臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第45號上 訴 人 吳聲燿訴訟代理人 吳胡秀鳳被 上 訴人 黃南珍
鄒之茜劉相弘范吉儀鄭記幀即鄭香煌余錦煙余昌彥上七人共同訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年3月18日本院竹北簡易庭104 年度竹北簡字第51號第一審簡易判決提起上訴，本院於104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落新竹縣○○鎮○○段402、403、404、404-1、442、4
43、438、439、449地號土地( 下稱：402、403、404、404-1、442、443、438、439、449地號土地 )九筆，為被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌、余錦煙、余昌彥所有，其中403、404、404-1、438、43
9、449地號土地六筆，地目為丙種建築用地，其餘402、4
42、443 地號土地三筆，則為農牧用地，上開土地係屬袋地，必須通行經過原審被告三永淮( 業經判決確定，未據提起上訴 )與訴外人謝張秀菊共有之同段444地號土地(下稱：444地號土地)、原審被告吳聲樓( 業經判決確定，未據提起上訴 )所有之同段441、440地號土地(下稱：441、440地號土地)、訴外人黃庭瀚、吳高明與被上訴人七人共有之同段449地號土地及上訴人吳聲燿所有之同段437地號土地(下稱：437 地號土地)，始能對外與新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷現供公眾通行之道路聯絡，為土地通常使用或建築使用，而訴外人謝張秀菊已同意伊共有之444 地號土地供被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌之需役地為通行，訴外人黃庭瀚、吳高明亦已同意伊共有之449 地號土地供被上訴人七人之需役地為通行(被上訴人相互間亦已為同意得為通行)，惟上訴人及原審被告三永淮、吳聲樓三人不同意，致被上訴人所有上揭九筆需役地，不能為通常通行及建築使用，被上訴人自得請求並有即受確認判決之法律上利益。
(二)本件需役地確無對外通路而屬袋地，須通行上訴人及原審被告所共有或所有之444、441、440、437地號土地，始能對外與公路聯絡為土地通常使用，具有通行權：
１、本件需役地九筆，除經由如被上訴人主張通行之土地得以通○○○鎮○○路○段○○○巷公路之外，本件需役地土地內端(盡頭)並無通路，而原審卷第64至69頁之照片11紙，除第66頁圖一、圖二照片係翻攝原審卷第33頁被上訴人所呈編號5、6照片，而該二地點皆在需役地位置內，不足證明需役地有對外通路；原審卷第64頁圖二則為義民路2段236巷口照片(比對原審卷第40頁編號19、編號20照片亦明)，亦不足證本件需役地並非袋地；此外原審卷第65頁、第67頁、第68頁、第69頁各照片，亦不足證本件需役地對外有通路。上訴人所指之通路，經被上訴人拍攝現場照片( 編號27至38共12紙 )，依原審卷第181至189頁照片所示：上訴人所指通路開端為黃南珍門牌122 號屋前圍牆外寬約50公分鋪有水泥路面之小徑(照片編號27)、通過圍牆外小徑，後即進入他人竹林作物之間，已無水泥路面(照片編號28)、再繼續前行則進入他人菜園及竹林間，亦屬供前往農作時使用之小徑(照片編號29)、再往左方續行則至他人菜圃及鐵皮農寮，亦為泥面小徑(照片編號30)、左徑再續行，又進入他人竹園之間之農用小徑(照片編號31、32)，左徑再前進續行盡頭則是他人墓塔，非一般對外通行使用道路(照片編號33、34)；在前述通過圍牆後，往右邊小徑繼續前行，則進入他人竹林、菜圃之間，無其他通行道路 (照片編號35、36)，穿過竹林之後，前端有凸起約1公尺高之水泥駁崁，水泥駁崁廣場係供他人祭拜墓塔使用，其旁接連均為他人墓塔，亦無通路(照片編號37、38)。本件40
2、403、404、404-1、442、443、438、439、449 地號土地既為袋地，該袋地之形成非因被上訴人之任意行為所造成，且須通行上訴人及原審被告所共有或所有之444、441、440、437地號土地，始能對外與公路聯絡為土地通常使用，具有通行權。
