臺灣新竹地方法院民事判決 104年度簡上字第65號上 訴 人即 原 告 楊慶榮法定代理人 陳杏仁訴訟代理人 楊玉如被上訴人即 被 告 邱滿訴訟代理人 賴文輝被上訴人即 被 告 林榮鐘上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年3 月25日臺灣新竹地方法院103 年度竹簡字第112 號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠新竹市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係上訴人所
有，遭被上訴人邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號房屋旁排水溝（下稱系爭排水溝），占用系爭土地如附圖一所示編號A 部分面積13.23 平方公尺土地：
⒈系爭排水溝除附合於原合法建物外，亦附合於邱滿增建之違章建物，應可堪認系爭排水溝為被上訴人邱滿所建：
⑴以附圖二比對系爭排水溝之寬度與被上訴人林榮鐘房屋
後側ABC 3 點連線之水溝寬度觀之，若系爭排水溝如被上訴人邱滿所辯係設置於其房屋後方並延伸至附近30餘戶，則系爭排水溝寬度應與被上訴人林榮鐘房屋後側之水溝寬度相同，何以缺乏一致性，悖於常情。且系爭排水溝之外觀，有明顯之修補痕跡，應屬近年所為，若非被上訴人邱滿所興建，誰得於其不知情下將雜物移除，修補水溝，顯然系爭排水溝確有改建之實。被上訴人邱滿屢次出庭，既能清楚交代系爭排水溝存在之時間點，為何提及系爭排水溝，究竟為何人所興建或修補，卻又閃爍其詞。
⑵他人無從知悉被上訴人邱滿何時興建房屋，何能待其增
建完成，再興建系爭水溝附合於被上訴人增建後之房屋，且若系爭排水溝於被上訴人邱滿改建時既已存在，則系爭排水溝理應僅附合於原合法建物上，亦非附合於增建之違章建物。
⑶被上訴人邱滿房屋之後側並未留設1.5 公尺以上之防火
間隔，且被上訴人邱滿、林榮鐘兩棟建物間亦未留設淨寬3 公尺以上之防火逃生距離，如附圖二所示編號A 到
C 部份距離僅1.1公尺，皆與建築技術規則第110 條之1規定不符。
⑷又系爭土地係為受管制之特定農業區農牧用地，迄今未
變更為建築用地，亦無將所有權移轉至建商之記錄，豈會如被上訴人邱滿所辯係建商構築之說。又系爭排水溝屬私設水溝非政府機關設置，亦經新竹市政府函覆。⑸是以系爭排水溝應為被上訴人邱滿所興建，上訴人請求
被上訴人邱滿應將坐落於系爭土地，如附圖一所示編號
A 部分之系爭排水溝13.23 平方公尺拆除後回填，並將上開土地返還予上訴人，實屬有理。
⒉縱系爭排水溝非被上訴人邱滿所建，依建築法第4 條及第
7 條之規定，系爭排水溝於構造上已與被上訴人邱滿之房屋基座、圍牆附為一體，無構造上及使用上之獨立性，且被上訴人邱滿於系爭排水溝之上方堆滿雜物，並多年覆蓋系爭排水溝，並自行維護管理該水溝，顯有使用該水溝之事實，被上訴人已具備事實上及法律上之處分權。是依交易通念買受建築物者，應認該水溝與被上訴人邱滿之房屋已形成一體性使用，屬被上訴人邱滿建物之一部。
⒊參上訴人與被上訴人邱滿於70年4 月29日和解書載明「立
和解書人邱滿誤會楊慶榮於69年8 月22日將其所有坐落新竹縣香山鄉○○村○○○0 ○0 號右側牆角予以毀損、並毀壞牆邊之磚砌排水溝壁一道而發生糾葛今經親友出面斡旋雙方已同意和解…。四、甲方不得在其住宅之右邊即在乙方土地上建築排水溝」等語，其文義應係：被上訴人邱滿誤會上訴人毀損建築物之牆角與水溝一事，逕對上訴人提起刑事訴訟，嗣後經土地界址測量發現，係被上訴人邱滿將改建中之住宅牆壁及興建中之水溝，越界建築於上訴人之土地上。被上訴人未免訟爭，始自行拆除改建中之住宅牆壁及興建中之水溝，並立和解書，平息誤會；又依和解書所載當時位在被上訴人邱滿房屋右側牆邊之磚砌排水溝壁一道，已遭他人毀損而不復存在，才在和解書中記載如前揭第4 點，若當時邱滿房屋右側之排水溝仍存在，則豈有將已成事實於系爭和解書再為相反之約定，而未請求回復原狀之理。況和解書第4 點係指：被上訴人邱滿不得主動興建排水溝，應認與系爭排水溝當時已不存在之事相符。
