臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第35號上 訴 人 錢月秋訴訟代理人 彭武鵬被 上 訴人 張坤盛訴訟代理人 陳由銓律師
張益生上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
4 年3 月10日本院竹東簡易庭104 年度竹東簡字第20號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號內，如附圖編號A、C所示部分，面積各一八
五、三一○平方公尺之土地。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人於原審主張其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號及使用1287地號之土地（下分稱1287-2、1287地號土地）為袋地，對相鄰之上訴人所有之1286-8地號土地（下稱系爭土地）應有通行權存在，既未獲上訴人就此明確承認，則被上訴人就上開土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是被上訴人提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在。
二、次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第45
9 條第1 項前段定有明文。又同法第436 條之1 第3 項於簡易程序上訴審設有準用規定。查張柏超前對原審判決提起上訴（見本院簡上卷第4 頁），惟被上訴人於原審就張柏超請求部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，則張柏超既屬受勝訴判決之當事人，應無上訴利益，而張柏超於104 年5 月12日準備程序時當場表示撤回上訴（見本院簡上卷第21頁反面），依前開規定，即無不合，應予准許。
三、再按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。再依民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。查被上訴人於原審聲明為：（一）確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地內，如附圖編號所示
A 部分，面積185 平方公尺及C 部分，面積310 平方公尺之土地（下稱系爭道路）有通行權存在；（二）張柏超不得妨害上訴人通行1286-2地號土地如起訴狀附圖所示綠色部分，面積70平方公尺之公設道路。嗣上訴人對於原審判決不利部分提起上訴，被上訴人於民國104 年10月22日具狀追加聲明：上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行系爭道路（見本院簡上卷第98頁）。而被上訴人訴之追加，皆係基於其對系爭土地是否有通行權存在所生之法律關係，核屬請求之基礎事實同一，依前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人為1287-2地號土地所有權人，1287地號土地則被上訴人姪子即訴外人張志輝為耕作權人，其同意被上訴人使用，1287、1287-2地號土地皆為林地，四面皆為他人之土地所包圍，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地。而被上訴人在前開兩筆土地上種植杉木及農作物，長期先經被上訴人姪女即訴外人張美菁所有之1287-3地號土地，再與上訴人所有系爭土地內之系爭道路（即附圖所示編號A 、C 部分，面積各185 、310 平方公尺，原已鋪成柏油或水泥路面之道路），以銜接下方之產業道路與外界聯絡，且被上訴人所種植之杉木及農作物，以往亦皆循系爭道路，再行經附近產業道路，以運往平地各處銷售。詎上訴人為不讓被上訴人通行系爭土地，遂故意將系爭道路加以挖損，以妨害被上訴人通行，致使被上訴人已砍伐並急欲載運下山銷售之杉木，不克經由系爭道路運往山下。又系爭道路僅供被上訴人土地及相鄰土地特定人通行，被上訴人通行之初，即遭上訴人百般阻撓，並以挖掘坑洞，毀損路面之方式，不讓被上訴人人、車通行，性質應屬私設道路，被上訴人不得已乃提起本件訴訟，作為被上訴人得通行系爭道路之權利依據。
（二）上訴人辯稱被上訴人得架設鋼索道對外通行等語，然1287、1287-2地號土地，四境峰巒環繞，地形陡峭，運送杉木下山僅一時，如為此花費鉅資架設鋼索，以吊運杉木下山，甚不經濟、不合成本、曠日費時，如遇颱風，更有架桿傾倒，鋼索脫落傷人等安全之虞，被上訴人除無力負擔此鉅額費用外，亦同樣需通行他人之土地，致發生通行權之問題，故通行系爭道路乃最經濟便捷。上訴人另辯稱被上訴人實際只有砍伐1287地號土地之杉木等語，惟被上訴人係同時主張1287、1287-2地號土地為需役地，與被上訴人實際是否於其上砍伐杉木，並無關聯，蓋被上訴人本得將土地作砍伐杉木以外之用途。上訴人又辯稱被上訴人得以1287-1地號土地對外通行；被上訴人之車輛無法通行系爭道路，如強行通過，會造成其土地損害等語，實則1287-1地號土地上均係雜草，並無任何道路存在，況該地之所有權人另有其人，被上訴人自難由該處通行，被上訴人則認原審履勘時，既已確認系爭道路之路寬為3 公尺，被上訴人即無難以通行之情，又通行時車輛過彎次數為何，則非本件討論之重點，不足作為無法通行之憑據。為此，爰依民法第787 條第1 項規定，提起本件訴訟，並於本院為訴之追加。
（三）並聲明：
1.上訴駁回。