２、上訴人雖指稱本件需役地另有可通行之既成道路云云，惟查上訴人所提出之Google路線圖，實係描繪新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷( 即係被上訴人擬聯絡之道路、指示建築線之處)道路路線，並非描繪自該236巷通往被上訴人需役地之路線，上訴人所述該236 巷道路路大又寬，與本件訴請通行無關。又上訴人於原審民國104 年1月6日勘驗現場時即已指出被上訴人另有上證一地籍圖謄本綠色位置標示所指通行路線，惟經勘驗結果為「該路沿路都是泥土，還有竹林、菜園，僅人可以通行，約50公分寬，路的盡頭是墳墓」(見原審卷第130 頁)，並有當日所攝所指通行路線之照片及所指通路盡頭之墓塔照片12張附原審卷第184至189頁編號27至38照片可稽，顯見上訴人所指通行路線盡頭係他人之墓塔，未外通公路，上訴人指稱該通行路線通往義民路2段236巷，非屬事實。又經原審會同兩造及地政人員現場勘驗結果勘明：「系爭土地位於義民路2段236巷路進入，寬約3、4公尺，前面是吳聲燿土地，如粉紅色、藍色、橘黃色是吳聲樓，綠色是三永淮所有，如卷第10頁。
由巷口沿路步行至原告(即被上訴人)之需役地，此巷路為唯一通路，未見有其他通路，自巷路盡頭為小山坡坡頂，並未有連接其他通路。」，足確認本件需役地係袋地，無其他通路。上訴人於原審就上開主張事實，已二度提示照片迭為主張(見原審卷第64至69頁、第200至203頁)，而經原審調查否採，上訴人仍執陳詞及照片，主張被上訴人本件需役地另有通行道路通行，自應無可採。至於上訴人所引台灣高等法院103年度上字第921號民事判決，因該判決原告主張通行權之土地並非袋地、該件所請求通行者亦非適宜之對外聯絡巷道，其情事與本件均非相同，不足援用。
３、縱依上訴人上證一地籍圖謄本綠色位置標示所指通行路線，亦需經○○○鎮○○段396-1、396、386地號3筆土地 (下稱：396-1、396、386地號土地) ，始足聯外通行，該3筆土地並非被上訴人所有(註：386地號屬訴外人詹燕壕、詹政光共有；396 地號屬訴外人謝金土、范金榮、范春琳、范房生、范春宏、范繼元、范春增、范春炫共有；396-1地號屬訴外人謝金土所有)，被上訴人確實無法通行自己之土地○○○鎮○○路○段○○○巷道路，上訴理由指稱該等土地係被上訴人等所有，與事實不符。又上訴理由進指稱該等竹林為被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘等人種植，因被上訴人自己種植竹林之任意行為，致生本件需役地與公路不通，被上訴人等之需役地不得主張通行上訴人所有之437 地號供役地，亦與事實不符。再者，上訴人所稱通往本件需役地之通路，應始自本院卷第28頁照片之泥面小徑，惟查該泥面小徑寬僅203 公分，再前行皆為泥面小徑，右側荊棘叢生，左側皆為他人墳墓、墓塔，合計約有10處以上，且有高達1 公尺以上之駁崁，始接他人竹林地，或可稱為他人掃墓祭祖之便捷小徑，但顯非上訴人所稱既成道路，在小徑末端並有兩層高各約為100 公分之駁崁，實非適合與義民路2段236巷道路之適宜聯絡途徑、使需役地合於通常使用，有被上證三編號39至54照片16紙可證，且所指路線亦需經由他人所有之396地號等3筆土地，始足聯外通行，已如前述，又該3 筆土地依土地謄本所示亦非公有墓地。
４、況被上訴人余錦煙、余昌彥所有438、439地號需役土地，如依上訴人主張之通行路線，除須上坡往山上方行走外，更須經過原審被告吳聲樓所有之440、441地號土地、原審被告三永淮及訴外人謝張秀菊所共有之444 地號土地及其餘被上訴人所有之443、402地號土地，再經由386、396、396-1號土地開闢通路始能通行(目測地籍圖即見其距離係經由上訴人437地號F部分土地長度24.6公尺近20倍距離 )，被上訴人余錦煙、余昌彥所有之上開土地根本無法連接上訴人所指之通行路線俾以通行，益見上訴人主張被上訴人余錦煙、余昌彥所有438、439地號需役地可經由上訴人所指路線通往公路，確非事實。
(三)本件需役地需寬度5 公尺以上之通行道路，並於該部分土地設置電線、水管、煤氣管及其他電信管路，方能為通常之使用：
