臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第109號上 訴 人 曾進來訴訟代理人 王彩又律師
許美麗律師蔡麗雯律師被上訴人 郭黃金訴訟代理人 龍其祥律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104年8月26日本院103年度竹簡字第384號第一審判決提起上訴，本院於106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾壹萬零壹拾陸元，及自民國一０三年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：「被告應將所有門牌號碼新竹市○○路○○○號房屋，如附圖所示Ａ部分面積六平方公尺之裝置設施及水泥地面、Ｂ部分面積三平方公尺之樓層板突出物拆除」。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張，除與原審判決記載相同茲予引用外，另補陳對上訴人抗辯所為之陳述：
（一）上訴人所有門牌號碼新竹市○○路○○○號房屋及頂樓加蓋地上物（下稱系爭建物）目前仍占用如原審判決附圖所示B部分土地，A部分土地上越界部分之建物雖已拆除，但土地並未返還被上訴人：
１、關於占用如原審判決附圖A部分土地方面：⑴系爭建物占用被上訴人所有新竹市○○段○○段○○○號（
下稱59地號）土地如原審判決附圖所示A部分土地面積6平方公尺，有新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖可參。上訴理由謂附圖所示A部分，現在是空地云云。惟系爭建物占用原審判決附圖所示A部分土地，自75年系爭建物起造時即存在，101年地政事務所來測量占用範圍，經被上訴人屢屢催告後，上訴人不得已始拆除2樓以上凸出部分，因該部分土地原係上訴人所有之58地號土地，於雙方協調後，與糸爭建物占用上被上訴人所有59地號土地建物之共同壁及周連土地交換，但所謂交換僅為地籍圖依協調結果更正之作業手續，上訴人始終以該土地為其所有之意思占有近30年，嗣雖將占用部分建物拆除，但並未表示要將土地返還被上訴人，且兩造因土地紛爭在訴訟中，上訴人始終否認有占用被上訴人之土地，故上訴人縱有將原審附圖所示A部分之地上物拆除之事實，在未將占有之土地歸還予被上訴人前，仍屬持續占用之狀態，不能認為已將土地返還被上訴人。
⑵上訴人辯稱應由被上訴人舉證A部分土地仍為上訴人占有
中云云。惟法律行為乃以意思表示為要素而達到一定私法上法律效果之行為，而返還無權占有之他人土地自應以意思表示為之。系爭建物無權占有被上訴人所有如原審附圖
A 部分土地近30年，上訴人亦不否認，自可認被上訴人業已舉證明之。嗣後上訴人將占用部分建物拆除只是單純拆除建物之事實，應由上訴人就其已將占有部分土地「返還」被上訴人之事實舉證，而非一經拆除占用土地範圍之建物，即當然可認為已將占用之土地返還。且系爭建物後方屬59地號空地，業經上訴人以磚塊水泥墊高地基，建物後牆面懸掛之冷氣主機亦占用A部分上空，故上訴人仍在占有使用中。
⑶上訴理由另謂新竹市地政事務所測量附圖A部分土地面積
為6平方公尺，而內政部國土測繪中心鑑定書記載，系爭建物占用59地號黃色土地部分之面積為4.72平方公尺，原判決對上訴人此部分主張視為不見云云。惟國土測繪中心鑑定書測量範圍是系爭建物占用地籍圖上59地號土地之面積，而新竹市地政事務所測量範圍，則是依照協調同意書約定之界址（即國土測繪中心鑑定圖C-E），此觀鑑定圖說明欄「4.圖示A-B-C-E連接線係依被告補充資料（共用壁直線延伸）」等語及75年雙方協議以面積調整界址意旨之位置自明。
２、關於占用如原審附圖B部分之土地方面：上訴人辯稱爭建物占用如原審附圖B部分之土地，係被上訴人同意其使用云，並以同意書為證。惟查，59地號土地上本有被上訴人所有之建物，該建物外牆並未緊鄰59及58地號界址，而是向59地號方向內縮，上訴人起造系爭建物時，系爭建物使用59地號土地建物之外牆為共同壁，必然會占用外牆投影面積2分之1，以及外牆自界址內縮部份之面積，經計算該部分面積為8.46平方公尺，此可從原審卷144頁圖例欄記載：59地號同意使用基地（0.12＋0.6）×
