項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權，民法第836-2 條第1 項、第836-3 條第1 項分別定有明文。
原告固主張被告蔡仁法未依設定之目的及約定之使用方法，為系爭土地之使用收益，故依前揭條文終止地上權云云。惟查，系爭土地自97年11月21日出租迄101 年1 月15日被繼承人蔡錦虎死亡，期間3 年有餘，未見被繼承人蔡錦虎提出任何異議，堪認被繼承人蔡錦虎同意提供系爭土地予被告蔡仁法建蓋房屋或出租他人設置停車場，已如上述，準此，原告主張被告蔡仁法未依設定之目的及約定之使用方法，為系爭土地之使用收益，並非有據。本件姑不論原告並未於起訴狀為終止地上權之意思表示，依上開說明，亦不符民法第836條之2 第1 項、第836 條之3 第1 項規定，原告主張以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，據此請求確認系爭地上權不存在、訴請塗銷系爭地上權登記，核無可採。
３承上析述，被繼承人蔡錦虎確有設定系爭地上權予被告蔡仁
法之意思，原告主張被告蔡仁法偽造地上權設定申請書，或與被繼承人蔡錦虎通謀虛偽設定系爭地上權，均無理由；至於原告主張被告蔡仁法未依地上權設定之目的及使用方法使用收益系爭土地，而以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，並請求確認系爭地上權不存在，訴請塗銷系爭地上權之設定，亦非可採。準此，原告主張被告蔡仁法虛偽設定地上權並將系爭土地出租他人，係屬無法律上原因，占用系爭土地，獲有租金之不當得利，被繼承人蔡錦虎死亡後，原告依法繼承被繼承人蔡錦虎之不當得利債權，得依法請求應繼分部分之租金不當得利云云，核屬無據，不應准許。
(二)原告之被繼承人蔡錦虎確有設定系爭抵押權予被告蘇淑真之意思；其等亦非通謀虛偽設定系爭抵押權；原告請求確認系爭800萬元及700萬元普通抵押債權不存在，並據以請求塗銷系爭800萬元及700萬元之抵押權設定登記，為無理由：
１查系爭土地於97年10月15日、99年1月18日先後設定800萬及
700 萬元之普通抵押權予被告蘇淑真，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈢㈣點），證人即代辦系爭800萬及700萬元抵押權設定之代書鄭淳敏於本件偵查中證稱：「（問：這件擔保債權總金額800 萬元的抵押權登記，也是由你主辦？）是。（問：何人找你辦理本件抵押權登記？）是蔡仁法告知我蔡錦虎要辦抵押權設定，蔡仁法告訴我要設定抵押權的事由，由我草擬設定抵押權之文件，之後由我到蔡錦虎家中，在辦理之前，我有向蔡錦虎、蘇淑真確認過，告訴他們必須確實有金錢借貸，才能辦理抵押權設定，當時蔡錦虎向我表示確實有債權債務關係…。（問：本件擔保債權金額700 萬元的抵押權登記也是由你主辦？）是。（問：在協辦該次抵押權登記之前，你是否親自向蔡錦虎確認過是否要辦此一抵押權登記？）這件700 萬元的抵押權登記也是蔡仁法通知我蔡錦虎要辦，我才去蔡錦虎家中處理。這次辦理的經過也與前次800 萬元的抵押權設定相同，我也有向蔡錦虎確認過，蔡錦虎也表示確實有700 萬元的債權債務關係，但有關借據、借款的事情他要自己處理，並交代我只要辦理設定就好。（問：抵押權設定契約書上「蔡錦虎」簽名為蔡錦虎本人所簽？）是，地點在蔡錦虎家中。（問：抵押權設定契約書上「蔡錦虎」印文是何人蓋用？）蓋章地點在蔡錦虎家，由蔡錦虎交給我在場蓋用，我蓋完以後即刻還給蔡錦虎本人」等語（見本院重訴卷第326 頁反面），足認上開擔保債權金額80
0 萬元、700 萬元之抵押權設定均係出於蔡錦虎本人之意思，且抵押權設定申請文件上之「蔡錦虎」簽名及印文均為蔡錦虎本人親自或授權所為。
２次查，被繼承人蔡錦虎生前曾親口向證人鄭淳敏表示其與被
告蘇淑真間確有800 萬元、700 萬元之債權債務關係，業據證人鄭淳敏於偵查中證述明確；且經檢察官函詢被繼承人蔡錦虎生前就醫之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱臺大醫院新竹分院），該醫院回復被繼承人蔡錦虎於就醫期間未曾主訴失智症或因病而神志不清等情，此有衛生福利部中央健康保險署102 年11月26日健保桃字第0000000000號函檢送之就醫紀錄、臺大醫院103年2 月21 日校附醫秘字第0000000000號函暨回復意見表、臺大醫院新竹分院103年2月14日台大新分醫事字第0000000000號函在卷可佐（見本院重訴卷第310-313頁反面、315-316頁），益證被繼承人蔡錦虎設定系爭800萬及700萬元普通抵押權予被告蘇淑真之意思表示並無欠缺。
３且查，被告蘇淑真辯稱其經被繼承人蔡錦虎同意，將系爭80