2.上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行系爭道路。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人過去砍伐1287-1地號土地之杉木，係經由該土地之蘆葦草路旁對外通行（即自1287-1地號土地通行至1287-2地號土地），足見被上訴人亦可由他條路對外通行，又或者依被上訴人前於1288-8地號土地砍伐杉木時，被上訴人係由鋼索道行至底下農路，而上開路徑，均可供被上訴人通過，1287-2地號土地非無路可行。上訴人於系爭土地上種植高貴草木，土地內之系爭道路僅得供行人通道，且彎道狹窄，無法提供載運杉木將近20公噸之大型卡車通行，如欲強行通過、重新拓寬或開挖該路段，原種植草木必定堪憂，破壞殆盡。又被上訴人申請砍伐1287-2地號土地之杉木，實際在1287地號土地砍伐，自無審究1287-2地號土地對外有無通行權之必要。遑論被上訴人過去係以架設鋼索道通行鄰地之方式，是上訴人主張系爭道路非屬與公路最適宜之聯絡方式。
（二）原審判決認定系爭道路為1287-2地號土地與公路間最適宜之聯絡方式，惟揆諸民法第787 條規定之真義，係有通行權人於必要時得開設道路，但對於通行地損害過鉅者，則應先支付償金並選擇最小侵害處為之，是縱認被上訴人欲通行系爭土地，亦應支付償金，然兩造間並無約定如何支付償金，有違上開法理。被上訴人所為不符合民法第 787條、第790 條規定，上訴人自有權禁止他人侵入系爭土地。又訴外人張維倫所有之1286地號土地，均由上訴人及張柏超實際耕作使用，而張維倫雖於原審出具同意書讓被上訴人通行其土地，嗣被上訴人撤回對張維倫部分之訴，然其是否有權讓他人通行使用，尚非無疑，蓋張維倫之父親即訴外人張柏茂與張柏超間乃兄弟關係，該筆土地分割前該地均由張柏超獨資僱工挖土地開墾、整地，是張柏茂同意讓上訴人及張柏超耕作至今，張維倫卻未經實際耕作人同意，即同意他人通行前開土地，亦非法所許。
（三）為此，原審判決上訴人敗訴部分有所違誤，並聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
3.被上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）如附表所示土地之標示、所有權及他項權利歸屬情形（見本院簡上卷第52頁）。
（二）上訴人所有之系爭土地目前僅有系爭道路，別無其他道路存在；系爭道路非既成道路（見本院簡上卷第31頁、第11
6 頁反面）。
四、本院之判斷：被上訴人主張其所有1287-2地號土地及使用1287地號土地為袋地，對上訴人所有系爭土地內之系爭道路有通行權存在，並請求上訴人不得妨害其通行，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點：
（一）被上訴人主張1287、1287-2地號土地為袋地，其各基於利用人及所有人地位主張對上訴人之系爭土地有通行權存在，有無理由？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂無適宜之聯絡，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂公路，係指公眾通行之道路。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。
2.經查，被上訴人所有之1287-2地號土地，係經由訴外人張美菁所有之1287-3地號土地、中華民國所有之1287地號土地而毗鄰上訴人所有之系爭道路；1287-2地號土地須經由系爭土地始能對外連絡道路，且被上訴人亦經毗鄰系爭土地之1286地號土地所有權人即張維倫之同意，通行該土地等情，有前開3 筆土地登記謄本、地籍圖謄本、張維倫出具之同意書各1 紙在卷可參（見原審卷第7 、9 、10、13、17頁），堪認被上訴人主張1287-2地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，應非無據。次查，1287-2地號土地須經由系爭土地往上爬行約2 至3 百公尺坡度，沿路為水泥地，寬度約3 公尺多，前面寬度較寬，小車可通行，至一處平台後，只能步行；1287-2地號土地上種杉木；原審囑託地政人員依被上訴人指界需通行之土地、位置範圍測量，測量結果為系爭道路等情，業經原審於103 年12月23日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量員至現場勘測無訛，並有勘驗筆錄、土地複丈成果圖各1 紙及現場照片17張附卷為憑（見本院原審卷第58至61、67、80至82頁），足見被上訴人主張其1287-2地號土地與公路不相鄰接，而屬袋地，非經由上訴人之系爭土地無法與外界相通，應堪採信。
3.被上訴人雖主張其經張志輝同意而為1287地號土地之合法利用人，對此亦有通行系爭土地之需求等語，然查，1287地號土地所有人為中華民國，管理者為行政院原住民族委員會，張志輝於99年9 月20日登記為耕作權人，有該土地登記謄本1 紙為證（見原審卷第8 頁），又被上訴人於原審及本院審理期間，均未曾提出張志輝現仍同意其使用1287地號土地之證明文件，難認被上訴人為該土地之合法利用人。至被上訴人另提出五峰鄉公所102 年5 月9 日五鄉農經字第0000000000號函1 紙（見本院簡上卷第103 頁），觀之該函文內容，僅足認五峰鄉公所曾准予被上訴人申請疏伐1287地號土地，核非張志輝現仍同意被上訴人使用該土地之論據，是被上訴人主張1287地號土地亦為需役地而有通行系爭土地之必要及需求，要非有據。