23.5/2＝8.46㎡，與右側圖共同壁中心線至58地號界址之梯形面積計算方式（0.12上底＋0.6下底）×23.5高/2 相符，即可證明。而本件爭執系爭建物無權占用59地號土地，係指2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，不在被上訴人同意系爭建物所使用8.46㎡之範圍內。從而，系爭建物占用如原審附圖B部分土地並無使用權源，至為灼然。
（二）上訴人係故意越界建築，被上訴人並無權利濫用可言：
１、系爭建物起造時因雙方有爭議，經調處後由臺灣省政府地政處測量總隊依調處結果，重新立界址並更正地籍圖謄本，上訴人即依重測更正後地籍圖向建管單位申請起造系爭建物，故系爭建築物1樓、地基、地下室及1至5樓層的兩造共同使用的牆壁，均依據更正後地籍圖謄本界址線建造，故2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，不可能因疏失而逾越界址線，自無民法第796條規定之適用。
２、又民法第796條之1立法意旨係在授與法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，俾免有權利濫用情事。但如上地所有人係故意越界建築，則無該條項之適用。系爭建物2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施均係上訴人故意越界，已如前述，故亦無本條之適用。
３、此外，鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，亦無該條規定之適用。上訴人是二次施工增建後段5層樓建物時，對2至5樓層牆面係依照協議沿界址線施作，卻於2至5樓及頂樓的樓層地板刻意凸出，而侵占被上訴人所有59地號土地之上空。因其後段建物牆面係沿地界施作，故結構安全無虞，被上訴人請求拆除凸出牆面的樓層地板，並不致影響建物結構安全，自無民法第796條之1之適用。
（三）又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。系爭建物無權占用被上訴人所有59地號土地計9平方公尺，致被上訴人受有損害，自應依不當得利之法律關係返還相當於租金之利益予被上訴人。至於租金之計算，原審判決依土地法第97條第1項規定，斟酌系爭土地申報地價、坐落所在等因素而判斷損害額，此係事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使所論斷，尚難認有何違法不當之處等語。
二、上訴人則以，除與原審判決陳述相同者外，另補稱：
（一）上訴人並未占用如原審判決附圖所示A部分，投影面積合計為9平方公尺之被上訴人所有59地號土地：
１、原審判決援引新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖上所示A、B部分，認上訴人分別占用系爭59地號土地6平方公尺及3平方公尺云云。惟關於新竹市地政事務所複丈成果圖中A部分土地，實為空地，上訴人並未占用，有現場照片可證；並有被上訴人於原審103年11月5日期日陳稱：「複丈成果圖A部分，是被告從75年興建房屋之後就一直佔用，是直到101年地政事務所來測量，我們催告被告之後，被告才拆除，被告佔用20年」等語，足證被上訴人並不否認A部分6平方公尺土地，現況上訴人確實並未占用，則A部分6平方公尺土地於被上訴人起訴時上訴人既未佔用，何來請求上訴人拆除凸出物並請求相當於租金之不當得利之可言？
２、被上訴人雖主張A部分6平方公尺土地現在仍為上訴人所佔用云云，惟A 部分土地早已為被上訴人管領力之下，上訴人並未占用，且被上訴人僅提出101年上訴人拆除前之照片，並未提出A部分6平方公尺土地至今仍皆為上訴人所占用之證明以實其說，且其所提出之101 年間之照片所拍攝之牆壁位置實係位於上訴人所有58地號土地上之牆壁，與本院卷第49頁之牆面並非同一，本院卷第49頁之水泥或磚造牆面皆係鄰地57地號土地所有權人所興建，早在上訴人於所有之58地號土地興建房屋前即已存在。另被上訴人甚至自行僱工挖掘施工A部分土地，因而在A部分土地上留有廢棄水泥塊，亦顯見A部分土地早已歸還予被上訴人，在被上訴人管領力之下，上訴人並未占用，是被上訴人空言主張上訴人未將A部分6平方公尺土地歸還予伊云云，顯屬無據。又被上訴人係自己於59地號建物後方搭建石棉瓦增建物，其管理A 部分土地若有不便，係被上訴人自已所造成，與他人無涉；況事實上被上訴人於59地號建物後方所搭建之石棉瓦增建物，後方有開設一鐵門，由石棉瓦鐵門經由石棉瓦屋與紅磚牆可通行至58地號後方空地即A 部分，是A 部分土地係在被上訴人管領力之下無疑。