0萬及700萬元借款，由其自己、配偶楊建澤或其兒子楊偉成之銀行帳戶，轉帳匯款至被繼承人蔡錦虎之妻倪報瓊（原告及被告蔡仁法之母）之金融帳戶內，其與蔡錦虎間確有債權債務關係等詞，業據提出上載「本人蔡錦虎同意蘇淑真將新竹市○○段○○○○號之土地借款新台幣800萬元整直接匯入妻子倪報瓊銀行帳戶」之97年10月10日匯款同意書，及上載「本人蔡錦虎同意蘇淑真將新竹市○○段○○○ ○號之土地借款新台幣700萬元整直接匯入妻子倪報瓊銀行帳戶」之99年1月15日匯款同意書為憑（見本院司竹調卷第53、54頁），核與訴外人倪報瓊設於新竹第一信用合作社、國泰世華商業銀行新竹分行之存款帳戶款項入帳情形相符，此有訴外人倪報瓊之存摺影本可稽（見本院司竹調卷第71-77頁，參見附表），並有郵政跨行匯款申請書、國內匯款申請書、被告蘇淑真之夫楊建澤、之子楊偉成之存摺影本可資相互佐參（見本院重訴卷第302 反面至309 頁），故被告蘇淑真辯稱其與被繼承人蔡錦虎間有債權債務存在，並非虛妄。原告雖主張被告蘇淑真反覆存入提領款項，以製造800 萬元及700 萬元資金流向云云，惟此要屬原告臆測之詞，並無事證足資佐證，此部分之主張難信屬實；原告另請求調取被告蘇淑真、訴外人楊建澤、楊偉成等人之帳戶資料，惟系爭800 萬及700 萬元借款於存入訴外人倪報瓊帳戶後，即被證人倪報瓊提領現金使用，業據證人倪報瓊證述在卷，詳如下述，則原告請求調查資金流向，顯無可能，至於被告蘇淑真、訴外人楊建澤、楊偉成是否有資力足資出借款項予被繼承人蘇錦虎，亦與其等3 人之銀行存款無必然關聯性，故原告請求調取其等3 人之帳戶資料，核無必要，併此敘明。
４況查，檢察官將上開2 張匯款同意書及800 萬元抵押權設定
申請資料送請內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定，鑑定結果認：99年1 月15日匯款同意書上之「蔡錦虎」筆跡與印登字第0000000號印鑑登記證明申請書、印登字第0000000號印鑑登記證明申請書及蔡錦虎99年5月5日補領國民身分證申請書上之「蔡錦虎」筆跡，均屬相符，此有前揭刑事警察局鑑定書附卷可佐（見本院重訴卷第314-314 頁反面），由此可知證700 萬元抵押權之設定並無偽造情事而屬真正。至於97年10月10日匯款同意書上「蔡錦虎」筆跡，鑑定結果因筆墨暈染，筆劃欠清晰無法認定；另97年10月13日800 萬元之抵押權設定申請書上「蔡錦虎」之字跡，依現有資料無法認定，惟97年10月10日800 萬元之匯款同意書上「蔡錦虎」之簽名，與其親簽之簽名形式上觀之，極為雷同，且第二次設定之700 萬元抵押權，既係被繼承人蔡錦虎親自為之，苟前一次設定之800 萬元抵押權係遭偽造，其豈有可能未發現續行設定，再衡諸證人鄭淳敏之證詞及被繼承人蔡錦虎生前之身體狀況，以及被告蘇淑真抗辯之抵押權設定金額與匯款金額均相符合等情，足認被告蘇淑真之抗辯應為可採，原告主張「蔡錦虎」之簽名係偽造，被告蔡仁法為圖謀被繼承人蔡錦虎之遺產，與被告蘇淑真勾串虛偽設定抵押權云云，難認可信。
５再原告雖主張被繼承人蔡錦虎為財力甚厚之人，無須向被告
蘇淑真借款云云。然查，證人倪報瓊於本院證稱：蔡錦虎有跟被告蘇淑真借800 萬元及700 萬元，借到的錢有部分是家用，有部分是拿去買黃金，要給我當老本，蔡錦虎說兒女不孝，我身邊沒有錢不行，這些錢也有拿去還蔡錦虎的債務，有部分拿去還媳婦蘇淑芬，因為我做股票，欠人家錢，是標會錢去買股票，我先向被告蔡仁法拿錢去還死會錢，我先向被告蔡仁法借錢，所以有錢當然要先還被告蔡仁法，做股票是虧錢，之前股票是由原告三人幫我買賣，虧錢之後，就由我自己處理，我把股票都賣掉了，蔡錦虎沒有很多土地，有的話也是兄弟共有，蔡錦虎之前在警局服務，有18% 的退休俸，但一個月領不到13,000元，蔡錦虎向蘇淑真借錢匯入我的帳戶，是因為蔡錦虎說要給我用，因為家庭支出都是我在負責，我借錢買到黃金小條的25條，大條的2 條，我家用需要的時候，有跟蘇淑芬借錢，我兒子被告蔡仁法也要幫我繳死會錢，所以我都有跟他們借錢等語在卷（見本院重訴卷第194-195 頁反面），並有黃金之照片在卷可參（見本院重訴卷第175 頁）。本件經檢察官查閱被繼承人蔡錦虎名下之開戶資料，可知其其生前僅分別在臺灣銀行股份有限公司（下稱臺銀）新竹分行、新竹第一信用合作社、中華郵政股份有限公司（下稱郵局）及萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰商銀）開立帳戶，但其在臺銀新竹分行開立之帳戶自97年1月1日起迄今之結存餘額即經常未達10萬元，且現帳戶內僅餘1萬3,454元；其在新竹第一信用合作社開立之帳戶自97年1月1日起迄今均無交易紀錄，且現帳戶內僅餘836 元；其在郵局開立之帳戶自97年1月1日起迄今之結存金額均未超過10萬元，且現帳戶內僅餘9,764 元；其在萬泰商銀開立之帳戶自97年1月1日起迄今均無交易紀錄，且現帳戶內並無餘款，此有臺銀103年5月2日營存字第00000000000號函及所附交易明細、郵局103年5月2日儲字第0000000000 號函及所附交易明細、萬泰商銀103年5月5日泰存匯字第00000000000號函及所附交易明細、新竹第一信用合作社103年4月29日新一信社字第209號函及新竹第一信用合作社103年5月5日新一信社字第225號函（見本院重訴卷第316頁反面-324頁反面）在卷可佐，是被繼承人蔡錦虎生前可資運用之流動資金顯屬不豐，難謂全無向被告蘇淑真借款之需求，是原告前開主張亦無所據。
６末按，抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權