㈡被上訴人林榮鐘住家前方另有排水溝供其排放家用廢水，足排放用水至大水溝：
⒈依新竹市政府函覆：新竹市○○段○○○ ○號土地上設有公
共排水道，最終排向客雅溪等語。而被上訴人邱滿於原審曾稱：要不要使用該水溝都無所謂；且渠住家下均有依法設置之合法地下水道，足以排放用水至大水溝等語，足徵其無使用系爭排水溝之必要。
⒉系爭排水溝係經由新竹市○○街○○○ 巷○○號至62號房屋後
方沿系爭土地通往同段159 地號土地上設有公共排水道，惟各住戶既已有該等政府機關所設置之公共排水設施可使用渠等均將水排入屋前之排水溝即為已足，被上訴人以一已之私，率爾摒棄合法排水方式不為，以家庭污水須輾轉通過系爭土地，再排入同段159 地號土地上所設置之系爭排水溝，視為唯一途徑，實屬牽強。又依內政部市區道路及附屬工程設計規範第7 章道路排水設計之規定，若受地形高程限制者，得依需要設置抽水設備或採壓力管流等相關設計（即為機械式排水），顯見低地之水已得排經高地之情事，前另有訴外人陳瑞淵、吳添六均與上訴人和解，另設法將其自家污廢水排○○○區○○○○○道，被上訴人邱滿、林榮鐘不願為之，僅遵循污水排放之相關法令片面辯詞，實乏所據。又門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○弄○ 號之住戶，早已設置管線將污水排放至被上訴人林榮鐘屋前之公共下水道；而坐落新竹市○○街○○○ 巷○○弄○ 號之住戶，亦設有管線將污水逕行排至鄰近水溝，顯然尚有其他排水管道可供被上訴人排水之用，被上訴人所辯之詞，殊無足取。
⒊至被上訴人林榮鐘辯稱其有配管，讓水流到水溝裡，不會
流至系爭土地，且水流係先流至系爭土地之水溝，再流入溪流。惟該水溝僅有前段，並無後段之設置，被上訴人林榮鐘所排放之汙水直接溢濺至系爭土地上，與其所述，並不相合。
⒋是被上訴人既有政府機關所設置之公共排水設施可資使用
，則渠等均將水排入屋前之排水溝，並不因系爭排水溝是否為被上訴人所稱供包括渠等在內30幾戶人家所使用云云而受影響，亦無設置於私人土地致令上訴人因溝渠設置而為特別犧牲之必要，則原審此等認定，即非適法。
㈢另新竹市政府104 年府工水字第1040129253號函揭示：新竹
市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號前之排水溝，確屬污水雨水共用之公用排水道，足證上訴人請求被上訴人林榮鐘應將附圖二所示ABC 點連線之水溝封堵，當屬有據。
二、被上訴人即原審被告主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人邱滿辯以：
⒈上訴人無法舉證如附圖一所示編號A 部分之系爭排水溝為被上訴人所興建：
依民事訴訟法第277 條之明文規定，上訴人主張系爭排水溝為被上訴人邱滿所建，經被上訴人邱滿否認，自應由上訴人負證明之責。上訴人主張兩造於70年4 月29日所簽訂系爭和解書，推論被上訴人邱滿違反和解書內容，私自於系爭土地興建排水溝。然系爭和解書僅係針對上訴人破壞被上訴人邱滿右側牆角一事而發，雖有不得建築排水溝之約定，卻無法證明該排水溝乃被上訴人邱滿所興建，不能因雙方有此約定即認為該排水溝必為被上訴人所興建，此間之因果關係難以認定，上訴人為此主張，實為牽強。
⒉被上訴人邱滿並未取得系爭排水溝之所有權，上訴人要求被上訴人拆除系爭排水溝，係屬無據：