３、又新竹市地政事務所103年9月25日複丈成果圖上所示A、B部分，固顯示上訴人分別占用系爭59地號土地6平方公尺及3平方公尺（合計為9平方公尺），惟依內政部國土測繪中心鑑定書記載：「（三）圖示○○○區○○○○段一小段58地號土地所有權人所有建物逾越使用毗鄰同段59地號土地範圍，依地籍測量實施規則152條：『宗地之面積，以公頃為單位，算至平方公尺為止，平方公尺以下四捨五入。但都市地區或其他地價較高之土地，得算至平方公尺以下二位，二位以下四捨五入。』規定計算，其面積為
4.72平方公尺。」其所測量結果認上訴人所占用之土地面積為4.72平方公尺，此顯與新竹市地政事務所複丈結果不同，是上訴人實際所占有面積、範圍是否即如新竹市地政事務所複丈結果，已不無疑問。就此上訴人於原審已提出抗辯，原審法院視而不見，就內政部國土測繪中心鑑定書鑑測結果上訴人所占用之土地面積4.72平方公尺何以不可採信，並未為任何交代，即以新竹市地政事務所複丈成果圖認定上訴人占用系爭59地號土地如附圖所示A、B部分，投影面積合計為9平方公尺云云，顯屬速斷而有違誤。且依證人劉榮輝於本院105年6月30日準備程序期日之證詞可知，其於原審係以被上訴人主張上訴人占用的空地以地藉圖為標準進行測量繪製複丈成果圖，而當時A部分上訴人並無實際占用之情形，顯見前揭新竹市地政事務所於103年9月25日所繪製之複丈成果圖，並未以佔用現況測量，而係單純以被上訴人所主張的範圍進行測量，自不得以此作為認定上訴人占用系爭土地A部分之依據。
（二）上訴人並非無權占用上訴人所有系爭59地號如原審附圖所示B部分土地：
查上訴人於自有之58地號土地上興建房屋時，被上訴人亦於77年間出具土地使用權同意書予上訴人，而依該同意書後方圖例所記載，被上訴人確有同意筆直延伸共用壁中心線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58地號土地之59地號部分土地由上訴人使用，是被上訴人既同意上訴人使用該部分土地，上訴人於其上縱有地上物存在，亦非無權占用，被上訴人主張上訴人無權占有如原審附圖所示B 部分土地，並請求上訴人應將占用如原審附圖所示B 部分之地上物拆除，返還土地予伊云云，顯屬無據。
（三）退萬步言，上訴人並無越界建築之故意，被上訴人請求拆除，實屬權利濫用：
１、查上訴人與被上訴人固於75年11月7日書立協調同意書，並於同日由地政處測量總隊繪製地籍調查界址標示補正處理記載表，惟依當時地籍調查界址標示補正處理記載表之略圖及文字敘述，測量人員所繪製之略圖就A-B-C連線並無一看即知之明顯轉折，且界址標示補正情形第4點亦記載：「C-D與E-F之間各為151.5公分（即CD與EF平行）。
」。是上訴人當下確實無法得知A-B-C並非一直線連接，以及C-E連線實際退縮的位量。嗣後測量總隊雖另依該地籍調查界址標示補正處理記載表製作地籍描繪圖，並由新新竹市地政事務所於76年3月4日發函通知兩造於文到15日內辦理土地標示更正登記。惟上訴人實際上並未曾收到該函文及地籍圖，當初應係地政事務所疏漏，而未將該函文及地籍圖正確寄送予上訴人之住所，此由地籍資料電腦化後，上訴人之新竹市○○路○○○號地址被誤載為新竹市○○路○○○號可證明。因上訴人未收到通知，故亦未依該函文前往辦理更正登記，而係由地政事務所於79年間自行辦理。上訴人因未收到任何通知，致使上訴人並不知悉嗣後測量總隊所繪製之地籍圖，兩造間界址已非一條直線，而仍沿著上訴人所認知之筆直地界興建西門段一小段733建號建物，嗣於上開建物完工並於77年9月間取得使用執照後，隨即在該建物後方加蓋建物，是上訴人所有系爭建物（含加蓋部分）全部完工後，地政事務所始於79年間自行辦理更正，而上訴人於興建過程中，完全未收到地籍圖而不知界址非一條直線，確無越界之故意。原判決僅因新竹市地政事務所所內有76年3月4日76新地二字989號函留底，即認上訴人巳明知兩造因交換土地重測並更正所有土地面積，卻故意或重大過失逾越地界而為建築，而未查明上訴人是否確實曾收受此份通知，顯有未洽。