１、按袋地通行權之袋地為建地時，倘准通行而不敷袋地建築之基本要求，不能謂已使袋地能為通常之使用( 最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號裁判要旨參照)。本件被上訴人需役地中403、404、404-1、438、439地號等五筆土地係丙種建築用地，依法得為建築使用，而上開需役地與建築線所在之同段451地號土地(即新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷供公眾通行之巷道公路，下稱：451地號土地)相距最近之438號地號土地，其與451地號土地距離達24.6公尺，相距較遠之403、404、404-1 地號土地，其與451地號土地間之距離更達122公尺以上( 見本院卷第100頁新竹縣竹北地政事務所104年7月7日覆函 )，皆超逾建築技術規則建築設計施工編第2 條第1項第3款所定20公尺，依92年6 月23日新竹縣政府府行法字第0000000000號令公布施行之新竹縣建築管理自治條例第8條第2項、第9條第3款及建築技術規則建築設計施工編第2 條規定，需寬度為5 公尺以上之私設道路與建築線相連接，始得為建築申請，此觀證人陳正玲之證述及新竹縣00000000000000地號於103年2月10日確曾聲請建築線指定；本件欲確認私設通路之通行權，因聲請建築基地與預估之建築線位置相距逾20公尺，私設通路不得小於5公尺等情即明(見原審卷第149頁正反面)，揆諸前揭說明，被上訴人自得請求寬5 公尺範圍為通行。又上開五筆需役地為丙種建築用地，依法得作為建築使用，自有埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力設施等管線之必要，而依土地現況，非通過上訴人所有437 地號土地，確有不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅之情形，又本件437 地號供役地上並無地上物或建物，因此，於有通行權之437 地號土地上下併鋪設或架設水、電、瓦斯等管線，自屬損害最少之處所，亦不致造成上訴人二次損害，避免耗費社會資源，被上訴人爰依民法第786 條規定請求上訴人容忍在該部分土地設置電線、水管、煤氣管及其他電信管路，亦有理由。
２、至於上訴人主張依被上證四買賣契約也是3 米寬的路，為何要讓被上訴人通行5 米寬云云，惟被上訴人並非依據上開契約書約定為本件請求，提呈上開買賣契約係在說明當初被上訴人前往上訴人家中請求通行發生爭執之原委，而因新竹縣建築管理自治條例係在92年6 月23日始經新竹縣政府府行法字第0000000000號令制定公布、施行，依該條例第9條第3款規定而轉依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，需寬5公尺之寬度始能申請建築，此乃法規規定，非被上訴人所能變更移易，是上訴人上開主張，尚不足採。
二、上訴人則以：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路(最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照)。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務．其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地( 最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號、台灣高等法院103年度上字第921號判決意旨參照)。
(二)被上訴人所有之上開需役地經由被上訴人等人自己之土地已有道路可對外通行，自不能向鄰地所有人主張必要通行權：
１、被上訴人所有之402、403、404、404-1、442、443、 438、439 地號土地，原經由被上訴人黃南珍等人自己之土地，已有道路可以對外通行新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷，有地籍圖謄本、Google路線圖及現場照片為證(參上證一)，亦有被上證三所附照片可證，此即為被上訴人所有之上開土地原先對外通行之固有道路，足見被上訴人所有之上開土地經過竹林後，即可經由396-1、396、386 地號土地上已行走多年之既成道路，通行至新竹縣○○鎮○○路 ○段○○○ 巷，並非絕對不通公路，揆諸前揭說明，被上訴人自不得為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，而依袋地通行權之規定主張通行上訴人之土地。