⑴動產因附合而為不動產之重要成份者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811 條有明文規定。系爭排水溝係設置於被上訴人邱滿之房屋後方並延伸至附近30餘戶，末端沿被上訴人邱滿房屋屋側經系爭土地。又系爭排水溝自土地表面向內部挖掘之事實，曾經原審至現場履勘，是系爭排水溝非經毀損或變更物之性質，無法與土地分離，無獨立之經濟價值，故應與其佔用土地附合，而為土地重要成份，是系爭排水溝乃上訴人所有，尚無疑義。則上訴人主張系爭排水溝與新竹市○○區○○里○○街○○○ 巷○○號建物附合，已形成一體性使用，當屬建物之一部，即屬無據。被上訴人邱滿既未取得系爭排水溝之所有權，上訴人之請求實無理由。
⑵又上開30餘戶鄰人均願購買，或租用系爭水溝部分之系
爭土地面積，係上訴人不願意，且現場地勢沒有其他的管道可以排水，是上訴人提起本件上訴，實非有據。
㈡被上訴人林榮鐘辯以：
⒈系爭排水溝係於66年即已存在，被上訴人林榮鐘則係69年
間始搬遷至該處，是於上開3 年間，伊均無從使用；嗣後，伊則係與30幾戶鄰居共同使用。本件僅有被上訴人被訴，並非合理；且系爭排水溝亦非被上訴人所興建，上訴人就此主張，亦非妥適。另者，上訴人固請求被上訴人林榮鐘將附圖一所示編號A 部分之系爭排水溝封堵，然此舉經主管機關確認違反水利法，上訴人對被上訴人為此請求，即非適法。
⒉又伊於35年前興建建物時，已先行測量，測量時上訴人在
場，未表示反對，經確認，伊始於該地旁增建建物，且系爭土地亦未因伊建屋有減少之情。是若附圖一所示編號B部分任由上訴人驟然拆除前開房屋，恐因嚴重裂痕而致影響建物結構安全。至如附圖一部分編號C 部分所示伊鋪設之水泥，則係因上訴人不讓伊過路，且該處草盛，蟲、蛇甚多，伊始就此鋪設水泥，亦屬合理。可見上訴人前開主張，均無所據。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判決被上訴人林榮鐘應將坐落新竹市○○段○○○ ○○○號如附圖一所示編號B部分，面積3.4 平方公尺土地上地上物拆除、編號C 部分，面積23.26 平方公尺土地上水泥地除去，並將前開土地返還上訴人。被上訴人林榮鐘應給付上訴人新臺幣（下同）2,23
2 元，及自102 年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自102 年11月12日起，至返還前項土地之日止，按月給付上訴人43元（就原審判決此部分上訴人勝訴部分，未據上訴人及被上訴人林榮鐘上訴，此部分業已確定）。上訴人就其敗訴部分（不包含上揭不當得利部分）不服，提起上訴到院，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除原判決主文第2 項外）廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人邱滿應將坐落於新竹市○○段○○○○ ○○號，如附圖一所示編號A 部分之水溝13.23 平方公尺拆除後回填，並將上開土地返還予上訴人。另被上訴人林榮鐘應將附圖二所示ABC 點之水溝封堵，不得使溝水流至上訴人所有之新竹市○○段○○○○○○號土地。㈢被上訴人邱滿應給付上訴人13,892元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及給付自起訴狀繕本送達翌日起，至返還前項土地之日止，按年給付上訴人2,778元。被上訴人答辯聲明部分，被上訴人邱滿：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行；被上訴人林榮鐘：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠新竹市○○段○○○○○ ○號土地係上訴人所有；被上訴人邱滿