２、又系爭58、59地號土地於75年辦理地籍圖重測時，兩造均到場指界，並由測量總隊製作地籍調查界址標示補正處理記載表，因上訴人認知系爭58、59地號土地界址為一筆直直線，遂在合法建物後方筆直地加蓋建物，業如前述。反觀，被上訴人一再主張76年台灣省政府地政處測量總隊地籍圖重測土地辮理錯誤更正案件謄本圖即係源自於地籍調查界址標示補正處理記載表，兩造界址並非一直線，足證當時其已知悉上訴人之房屋有越界建築之情形。惟被上訴人即多年來並無異議，反而於77年間出具土地使用權同意書予上訴人，可見被上訴人於77年亦係同意筆直延伸共用壁中心線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58地號土地之土地由上訴人使用，是應認本件符合民法第796 條規定之情形。
３、再者，被上訴人請求拆除系爭建物，面積甚小，且介於密麻繁雜的老舊透天厝及公寓式建築中，並無任何單獨對外出入之可能，且建築房屋皆有建蔽率之考量，不可能全部加以蓋滿，縱不拆除上訴人所有建物，對於被上訴人將來興建房屋之影響亦不甚大；而要求上訴人拆除，被上訴人所能獲得之利用價值亦甚微。此外，若需拆除系爭建物，上訴人所有建物末端牆柱勢必需要拆除，系爭建物將因而喪失支撐、嚴重影響被上訴人所有733號建物後段建物之結構安全，且因該部分無對外出入空間，拆除十分不易，被上訴人主張拆除系爭建物所得受之利益，與上訴人因拆除所需支出之拆除及修補費用損害，以及造成社會經濟成本耗損相較之，上訴人所獲得之利益價值顯不相當，有失比例原則，爰請依民法796條之1、第148條之規定，免上訴人拆除系爭建物，以顧及社會整體經濟利益及兩造間之利益。
（四）上訴人並未占用如原審附圖所示A土地，原審附圖所示B部分部分土地為被上訴人同意上訴人使用，是上訴人並未受有不當得利：
１、上訴人並未占用如原審附圖所示A部分土地，已如前述，是被上訴人請求自起訴狀繕本送達之日往前推算5 年之不當得利及至拆除之日止之不當得利，即屬無據。又被上訴人既同意筆直延伸共用壁中心線靠近上訴人所有58地號土地之土地由上訴人使用，則上訴人就此部分自非無權占有而受有不當得利。是原審判決認上訴人無權占用被上訴人所有59地號如原審附圖所示A、B部分土地計9平方公尺，受有相當於租金之不當得利云云，尚有違誤。
２、退萬步言，縱認上訴人確因占用被上訴人所有如原審附圖所示A、B部分土地而受有利益，惟上訴人所占用之土地係在房屋之尾端，四周蓋有房屋，出入不便，且被上訴人占用之土地，縱以原審附圖所示A、B部分土地面積計算亦分別不足2坪、1坪，合併計算亦不足3坪，上訴人於其上亦至多僅有狹長之牆柱、樓層板、冷氣等設施，是上訴人因占用上開土地所享有之利益，自不得與其他可獨立為租賃標地之土地用益價值相比，故原審按申報地價年息百分之
5 計算相當租金之不當得利，仍屬過高，應以申報地價年百分之3計算，較為妥適等語。
三、原審就本訴部分判命：（一）上訴人應將所有門牌號碼為新竹市○○路○○○號房屋及頂樓加蓋地上物之裝置設施侵越被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地上空如原審附圖所示A、B部分，投影面積合計9平方公尺之凸出物拆除。（二）上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）11萬100元，及自103年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）上訴人應給付被上訴人自103年8月8日起至建物拆除日止，每月新臺幣1,835元。（四）被上訴人其餘之訴駁回。另就上訴人所提起確認界址之反訴部分判決：確認上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地，與被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地間，應以如原審附圖所示之a-b-c-d黑色連接實線為經界界址。被上訴人就本訴其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並聲明：（一）原判決關於本訴部分不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。另反訴部分，兩造則均未上訴，已告確定。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人係59地號土地之所有權人，與上訴人所有58地號土地相毗鄰，上訴人於該土地上建有系爭建物。