２、至於原判決第11頁及上開所謂「竹林」等，為被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘等人所有，亦即為被上訴人黃南珍等人所種植，故僅需將被上訴人所有土地上之竹子砍除，將土地鋪平，並通過一小段土地，即可對外通行新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷，此方為對周圍地損害最少之處所及方法。且被上訴人黃南珍等人於所有土地上種植竹林等，造成通行之不便，乃被上訴人之任意行為所致，揆諸前揭說明，被上訴人自不能向周圍地所有人主張必要通行權，亦即，被上訴人所有之上開土地如有通行鄰地以聯絡對外道路之必要，亦應以通行被上訴人自己之土地為優先。
３、基上，被上訴人所有之上開土地如有通行鄰地以聯絡對外道路之必要，應以通行被上訴人自己之土地為優先，惟被上訴人捨此不為，反主張通行周圍土地所有權人之土地，並請求得於通行範圍之土地內設置電力、電信、自來水、瓦斯或其他管線，以供其建築使用，損人以利己，難謂正當。
(三)退步言之，縱認被上訴人所有之上開需役地確為袋地，而有通行上訴人所有之437 地號土地之必要，惟該通行道路路寬亦不需5公尺，以目前437地號土地上現有私設道路寬度即可供人車通行：
１、按袋地通行權，僅使該袋地與公路有適宜之聯絡為己足，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，已如前述，故而，縱認被上訴人主張其所有之上開土地為袋地之情為可採，則依民法第787條第2項立法意旨，被上訴人所有上開土地為與公路有適宜聯絡，而有通行周圍地之必要，仍應擇其周圍地中損害最小之處所及方法為之，殊無為求被上訴人之便利，而恣意擴張通行權範圍，致過度損害上訴人所有之437 地號土地之使用利益。查目前上訴人所有之437地號土地上私設道路之路口寬度為4.5公尺，最窄部分亦有3.4 公尺，此有現場照片可稽(上證二)，其不但可供一般人車通行，甚至可供大卡車經過(註：3.5噸貨車車寬約1.7公尺至1.95公尺)，實無因為被上訴人要賣土地蓋房子，如果走原來經過竹林、公墓的道路，可能賣不出去，上訴人就必須提供所有之437 地號土地作為被上訴人之通行道路，而且還必須要拆除住家圍籬，提供寬度5 公尺之土地，拓寬路面作為被上訴人通行道路之道理。
２、被上訴人雖以其所有之上開需役地與所擬指示建築線之道路即義民路2段236巷之距離，依新竹縣建築管理自治條例第9條第3款、建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，須寬度5公尺之私設通路，始得為建築線指示云云，惟鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，而不在解決鄰地之建築上之問題，已如前述，是被上訴人以須寬度5 公尺之私設道路，始得以新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷為建築指示線為由，據以主張對於上訴人之土地有寬度5 公尺之通行權存在云云，揆諸前揭說明，自不足採。
３、另被上訴人主張被上訴人鄒之茜、劉相弘、黃南珍等人之前前手劉桂綻曾於75年7 月27日向上訴人之父吳木章購入新竹縣○○鎮○○段○○○○段00地號土地邊寬度10台尺、長度68.4台尺，折合面積19坪之土地(即現437地號、重測前55-1地號東側之土地)，並約定買賣土地甲方(即劉桂綻) 開闢道路，應無條件供乙方(即吳木章)通行，雖未經分割移轉登記，但依約定可見劉桂綻向吳木章買地開闢道路通行等語，並提出土地買賣契約書影本為證( 參被上證
四 )，惟據被上訴人所稱該土地買賣契約書之買賣雙方當事人為被上訴人之前前手劉桂綻與上訴人之父吳木章，依債之相對性原則，其效力自不及於被上訴人；且437 地號土地係上訴人於84年5 月30日因買賣取得，被上訴人自不得據該買賣契約書對上訴人為何主張或請求。況該土地買賣契約書上記載之寬度10台尺，折合寬度3 公尺，被上訴人以此主張對上訴人所有之437地號土地有寬度5公尺之通行權存在，要屬無據。
三、被上訴人起訴請求：(一)確認被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌所有坐落402、403、404、404-1、442、443地號土地，就原審被告三永淮所有坐落 444地號土地內如附圖A位置所示面積53.04平方公尺、就原審被告吳聲樓所有坐落441地號土地內如附圖B位置所示面積43.5
9 平方公尺及440地號土地內如附圖C位置所示面積231.69平方公尺土地有通行權存在，原審被告三永淮、吳聲樓應容忍被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌在上開範圍之土地內開設道路並不得為妨礙通行之行為。