所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號房屋旁排水溝占用上訴人所有152-6 地號如附圖一所示編號A 部分面積13.23 平方公尺土地、被上訴人林榮鐘所有建物占用上訴人所有152-6地號如附圖一所示編號B 部分面積3.4 平方公尺土地，並在編號C 部分面積23.26 平方公尺土地上舖設水泥地。
㈡70年4 月29日上訴人與被上訴人邱滿就「邱滿誤會楊慶榮於
69年8 月22日將其坐落新竹縣香山鄉○○村○○○000 號右側牆角毀損，並毀壞牆邊磚砌排水溝壁」一事發生爭執訂立和解書，和解條件「邱滿同意就其所有坐落現有房屋前段退後1 尺給楊慶榮使用。楊慶榮同意邱滿後面房屋以現況建好之牆壁（多4吋壁）使用。…」（見原審卷二第31頁）。
五、本件爭執事項：㈠如附圖一所示編號A 系爭排水溝，是否為被上訴人邱滿所建
？若是，被上訴人邱滿占用上訴人所有152-6 地號土地是否無法律上原因受有利益致上訴人受有損害？上訴人得向被上訴人邱滿請求之金額為何？㈡上訴人是否得請求被上訴人邱滿將前開排水溝除去回復原狀
，並將前開土地返還上訴人？㈢上訴人是否得請求被上訴人林榮鐘將附圖二所示ABC 3 點連
線水溝封堵？
六、本院之判斷：㈠如附圖一所示編號A 系爭排水溝，是否為被上訴人邱滿所建
？若是，被上訴人邱滿占用上訴人所有152-6 地號土地是否無法律上原因受有利益致上訴人受有損害？上訴人得向被上訴人邱滿請求之金額為何？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。上訴人主張如附圖一所示編號A 部分排水溝為被上訴人邱滿所建，惟為被上訴人邱滿所否認，依前開規定，自應由上訴人負證明之責。
⒉上訴人固主張：系爭排水溝外觀有近年修補痕跡，且若非
被上訴人邱滿所建，何人可將其上雜物移開而為修補，他人亦不知被上訴人邱滿何時增建建物，何以能在增建後修築系爭排水溝附合於增建物，被上訴人2 人房屋並未依建築技術規則留防火間隔，可認系爭排水溝係被上訴人邱滿所建云云，然上訴人此部分主張均係其推論，並未提出證據證明以實其說，難據此認定系爭排水溝係被上訴人邱滿所建；另上訴人又主張：系爭土地不曾由建商取得所有權，被上訴人邱滿所指系爭排水溝可能係建商所設非真正云云，然設置系爭排水溝與是否取得系爭土地所有權無絕對關係，若未取得土地所有權而在使用，係屬無權占有之情，故上訴人主張系爭土地不曾由建商取得，故被上訴人邱滿所稱系爭排水溝不可能由建商所修築一情非真正等語，亦難採憑。
⒊依卷附上訴人與被上訴人邱滿於70年4 月29日簽定和解書
內容記載「立和解書人邱滿（以下簡稱甲方）楊慶榮（以下簡稱乙方）玆因甲方誤會乙方於民國69年8 月22日將其所有坐落新竹縣香山鄉○○村○○○○○○號右側牆角予以毀損、並毀壞牆邊之磚砌排水溝壁一道而發生糾葛今經親友出面斡旋雙方已同意和解…。四、甲方不得在其住宅之右邊即在乙方土地上建築排水溝。…」等語（見原審卷二第31頁）；參以被上訴人邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號房屋基座旁排水溝，係以磚混合水泥砌成，排水溝壁一側鄰前開房屋基座，另一側溝壁則緊鄰上訴人所有152-6 地號土地，系爭排水溝經由新竹市○○街○○○巷○○號至62號房屋後方沿上訴人所有152-6 地號土地，通往同段159 地號土地上所設公共排水道，因土地東南方地勢較高，家用污水依地勢高低排經上訴人系爭土地上系爭排水溝後流往同段159 地號土地之事實，除有現場照片在卷（見原審卷一第129頁）外，並經原審履勘現場，並囑託新竹市地政事務所至現場測繪，製有勘驗筆錄、勘驗附圖、104年1月6日複丈成果圖及新竹市政府104年2月5日府工養字第1040028924號函在卷可稽（見原審卷二第42頁至第44頁、第47頁至第48頁）。