（二）兩造曾於75年11月7日書立協調同意書，第1點載明：「雙方同意就59地號現有4 樓建築物牆壁中心為界，設立界址。其後院一段係由該4 樓房屋壁中心點連接最後牆壁角（原重測劃註紅漆點）為一直線連接。」；第2 點載明：「雙方後院由58地號後院由原始壁起向內劃出最少以151.5公分之土地調整於59地號土地內。（不另分割編列地號）該151．5公分內面積與雙方重新指界與原重測面積多出時該151．5公分範圍得再補足之。」並於同日由地政處測量總隊會同雙方當事人及林漢章建築師前往實地會勘，並繪製如地籍調查界址標示補正處理記載表所示內容（見原審卷第83至86頁）。
（三）系爭58、59地號土地之界址，為原審附圖所示之a-b-c-d黑色連接實線。
五、被上訴人主張系爭建物越界建築無權占用其所有59地號如原審判決附圖所示A、B部分土地，面積分別為6平方公尺、3平方公尺，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除遭占用部分及返還該部分土地，並依不當得利之法律關係返還相當於租金之利益予被上訴人；上訴人則以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）上訴人有無占用如原審判決附圖所示A、B部分土地？（二）上訴人以民法第796條、第796條之1及權利濫用為抗辯，是否有理？被上訴人請求拆屋還地有無理由？（三）被上訴人請求上訴人返還不當得利，有無理由？其金額為若干？茲分述如下：
（一）上訴人有無占用如原審判決附圖所示A、B部分土地？有無合法使用權源？
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項前段、中段定有明文。查，系爭59地號土地為被上訴人所有，上訴人所有之系爭建物占用59地號如原審判決附圖所示A部分土地面積6平方公尺、B部分土地面積3平方公尺，合計為9平方公尺等情，有新竹市地政事務所103年9月25日土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第124頁）。上訴人雖辯稱依原審另囑託內政部國土測繪中心測繪結果，系爭建物越界占用59地號面積僅為4.72平方公尺，有鑑定書附卷可按（見原審卷第227、228頁），與新竹市地政事務所複丈結果不同，是上訴人實際所占有面積、範圍為何，不無疑問云云。惟查證人即實施本件測量之新竹市地政事務所測量員劉榮輝到庭證稱：「（測量成果圖A 部分是以何標準做測量？）58與59（地號）上面有一個地籍線，按照地籍線延長過來計算A部分佔用的面積。B部分是用現況，用屋簷。A 部分是空地，以前好像有圍牆圍起來」、「（一審法官如何指示證人劉榮輝測量？）法官指示我就59地號後面部分原告（按應係上訴人之誤）有使用部分為測量」、「（證人如何認定有無使用？）看履勘筆錄可以知道兩造就有無佔用部分是有爭執的，所以法官指示以原告〈即被上訴人〉主張有佔用的部分為測量」、「（當時原告主張被告〈即上訴人〉越界的範圍如何？）就是後面的空地」、「（所以就A 部分是就後面空地部分為測量？）是。B 部分是沿滴水線」等語（見本院卷第121、
122 頁）。足見新竹市地政事務所測量成果圖與內政部國土測繪中心測繪結論之所以有如上差異，乃因新竹市地政事務所測量員就系爭建物後方圍牆以內空地（即原判決附圖A 部分）全部認定為上訴人所占用，而內政部國土測繪中心則應係以系爭建物主結構或其滴水、投影範圍施測。
２、又經本院於105年7月18日會同兩造履勘現場情形：「系爭58地號土地上有一建物，門牌新竹市○○路○○○ 號，現開設『褲子大王』服飾店。服飾店後方經過廁所有一鐵門，鐵門後方即可到達原判決附圖A部分空地。系爭建物為6層樓加強磚造建物，台階後方空地與台階約有30公分之落差，空地現況堆滿碎水泥、磚塊，空地後方為一磚造紅牆。系爭建物後方牆面，1、2樓間牆面吊掛兩台分離式冷氣主機，5樓牆面懸掛1台分離式冷氣主機，6樓牆面有1空的冷氣鐵架。系爭建物後半段與59地號相鄰部分由2樓頂以上（3樓至6樓）往外凸出至59地號即如原判決附圖所示B部分，亦即證人劉榮輝所證稱之屋簷部分。59地號建物後方搭建石棉瓦增建物，石棉瓦增建物後方有開設鐵門，由石棉瓦屋鐵門經由石棉瓦屋與紅磚牆可通行至58地號後方空地。但履勘時石棉瓦屋鐵門內堆置大量雜物及櫃子，無法由鐵門進入59地號的建物。……58地號建物後方空地地基與59地號地基，用磚造空地墊高約40至50公分。」