被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌得於上開範圍之土地內設置電力、電信、自水、瓦斯或其他管線，原審被告三永淮、吳聲樓不得為妨礙設置之行為。
(二)確認被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘、范吉儀、鄭記幀即鄭香煌、余錦煙、余昌彥所有坐落402、403、404、404-1、442、443、438、439地號土地，就上訴人吳聲燿所有437地號土地內如附圖F位置所示面積119.23平方公尺土地有通行權存在，上訴人吳聲燿應容忍被上訴人在上開範圍之土地內開設道路並不得為妨礙通行之行為。被上訴人得於上開範圍之土地內設置電力、電信、自來水、瓦斯或其他管線，上訴人吳聲燿不得為妨礙設置之行為。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴( 原審被告三永淮、吳聲樓就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定 )，其上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人黃南珍、鄒之茜、劉相弘為402 地號土地之共有人。被上訴人黃南珍為403 地號土地之共有人。被上訴人鄒之茜為404地號土地之所有人。被上訴人劉相弘為404-1地號土地之所有人。被上訴人范吉儀為442 地號土地之所有人。被上訴人鄭記幀即鄭香煌為443 地號土地之所有人。被上訴人余錦煙、余昌彥為438、439地號土地之共有人。被上訴人范吉儀、黃南珍、鄭記幀即鄭香煌、鄒之茜、劉相弘與訴外人黃庭瀚、吳高明為449 地號土地之共有人，有土地登記第二類謄本可參(見原審卷第12頁至第24頁)。
(二)原審被告三永淮與訴外人謝張秀菊為444 地號土地之共有人。原審被告吳聲樓為441、440地號土地之所有人。上訴人吳聲燿為437 地號土地之共有人，有土地登記第二類謄本可參(見原審卷第25頁至第28頁)。
(三)444 地號土地共有人之一謝張秀菊於103年10月5日出具同意書表示同意提供上開寬為5米，面積73.53平方公尺之土地，作為403、402、404、404-1、443、442地號等土地對外聯絡通行公路並作建築時指示建築線之使用，有該同意書可憑(見本院卷第41頁)。
(四)被上訴人范吉儀、黃南珍、鄭記幀即鄭香煌、鄒之茜、劉相弘與訴外人黃庭瀚、吳高明等七人於103年10月5日出具同意書表示同意449地號土地全部，作為403、402、404、404-1、443、442、438、439 地號等土地對外聯絡通行公路並作建築時指示建築線之使用，有該同意書可憑( 見原審卷第42頁)。
(五)被上訴人鄭記幀即鄭香煌於103年10月5日出具同意書表示同意443 地號土地如同意書附圖(建築線示意圖)上虛線所示位置之土地，作為403、402、404、404-1、442 地號等土地對外聯絡通行公路並作建築時指示建築線之使用，有該同意書可憑(見原審卷第43頁)。
(六)被上訴人余錦煙及余昌彥於103年10月5日出具同意書表示同意438 地號土地如同意書附圖(建築線示意圖)黃色所示位置之土地，作為403、402、404、404-1、443、442、44
9 地號等土地對外聯絡通行公路並作建築時指示建築線之使用，有該同意書可憑(見原審卷第44頁)。
五、本件爭點：
(一)403、402、404、404-1、443、442、439、438、449 地號土地是否為袋地？
(二)被上訴人主張以附圖所示A、B、C、D、E、F部分作為通行道路，及該部分土地範圍內開設道路及設置電力、電信、自來水、瓦斯或其他管線，是否為對鄰地損害最少之處所及方法？
六、本院之判斷：
(一)403、402、404、404-1、443、442、439、438、449 地號土地是否為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2966號判例參照 )。是民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。因此，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利。
２、查403、402、404、404-1、443、442、438、439、449 地號土地位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷路進入，寬約3.