係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決參照）。查，系爭800 萬及700 萬元借款雖於抵押權設定後，始陸續匯至訴外人倪報瓊帳戶內，惟被繼承人蔡錦虎既於97年10月13日遞件申請設定800 萬元普通抵押權之前3 日即97年10月10日書立800 萬元之匯款同意書，於99年1 月15日遞件申請700 萬元普通抵押權之當日書立700 萬元之匯款同意書，且載明係以系爭土地為擔保、借款直接匯入其妻倪報瓊之帳戶內，稽諸上開最高法院判決意旨，本件既係以將來可發生之債權為被擔保債權，且其數額已經預定，系爭2 次抵押權之設定及登記自屬有效，原告主張系爭抵押權設定之初並無擔保債權之借款存在，違反抵押權從屬性，應屬無效云云，尚非可採。
(三)綜上所述，被繼承人蔡錦虎有設定系爭地上權予被告蔡仁法之意思，其設定亦非通謀虛偽意思表示，原告訴請塗銷系爭地上權之設定，或以起訴狀繕本之送達終止系爭地上權，據此請求確認系爭地上權不存在、訴請塗銷系爭地上權登記，並請求被告蔡仁法給付出租土地租金之不當得利，並無理由。另被繼承人蔡錦虎有設定系爭抵押權予被告蘇淑真之意思，其設定亦非通謀虛偽意思表示，且抵押債權應該存在，故原告請求確認系爭800 萬元及700 萬元普通抵押債權不存在，並據以請求塗銷系爭800 萬元及700 萬元之抵押權設定登記，亦無理由。從而，原告請求：㈠確認被繼承人蔡錦虎與被告蔡仁法間，就系爭土地於96年7 月23日向新竹市地政事務所設定之地上權不存在，並請求被告蔡仁法應將系爭地上權登記予以塗銷；並請求被告蔡仁法應給付原告648,000 元，及自訴之變更追加狀繕本送達翌日起按年息百分之5 利息，暨為假執行之聲請。㈡確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就系爭土地於97年10月15日所為之設定登記之800 萬元之抵押權債權不存在；並請求被告蘇淑真應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被繼承人蔡錦虎與被告蘇淑真間，就系爭土地於99年1 月18日所為之設定登記之700 萬元之抵押權債權不存在；並請求被告蘇淑真應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 許榮成附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬────┐│編號│匯款時間(民 │匯款人 │受款人│匯款金額││ │國) │ │ │(新臺幣)│├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 1 │98年2月11日 │蘇淑真 │倪報瓊│30萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 2 │98年2月17日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 3 │98年2月25日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 4 │98年3月 2日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 5 │98年3月10日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 6 │98年3月19日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 7 │98年4月15日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 8 │98年4月24日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│ 9 │98年5月 8日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│10 │98年5月22日 │蘇淑真 │倪報瓊│ 70萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│11 │99年1月26日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│12 │99年2月 1日 │楊偉成 │倪報瓊│200萬元 ││ │ │(蘇淑真之子)│ │ │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│13 │99年2月 5日 │蘇淑真 │倪報瓊│100萬元 │├──┼──────┼──────┼───┼────┤│14 │99年2月26日 │楊建澤 │倪報瓊│200萬元 ││ │ │(蘇淑真之夫)│ │ │├──┴──────┴──────┴───┴────┤│ 合計:1,500萬元│└─────────────────────────┘