，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷第128至130頁）。足見系爭建物後半段與59地號相鄰部分自2 樓以上之樓層板突出物，確有占用59地號如原判決附圖所示B 部分，且系爭建物後方如原判決附圖所示之A 部分，其上仍有上訴人所鋪設墊高約40至50公分之水泥空地，自屬仍在上訴人管領之下而持續占用。至被上訴人訴訟代理人於原審103年11月5日言詞辯論時雖稱「複丈成果圖A部分，是被告（即上訴人）從75年興建房屋之後就一直佔用，是直到101年地政事務所來測量，我們催告被告之後，被告才拆除，被告佔用20年」等語，係指上訴人已拆除系爭建物A部分之越界部分，並不包括前述之水泥空地，上訴人執此為辯，自非可採。原審據此認定上訴人所有之系爭建物越界占用59地號土地如原判決附圖所示A、B部分，面積合計9平方公尺，並無不當。
３、上訴人又抗辯其於自有之58地號土地上興建房屋時，被上訴人於77年間出具土地使用權同意書予上訴人，同意筆直延伸共用壁中心線為土地同意經界線，靠近上訴人所有58地號土地之59地號部分土地由上訴人使用，是被上訴人既同意上訴人使用該部分土地，上訴人於其上縱有如原判決附圖所示B 部分地上物存在，亦非無權占用云云。惟查，系爭土地使用同意書係被上訴人同意上訴人所有系爭建物使用被上訴人所有59地號上建物共同壁所坐落之基地，面積共8.46平方公尺【計算式：（0.12＋0.6）×23.5/2＝
8.46㎡】，此有該同意書在卷可稽（見原審卷第143、144頁），核與本件兩造所爭執系爭建物無權占用59地號土地如原判決附圖所示B 部分，即2至5樓層及頂樓之樓層板逾越59地號範圍不同，自非在被上訴人同意系爭建物所使用
8.46平方公尺之範圍內。上訴人上開所辯，顯無可採，是系爭建物占用如原判決附圖B 部分土地並無使用權源，至為灼然。
４、從而，上訴人確有占用如原審判決附圖所示A、B部分，面積合計9平方公尺之土地，且無合法使用權源，堪予認定。則被上訴人基於所有權人地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求拆屋還地，非無所本。
（二）上訴人以民法第796條、第796條之1及權利濫用為抗辯，是否有理？被上訴人請求拆屋還地有無理由？
１、按98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796條第1項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，較之修正前民法第796條前段規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」，增列「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障，其修正立法理由即揭示：現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體例，於第1項增列「非因故意或重大過失」越界建築者，始加以保障，以示平允。另98年1月23日增訂、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，其修正立法理由亦揭示：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益；但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。又修正民法物權編施行法第8條之3並規定：「修正之民法第796條規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」，而本件上訴人於民法第796條規定修正施行前建築系爭房屋，被上訴人則於該條文修正施行後提起本件訴訟，依前揭說明，本件應有修正後民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定之適用，先予敘明。