4 公尺，前面是上訴人吳聲燿所有之土地，如原審起訴狀附圖所示粉紅色、藍色、橘黃色部分則是原審被告吳聲樓所有，綠色部分乃原審被告三永淮所有(詳原審卷第10頁)，由巷口沿路步行至被上訴人之需役地，此巷路為唯一通路，未見其他通路，至巷路盡頭為小山坡坡頂未有連接其他道路等情，業經被上訴人於原審提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片附卷可稽( 詳原審卷第12頁至第40頁、第181頁至第189頁)，並經原審於104年1月6日會同兩造及新竹縣竹北地政事務所測量員至現場勘測無訛，有勘驗筆錄附卷為憑(見原審卷第130 頁正反面)，復經新竹縣竹北地政事務所於104年1月12日以北地測字第0000000000號函覆繪製擬通行區域及需役地即443 地號土地至新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷口公路之長度明確(見原審卷第133、134頁)。
３、又上訴人雖指出有另一條道路可供被上訴人通行，然查：⑴上訴人於原審即指稱有另一條道路可供被上訴人通行，並
提出照片11幀為證(詳原審卷第64頁至第69頁)，而被上訴人則否認之，並提出照片18幀為證(詳原審卷第181頁至第189頁)，指稱上訴人所指通路開端為黃南珍門牌122 號屋前圍牆外寬約50公分鋪有水泥路面之小徑( 參上開照片編號27 )，通過圍牆外小徑，後即進入他人竹林作物之間，已無水泥路面(參上開照片編號28)，再繼續前行則進入他人菜園及竹林間，亦屬供前往農作時使用之小徑( 參上開照片編號29 )，再往左方續行則至他人菜圃及鐵皮農寮，亦為泥面小徑(參上開照片編號30)，左徑再續行，又進入他人竹園之間之農用小徑(參上開照片編號31、32)，左徑再前進續行盡頭則是他人墓塔，非一般對外通行使用道路(參上開照片編號33、34)；在前述通過圍牆後，往右邊小徑繼續前行，則進入他人竹林、菜圃之間，無其他通行道路(參上開照片編號35、36)，穿過竹林之後，前端有凸起約1 公尺高之水泥駁崁，水泥駁崁廣場係供他人祭拜墓塔使用，其旁接連均為他人墓塔，亦無通路( 參上開照片編號37、38)等語。而經原審於104年1月6日現場勘測結果，上訴人所指通路沿路都是泥土還有竹林、菜園，僅人可通行約50公分寬，路的盡頭是墳墓，有原審104 年1月6日勘驗筆錄可稽(詳原審卷第130 頁)，核與被上訴人主張情節相符。又衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，已係一般通常之需求，404、404-1、438、439、 449地號土地地目均為建地，面積分別為104.66平方公尺、10
4.66平方公尺、778.15平方公尺、223.84平方公尺、128.16平方公尺，其上亦有門牌號碼新竹縣新埔鎮000巷00弄000號、46號、40號、42號之房屋供作為住家使用，有土地登記謄本、房屋稅籍證明書及門牌照片等在卷足憑( 見原審卷第154頁至第160頁 )，實有利用汽車出入之必要，且倘若欲重新建築，建築期間不論建材、人員之出入，亦多需仰賴汽車為之，則其留設之道路，應以能供被上訴人得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，則上訴人主張之通行道路，既僅能以步行方式通行，顯不符目前社會一般通行使用之情形，以此道路對外聯絡並不適宜，且致被上訴人對於系爭土地不能為通常之使用。
⑵至上訴人於本院雖另提出Google路線圖(詳本院卷第25頁)
，以證明另有一條道路可供被上訴人通行，惟該路線圖僅係描繪新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷( 即被上訴人擬聯絡之道路)道路路線，並非描繪自該236巷通往被上訴人需役地之路線，此觀該路線圖上所載地圖位置為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷即明，是從該路線圖無從得知是否另有一條道路可供被上訴人通往本件需役地，自難憑該路線圖而採有利於上訴人之認定。
⑶另上訴人於本院復提出地籍圖謄本(詳本院卷第24頁)，並
指其上綠色位置標示即為其所指之通行路線，惟依原審於104年1月6日現場勘驗結果，自新竹縣○○鎮○○路○段○○○ 巷沿路步行至被上訴人之需役地，此巷路為唯一通路，未見其他通路，至巷路盡頭為小山坡坡頂未有連接其他道路，已如前述，足認本件需役地並無其他通路。退步言之，縱依上訴人所提地籍圖謄本綠色位置標示所指通行路線，亦需經由396-1、396、386 地號三筆土地始足聯外通行，此觀該地籍圖即明，而386 地號土地為訴外人詹燕壕、詹政光共有，396 地號土地為訴外人謝金土、范金榮、范春琳、范房生、范春宏、范繼元、范春增、范春炫共有，396-1 地號土地為訴外人謝金土所有，並非被上訴人所有，業據被上訴人提出該三筆土地登記謄本在卷可參( 詳本院卷第134頁至第138頁 )，則上訴人指稱該等土地係被上訴人等所有，及被上訴人可通行自己所有之土地○○○鎮○○路○段○○○巷道路云云，顯與實情不符，尚難採信。
４、從而，被上訴人主張其等所有403、402、404、404-1、44
3、442、438、439、449 地號土地與公路不相鄰接，而為袋地，非經由444、441、440、437地號土地無法與外界相通，堪信為真實。