4.上訴人主張被上訴人得以相鄰之1287-1地號土地對外通行等語，固據提出現場照片2張為證 （見本院簡上卷第9頁），惟依該照片所示，僅見土地內皆為雜草所覆蓋，並無所謂通路存在，再參以上訴人於原審審理期間及103 年12月23日至現場勘驗時，亦未曾主張被上訴人得經由1287-1地號土地對外通行，上訴人復未於本院審理期間舉證以實其說，難信為真正。
（二）被上訴人主張通行系爭土地內之系爭道路是否為損害最少之方式？
1.按有袋地通行權之情形，通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項前段定有明文。袋地通行權之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以鄰地所有人之損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之，故如通行鄰地後能連接最近道路且能通行汽車，即能達到袋地之經濟效用。
2.經查，兩造各自所有之1287-2地號土地及系爭土地皆位於新竹縣五峰鄉山區，屬山坡地保育區，有該土地登記謄本各1 份在卷可參（見原審卷第7 、9 頁），被上訴人由1287-2地號土地對外通行時，需經上訴人所有之系爭土地，爬行約2 至3 公尺坡度，沿路為水泥地，寬度約3 公尺多，前面寬度較寬，小車可通，至一處平台後只能步行等節，已如前述，再佐以系爭土地內僅存在系爭道路，其前端本即有舖設水泥路面，其寬度足供一般自小客車通行等節，有現場照片6 張附卷可參（見原審卷第80頁反面、第81頁），且為兩造所不爭執（見本院簡上卷第31頁），堪認被上訴人以系爭道路對外通行，對上訴人造成之不利影響應屬最小。又系爭道路有些許坡度，倘若通行寬度過窄時（即小於3 公尺），於上坡或下坡時勢必將通行不易，且易生人車危險，又1287-2地號土地之面積4004平方公尺及該土地得為植木用途觀之，實難認上情可為通常之使用，是被上訴人主張以現有水泥地寬度為準，即如附圖編號A、C 所示部分、面積各185 、310 平方公尺範圍通行，對系爭土地之損害未逾必要之程度，且屬通行之必要範圍，並能調和相鄰土地所有人間之利害關係，有助充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益等情，應無不合，堪信屬實。
3.上訴人主張被上訴人實際未於1287-2地號土地砍伐杉木；系爭道路如提供載運杉木之大型卡車通過，將造成路面損壞；被上訴人得以架設鋼索道方式對外通行等語，惟查：⑴1287-2地號土地上有種植杉木乙節，業經本院認定如前，
是被上訴人主張因載運砍伐之杉木而有通行系爭土地之需求，堪予採信。又縱認1287-2地號土地現已無杉木可供被上訴人砍伐，被上訴人基於土地所有權人地位，本得自由使用、收益該土地，並不以砍伐杉木為限，即其因種植其他作物而需運送相關收成作物、肥料及機械設備或為其他通常使用時，亦有對外通行之必要，是上訴人主張因被上訴人實際未於1287-2地號土地砍伐杉木，即不得通行系爭土地，要非可採。
⑵上訴人僅提出載運杉木之卡車照片5 張（見原審卷第88至
89頁、本院簡上卷第10頁），並未舉證證明被上訴人是否皆以所稱之大型卡車載運杉木，以及該等車輛通行系爭道路勢必會造成路面損壞，徒以前詞置辯，自非可採。
⑶兩造土地皆位於五峰鄉山區，地形有高低落差，如架設鋼
索道，以吊運杉木或其他作物下山，與一般貨車運送相較，顯不敷成本，亦曠日費時，如遇颱風或其他天然災害，更有架桿傾倒，鋼索脫落傷人等安全之虞，況上訴人並未具體說明如何架設鋼索道通行，難謂以鋼索道通行屬可行之替代方式。是被上訴人主張通行系爭道路乃最經濟便捷，且因系爭道路本屬存在，如提供給被上訴人通行，對上訴人之影響或損害亦屬最小，堪可採信。
4.被上訴人於原審主張系爭道路為既成道路，嗣改稱應非既成道路等語，按私有土地成為供公眾通行之既成道路，其所有權之行使受限制，而具有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用，又公用地役關係之成立，需符合供不特定公眾通行所必要，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事，並需經歷之年代久遠而未曾中斷等各項要件始足成立。查本院職權函詢新竹縣五峰鄉公所，其函覆略以：系爭土地有可供公眾通行之既成道路存在；經現地會勘後，系爭土地實有部分屬於既成道路；我們認定既成道路的方式為調該地號土地地籍圖，若土地上有道路用地或是看得出是道路者，就認定為既成道路等語，有五峰鄉公所104年7月22日、104年10月2日五鄉建設字第0000000000、0000000000號函、本院公務電話紀錄各1 紙在卷可稽（見本院簡上卷第57、89、91頁），足見五峰鄉公所認定之既成道路與前開說明，核屬有間，再參以系爭道路位於山區，應僅供兩造或相鄰土地所有人或利用人之特定人通行，且無其他事證足資認定系爭道路早已供公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，依前開說明，則難認系爭道路為既成道路甚明，併此敘明。
（三）被上訴人追加請求上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行系爭道路，有無理由？按土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止。查本件被上訴人對上訴人所有系爭土地內之系爭道路有通行權存在，業如前述，上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。準此，被上訴人於本院追加請求上訴人就該通行權之土地範圍內（即系爭道路），應容忍其通行，上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行系爭道路，當有理由，應予准許。