２、查系爭58、59地號土地界址前曾發生重測後圖地不符糾紛，即58地號土地面積重測前為106平方公尺，重測後為100平方公尺，59地號土地重測前面積為192平方公尺，重測後為190平方公尺。經調處後雙方同意將上開土地互易，重測地界，因而土地面積更正為：58地號土地104平方公尺，59地號土地面積192平方公尺。嗣後新竹市地政事務所於民國76年3月4日依測量總隊調處及重測結果，通知兩造於文到15日內辦理土地標示更正登記，有新竹市政府函、地籍調查界址標示補正處理記載表、協調同意書、土地辦理錯誤更正案件謄本圖、重測土地面積計算表、新竹市地政事務所76年3月4日函等影本在卷可稽（見原審卷第80至90頁）。雖上訴人辯稱依當時地籍調查界址標示補正處理記載表之略圖及文字，測量人員所繪製之略圖就A-B-C連線並無一看即知之明顯轉折，上訴人當時無法得知A-B-C並非一直線連接，以及C-E連線實際退縮的位量。嗣測量總隊雖另依該地籍調查界址標示補正處理記載表製作地籍描繪圖，並由新竹市地政事務所通知兩造辦理土地標示更正登記，惟上訴人並未曾收到該函文及地籍圖，此由地籍資料電腦化後，上訴人之新竹市○○路○○○號地址被誤載為新竹市○○路○○○號可證云云。惟查上訴人所有之系爭58地號土地登記簿謄本，於69年10月23日以住所變更為原因登記所有權人住所為新竹市○○里○○鄰○○路○○○號，迄80年10月7日再以遷居為原因變更住所為新竹市○○里○○鄰○○路○○○號，有土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷第43、44頁），足見上訴人於土地登記簿謄本所記載之住所並無違誤，上訴人執地籍資料電腦化後建物登記謄本（見本院卷第39頁）被誤載之住址為其未收到前開新竹市地政事務所通知函之抗辯，已難採信。況依前揭建物登記謄本所載，系爭建物係於77年9月25日建築完成，且於第一次施工時依兩造前段現有4樓層房屋之牆壁為共同壁，但於58地號土地後方二次施工增建時，卻未依協調同意書的後段界址線建造建物，雖將1至5樓的牆面皆退縮在界址線內，卻將2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，凸出地界範圍占用59地號土地上空，顯見上訴人係故意或重大過失逾越界址線，應無民法第796條、796條之1規定之適用，至為明灼。上訴人辯稱其無越界之故意云云，不足採信。
３、再者，民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例參照）。查上訴人於2次施工增建後段5層樓建物時，已明知75年間之協議及58、59地號之界址及範圍，故在2至5樓層牆面完全依照協議沿界址線施作，卻於2至5樓及頂樓之樓層板刻意凸出，而占用被上訴人所有59地號土地上空。因其後段建物牆面係沿地界施作，故結構安全無虞，是上訴人請求拆除凸出牆面之樓層板，並不致影響建物結構安全，應無民法第796條、第796條之1之適用。
４、次按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。另「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」，有最高法院45年臺上字第105號判例可參。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。查上訴人明知兩造土地之界址，卻於2至5樓層及頂樓之樓層板及裝置設施，故意凸出地界占用59地號土地，已如前述，是針對系爭建物無權占用被上訴人所有之59地號土地乙情，上訴人可責性甚大，相較於被上訴人正當權利之行使，已難認上訴人有須受法律保障之利益可資維護。是以，被上訴人基於所有權人之地位，主張上訴人無權占用系爭土地，乃本於法律所賦予之權利請求除去侵害並返還所有物，並無違反公共利益及故意加損害於上訴人，難謂有以損害上訴人為主要目的可言，上訴人以此抗辯被上訴人權利濫用，殊無足取。
５、綜上，系爭建物無權占用被上訴人所有之59地號土地如原判決附圖所示A、B部分，面積合計為9平方公尺，且本件並無民法第796條第1項、第796條之1第1項之適用，被上訴人並非權利濫用，上訴人復未舉證證明其占有系爭土地有何合法權源，依法即有拆除騰空地上物，返還系爭土地之義務。是被上訴人本於民法767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭建物無權占用59地號土地如原判決附圖所示A部分、面積6平方公尺之地上物（含水泥空地及地上物之裝置設施），及B部分、面積3平方公尺之樓層板突出物，核屬正當，應予准許。
（三）被上訴人得訴請上訴人給付相當於租金之不當得利，其金額如下：