(二)被上訴人主張以附圖所示A、B、C、D、E、F部分作為通行道路，及該部分土地範圍內開設道路及設置電力、電信、自來水、瓦斯或其他管線，是否為對鄰地損害最少之處所及方法？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787 條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用(最高法院84年台上字2694號、87年台上字第2247號判決意旨參照)。而通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低。又民法第787條第1項有關袋地之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地(最高法院90年度台上字第166 號判決參照)。
查本件被上訴人主張403、402、404、404-1、443、442、
438、439、449 地號土地為袋地，應可通行鄰近之土地至公路等情，於法有據，已如前述，是本件次應審究者為被上訴人主張通行之處所，是否係損害最少之處所及方法。
２、經查，依新竹縣建築管理自治條例第8條第2項規定，建築基地以私設通路連接至建築線者，除另有規定外，均應檢附該私設通路之土地權利證明書；依同法第9條第3款之規定，以私設通路連接建築線者，建築基地與建築線接連部分之最小寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度；而依建築技術規則建築設計施工編第2 條第1項第3款規定，基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上，基地內私設通路長度大於20公尺，其寬度不得小於5 公尺。又建築基地以私設通路連接建築線者，新竹縣政府於審查執照係依建築技術規則建築設計施工編第2 條規定即「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設道路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、長度在20公尺以上者為5 公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該部分淨寬並應依前四款規定，淨高至少3 公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口」等情，此有新竹縣政府104年1月28日府工建字第0000000000號函暨檢附之相關條文附卷可佐(詳原審卷第177頁至第179頁)。
３、次查，本件需役地中403、404、404-1、438、439 地號等五筆土地係丙種建築用地，依法得為建築使用，而該等土地中，與擬通行並指定為建築線之451地號土地(即新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○路0000000000號地號土地，其與451地號土地間距離達24.6公尺，相距較遠之403、
404、404-1地號土地，其與451地號土地間距離更達122公尺，有新竹縣竹北地政事務所104 年1月6日土地複丈成果圖及新竹縣竹北地政事務所104年7月7日北地所測字第0000000000號函覆內容在卷可憑(詳本院卷第92頁、第100頁)。是依據上開事證可知，被上訴人主張403、404、 404-1、438、439地號等需役地因與擬通行之451 地號土地即新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷公路之間相距均已逾20公尺，如欲在前開土地上建築房屋，所留設之私設通路寬度應為
5 公尺，始能符合建築法或建築技術上之規定，尚屬有據。從而，被上訴人主張其等所有403、402、404、404-1、
443、442、438、439、449地號土地，以附圖所示A、B、C、D、E、F 部分作為通行道路，實為損害周圍土地最少之處所及方法，要非無據。
４、參以證人即前受託申辦本件需役地建築線連接、建築執照核發事宜之陳正玲建築師於本院104年7月16日準備程序期日到庭結證稱：「( 問：本件申請指定建築線時，如何判斷要連接何道路？ )答：一般會由現況，現況如路面有柏油路面，初步判斷就是供通行使用，就沿該道路及技術規則，做路寬的認定。」、「(問：本案系爭402等地號土地申請指定建築線，連接的部分可否認定在與441 地號土地與444地號土地相接處？【提示複丈成果圖】 ) 答：新竹縣縣政府測量課會作認定，且要前面的道路也被認定為既成巷道才可以。」、「( 問：本案當初在處理時，是將建築線指定在何處？ )答：指定在451地號鄰接437地號的地方。依現場來看，451 地號被認定為既成巷道，假設要連接402等地號基地，加上現場柏油路面的寬度，451地號已被認定為既成巷道，故初步認為以451、437交界為建築線，裡面的作私設通路或既成巷道，但需要再調閱縣政府資料。」、「(問：目前ABCDE部分經法院確定判決判斷有通行權存在，能否越過437地號土地連接451號的既成道路？【提示複丈成果圖】答：不能。」等情綦詳( 詳本院卷第121頁正反面)。