（四）上訴人另主張被上訴人尚未支付通行系爭土地之償金；依民法第790 條規定，有權禁止他人侵入土地；張維倫無權出具同意書讓被上訴人通行1286地號土地等語，均非可採，理由如下：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，固為民法第787條第2項後段所明定。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決同此見解）。查上訴人既未於本件訴訟中訴請被上訴人給付償金，本院應非得審理被上訴人於通行系爭道路時，應給付若干償金予上訴人，又支付償金與通行權間並無對價關係，此亦為上訴人所不爭執（見本院簡上卷第21頁反面），是上訴人自不得以被上訴人尚未給付償金而拒絕其通行系爭土地。
2.按土地所有人得禁止他人侵入其地內。但有下列情形之一，不在此限：一、他人有通行權者。民法第790條但書第1款定有明文。被上訴人對系爭土地有通行權存在，已如前述，則上訴人自無依前開規定禁止他人侵入其地內。
3.張維倫為1286地號土地所有權人，有登記謄本1 紙在卷可稽（見原審卷第10頁），足見其基於所有權人之地位，本屬有權決定是否同意他人通行。又張維倫於103 年8 月25日出具同意書表示同意被上訴人使用其1286地號土地；嗣被上訴人已於原審撤回對其訴之部分等情，有該同意書 1紙、民事撤回狀1 份為證（見本院原審卷第17、14至15頁），於法並無不合。至上訴人與張維倫間之約定為何，為其等間之內部法律關係，非得據以認定張維倫即無所有人之權能地位。
五、綜上所述，被上訴人所有之1287-2地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，自得通行周圍地以至公路，被上訴人本於袋地通行權之法律關係，確認對上訴人所有系爭土地內之系爭道路有通行權存在，並請求上訴人不得以阻擋或放置障礙物，或挖損路面或以其他不法方法，妨害被上訴人之人、車通行系爭道路，均屬有據，應予准許。從而，原審判准被上訴人之請求，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另被上訴人追加請求上訴人不得以不法方法妨害被上訴人之人、車通行系爭道路，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，至上訴人聲請本院再至現場勘驗，經核原審已於103 年12月23日至現場勘測，已無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人追加之訴則有理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王婉如法 官 王凱平以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 董怡湘附圖（見原審卷第67頁）┌───────────────────────────────┐│附表：新竹縣○○鄉○○段土地 │├──┬───┬────┬────────┬───┬──────┤│編號│地號 │所有人 │他項權利 │面積㎡│登記謄本出處│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│1 │1286 │張維倫 │ │19156 │原審卷第10頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│2 │1286-1│張柏超 │ │257 │簡上卷第39頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│3 │1286-2│中華民國│ │1414 │原審卷第84頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│4 │1286-8│錢月秋 │ │15631 │原審卷第9頁 │├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│5 │1286-9│張柏超 │ │3525 │原審卷第11頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│6 │1287 │中華民國│張志輝（耕作權）│8427 │原審卷第8頁 │├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│7 │1287-1│張美菁 │ │10536 │簡上卷第40頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│8 │1287-2│張坤盛 │ │4004 │原審卷第7頁 │├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│9 │1287-3│張美菁 │ │4003 │簡上卷第41頁│├──┼───┼────┼────────┼───┼──────┤│10 │1288-1│張坤盛 │ │7420 │簡上卷第42頁│├──┴───┴────┴────────┴───┴──────┤│除編號2、3、10土地外，其餘土地皆為山坡地保育區，地目林，農牧用││地。（編號2、10林業用地；編號3交通用地，地目道） │└───────────────────────────────┘