１、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。又無權使用他人土地，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。查上訴人占用系爭土地使用，並無合法權源，其占有使用土地，自屬受有相當租金之不當利益，而致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人給付無權占用系爭土地之利益，於法有據。
２、另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，而該條定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規亦有明定。上開計收房屋租金限制之規定，自得據為本件計算上訴人所受相當租金之不當得利之標準。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10之最高額，有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。
３、查系爭59地號土地位於新竹市城隍廟鬧區，附近人車濎沸，惟上訴人所占用部分位於土地之尾端，並未面臨道路，四周已蓋滿建物，出入不便，業經原審及本院勘驗現場無訛；又系爭59地號土地102年1月申報地價為每平方公尺48,943.2元，96年1月至101年1月公告地價為每平方公尺61,094元，申報地價即為每平方公尺48,875.2元（計算式：
61,094元×80%＝48,875.2元），有土地登記謄本及公告地價查詢表附卷可按（見原審卷第8、16頁）。審酌上訴人占用面積合計9平方公尺及使用系爭土地之經濟價值暨所受利益，並參酌目前社會經濟狀況等情，認系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之5計算為適當。準此，被上訴人請求上訴人給付起訴回溯5年相當於租金之不當得利為110,016元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8月8日）起至系爭建物拆除之日止，按月計算之不當得利1,835元（以上計算方式詳如附表），為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人將系爭59地號土地上，如原判決附圖所示A、B部分，面積合計為9平方公尺之地上物拆除，並給付被上訴人110,016元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自103年8月8日起至前揭A、B部分拆除日止，按月給付上訴人1,835元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無所據，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另因被上訴人更正起訴聲明，併更正原判決主文第1項如本判決主文第5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 劉亭筠附表：（小數點以下均四捨五入）
一、上訴人占用系爭59地號土地，如原判決附圖A、B所示部分，面積合計為9平方公尺，系爭59地號土地102年1月之申報地價為每平方公尺48,943元；96年1月至101年1月之公告地價為61,094元，以80%計算申報地價即為每平方公尺48,875元（見原審卷第8、16頁）。
二、起訴回溯5年期間相當於租金之不當得利金額為110,016元：
（一）102年1月至103年起訴狀繕本送達之日：
每月1,835 元【計算式：48,9439 5%12＝1,835（四捨五入）】，總計33,030元【計算式: 1,835 18月＝33,030】。
（二）自103年起訴狀繕本送達之日往前推算5年之日至101年12月31日：
每月1,833 元【計算式：48,8759 5%12＝1,833】，合計76,986元【計算式：1,833 42＝76,986】。
（三）以上合計為110,016元（33,030＋76,986＝110,016元）。
三、自起訴狀繕本送達日起至系爭建物拆除之日止，按月相當於租金之不當得利為1,835元【計算式：48,94395%12＝1,835】。