５、至於上訴人主張通行道路路寬不需5公尺，以目前437地號土地上現有私設道路寬度即可供人、車、甚至大卡車通行，且依被上證四之買賣契約也是3 公尺寬的路云云，惟查，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用(最高法院85年度台上字第3141號判決意旨參照)，足見袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，揆之上開規定，自不能謂已使袋地能為通常之使用。經查，本件被上訴人所有建築基地與上訴人所有437 地號土地相距逾20公尺，依新竹縣政府於92年6月23日以府行法字第0000000000 號令制定公布、施行之新竹縣建築管理自治條例第9條第3款規定及建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，私設通路不得小於5公尺之寬度始能申請建築，有新竹縣政府104年1月23日府工建字第0000000000號、104年1月28日府工建字第0000000000號函暨檢附之相關條文附卷可佐(詳原審卷第1 49頁、第177頁至第179頁)，參以證人即前受託申辦本件需役地建築線連接、建築執照核發事宜之陳正玲建築師於本院104年7月16日準備程序期日到庭結證稱：「(問：本案437地號土地所有權人若承認有既成道路之情事，是否可以因上開ABCDE 通行道路的部分，經法院判決確定有通行權，認為437 地號土地留設道路的寬度不需達5米？ )答：應該沒辦法。因目前是由451、437連接點，一路經由ABCDE到基地，建築法技術規則要求5米路寬就是連接建築線的部分到基地要一致。」、「(問：本案若437地號為既成道路，可否將建築線指定於449地號的底部？)答：不行，假設基地要連到451地號土地，請建照時，需要維持法定規定寬度，路須要維持5 米寬。
認定建築線是以現況路面狀況來認定。可以申請看看，但是要看主管機關審核的情形，無法確定是否可以這樣申請。」等語，足見本件通行道路全段路寬均須5 公尺，否則將使403、404、404-1、43 8、439地號等丙種建築用地之需役地無法指定建築線而為建築，致該筆土地不能為通常使用。另被上訴人本件並非依據被上證四之買賣契約約定為本件請求，而係依民法第787 條而為請求，故上開契約之約定與本件無涉，是上訴人上開主張，尚不足採。
６、次按，有通行權人於必要時，得開設道路。土地所有人得禁止他人侵入其地內；但他人有通行權者，不在此限。民法第788條第1項前段、第790條第1款分別定有明文。被上訴人就上訴人所有之437 地號土地有通行權，既經本院認定在前，則上訴人自不得有任何妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人於通行必要範圍內在如附圖所示F 土地上開設道路。再按，土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項亦有明文。
被上訴人所有403、402、404、404-1、443、442、438、4
39、449地號土地為袋地，且被上訴人對上訴人所有之437地號土地有通行權，及被上訴人正欲在其等所有之土地興建房屋，均已詳如前述，則被上訴人因欲興建房屋自有埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力設施等管線之必要，而被上訴人對上訴人所有之437 地號土地既有通行權存在，則於被上訴人在該土地開設道路之同時，於土地之上下一併鋪設或架設水、電、瓦斯等管線，不但係屬損害最小之處所，且工程亦較為便利，亦不致造成上訴人二次損害，是被上訴人此部分之請求，亦應准許。
(三)第按，民法第787條第1項但書：「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，是鄰地所有權人得向袋地利用人請求支付因容許通行所致損害之償金。惟民法第787 條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當；又所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準；且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付( 最高法院85年度台上字第67號、88年度台上字第3040號及86年度台上字第3265號判決參照 )。通行權人如依法律規定須給付償金，其性質乃為適法行為之損失補償，僅具補償性，且償金支付義務，固於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟通行權之基礎為土地相鄰關係，償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人雖得於通行權之訴提起反訴請求，或於通行權訴訟確定後另行訴求給付，然並無民法第264 條同時履行抗辯規定之適用。本件上訴人並未反訴請求被上訴人給付償金，依上開說明，上訴人自不得以被上訴人未支付償金而拒絕其通行。
(四)綜上所述，被上訴人依民法第787條、第786條第1 項等規定，請求確認被上訴人所有402、403、404、404-1、 442、443、438、439地號土地，就上訴人所有437地號土地內如附圖F 位置所示面積119.23平方公尺土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開範圍之土地內開設道路並不得為妨礙通行之行為，被上訴人得於上開範圍之土地內設置電力、電信、自來水、瓦斯或其他管線，上訴人不得為妨礙設置之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
民事第二庭審判長法 官 王佳惠
法 官 朱美璘法 官 邱玉汝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 林兆嘉