經互核前開和解書敘述排水溝位置、建材與現況排水溝顯屬同一，足見上訴人請求被上訴人邱滿拆除排水溝於上訴人與被上訴人邱滿於70年間簽定和解書即已存在無誤。上訴人主張被上訴人邱滿欲施作排水溝之初，已明確表示反對之意，惟被上訴人邱滿嗣後仍違反和解書而擅自施作，尚無足採。又上訴人與被上訴人邱滿前開和解書之簽訂係因被上訴人邱滿所有房屋基座遭破壞而為和解，該和解書雖有提及排水溝遭損，且被上訴人邱滿不得在其住宅右邊即上訴人土地上建築排水溝等事，然依其文義解釋，尚難以認定系爭排水溝就是被上訴人邱滿所興築。而上訴人主張排水溝係由被上訴人邱滿所建之事實，並未再行舉證證明，上訴人前開主張，尚無足採。
㈡上訴人是否得請求被上訴人邱滿將前開排水溝除去回復原狀
，並將前開土地返還上訴人？⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811 條固定有明文。然查：附圖一所示編號A 系爭排水溝係設置在被上訴人邱滿及新竹市○○街○○○ 巷○○號至60號房屋後方，沿被上訴人邱滿房屋屋側經由上訴人所有系爭土地，自土地表面向內部挖掘一情，業經原審現場履勘屬實，並有附圖二複丈成果圖、現場照片可按，足徵系爭排水溝設置係為供新竹市○○街○○號至62號房屋排放家庭污水使用，非經毀損或變更物之性質，無法與土地分離，無獨立之經濟價值，故應與其占用土地附合，而為土地重要成分。上訴人主張如附圖一所示編號A 系爭排水溝與被上訴人邱滿所有門牌號碼新竹市○○街○○○ 巷○○號建物附合，系爭排水溝與被上訴人邱滿之房屋已形成一體性使用，當屬被上訴人邱滿建物之一部，即屬無據。被上訴人邱滿既未取得系爭排水溝所有權限，上訴人請求被上訴人邱滿將附圖一所示編號A 排水溝拆除，亦無理由。
2.至上訴人雖另主張：被上訴人住家前方另有排水溝供其排放家用廢水等語。然查：經本院依職權向新竹市政府函詢，該府固函覆稱：新竹市○○區○○街○○○ 巷○○弄○ 號前排水溝經派員現地會勘，確認該處屬污水雨水共用之公用排水道等情，有該府104 年8 月24日府工水字第1040129253號函在卷可按（見本院卷第32頁）。惟本件上訴人係主張系爭排水溝為被上訴人邱滿所興築，請求其拆除，則該處住戶家用污水係經由何排水溝排放，與本件系爭事項尚無關連，而系爭排水溝係附合於上訴人系爭土地之上業如本院認定如上，是以上訴人此部分主張亦無解於其無法證明系爭排水溝係由被上訴人所興築或附合於被上訴人邱滿之建物等情，附此敘明。
㈢上訴人是否得請求被上訴人林榮鐘將附圖二所示ABC 3 點連
線水溝封堵？上訴人請求被上訴人林榮鐘封堵附圖二所示ABC 3 點連線水溝位置係分別位在被上訴人邱滿、林榮鐘土地上，又依附圖二所示B 、C 2 點連線並非排水溝溝面，A 點則位在被上訴人邱滿所有同段215 地號土地上，被上訴人林榮鐘並無管理、使用或處分權限，是上訴人請求被上訴人林榮鐘於附圖二所示A 、B 、C 3 點連線位置之水溝予以封堵，顯然無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條前段、第179 條規定請求被上訴人邱滿拆除附圖一所示編號A 系爭排水溝，並請求不當得利，均無理由，併予駁回；另請求被上訴人林榮鐘就附圖二所示A 、B 、C 3 點連線位置之水溝予以封堵亦無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 蔡欣怡法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 王恬如