臺灣新竹地方法院民事判決 104年度勞訴字第51號原 告 章智盈被 告 矽格股份有限公司法定代理人 黃興陽訴訟代理人 戴雯琪律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年1月25日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例參照)。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，然為被告所否認，是兩造間僱傭關係存否有不明確情事，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，既經被告否認，並表明已與原告終止僱傭關係，顯已預示拒絕受領原告之勞務給付，則於本院言詞辯論終結時尚未到期至被告准許原告復職之日止之薪資，顯亦有到期不履行之虞，原告主張就此部分薪資，亦有預為起訴請求被告給付之必要，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告章智盈係被告矽格股份有限公司之技術人員，每月連同加班之所得薪資約為新台幣(下同)41,000元，如不加班及扣除勞健保費用則為24,981元。原告於民國102年7月30日上午7 時52分下班騎乘機車返家應經途中，不慎摔倒造成「右髖臼關節壓迫症候群；外傷性右髖軟骨破裂、髖及大腿之扭傷及拉傷、股骨粗隆下閉鎖性骨折、右肩挫傷、右肘開放性傷口、腰椎神經根病變、右膝挫傷、右膝內側半月軟骨破損合併骨損傷」等傷害。依最高法院81年度台上字第2985號裁判要旨，謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。是故上班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。又行政院勞工委員會(現改為勞動部)依勞工保險條例第34條第2 項規定訂定之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第4 條明定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」。故嗣後勞動部勞工保險局核定給付17日職業傷害傷病給付102年7月30日至8月28日平均投保薪資70%發給職業災害給付。原告嗣後雖返回公司工作，但因上開傷病無法順利復原，不得不多次請假休養。詎被告竟以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法(下稱：勞基法)第11條第5款規定予以資遣，並於104年1月8日通告，104年1月17日終止雙方勞動契約。經原告依法申請勞資爭議調解，於104年2月9 日在新竹縣政府勞工會議室調解不成立。
(二)按勞基法係以終身僱用制為立法基本精神，此由同法第57條有關勞工工作年資之規定自明，故勞工工作能力一時或輕微的不足，並不足以構成雇主終止契約之事由。又我國勞基法就終止勞動契約之理由分別規定於第11條及第12條，其規範對象及立法理由迥異。其第12條係就可歸責於勞工之解雇事由，尤以第4 款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為代表，此即學理上所稱之「懲戒解雇」，而因是可歸責於勞工之懲戒解雇，雇主於解雇時無須預告，亦無支付資遣費。至於第11條所定者乃不可歸責於勞工之事由，其中第4 款即「經濟性解雇」、「整理解雇」或「資遣」，故企業因歇業、轉讓、虧損等事由而須終止勞動契約時，為保護無辜勞工，乃規定雇主須預告並支付資遣費。從上開規範體系，及法律分別雇主本身之事由，或可歸責於勞工之事由，對雇主行使終止權加以除斥期間之限制或不為限制，及對遭解雇之勞工予以預告工資及資遣費之保護，或認為無庸給予保護觀之。應解為第11條第5 款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解雇事由，係指不可歸責於勞工之情形而言。亦即指勞工於勞動契約存續期間，因不可歸責於其之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。本件原告係因職業災害受傷，目前在復健中無法從事原有工作，至於是否確定無法工作尚不得而知，因職業災害係不可歸責於原告之事由，自非勞基法第11條第5 款終止勞動契約之事由。更遑論，依據最高法院86年台上字第82號判決之見解，是指勞工在學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，至於勞工因職業傷病一時無法勝任工作時，除有勞基法第59條所定情形，僱主得依該條規定程序辦理外，並非勞基法第11條第5 款所指之不能勝任工作。從而，被告資遣原告於法不合。
(三)又「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」，勞基法第59條第1項第1款至第2 款定有明文。是勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於醫療期間之正常生活。依前開說明，原告既在任職期間受有職業災害，而得依勞基法第59條之規定，請求原領工資部分之補償：原告雖自職災發生日起未再提出勞務，然依原告於受傷後因一直無法復元，曾先後至台大醫院新竹分院、東元綜合醫院、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院就診，並因受傷部位右髖關節壓迫症候群及右髖關節軟骨破裂，於103年5月20日接受右髖關節鏡髖臼關節壓迫症候群及右髖關節軟骨破裂處理手術，上開診斷書醫囑均載明不宜粗重工作，被告自應於醫療期間給付原告原有薪資。並依勞基法第59條第1 項規定，於原告醫療期間屆滿二年後，一次給付四十個月之平均工資後免除給付義務，如已確定符合殘廢給付標準，即應依同條第3 款一次給付殘廢補償。原告自102年7月30日遭受職業災害後，未經醫師確定符合殘廢給付標準，亦未認原告已可工作，則被告應繼續給付原告薪資補償至104年7月30日止，再一次給付平均工資40個月，始能免除補償薪資之義務。詎被告竟違反勞基法第59條第1、2款之規定，以原告不能勝任工作為藉口將原告資遣，因其資遣原告於法不合，兩造間勞動契約自尚未終止，原告自得訴請確認僱傭關係存在，並依民事訴訟法第246條請求給付至104年7月30 日止之薪資。
104年7月30日後，由被告決定一次給付40個月平均薪資而免除給付義務，或於原告確定殘廢不能復元時，依殘廢等級給付殘廢補償。
(四)又被告自102年7月30日起至104年1月14日違法資遣原告日止，被告僅給付薪資4,876 元，另加計勞保局職災薪資補償11,378元，總計16,254元，而原告因職業災害受傷期間，被告應按月補償薪資24,981元，總計17.5個月共437,167元。被告於104年1月17 日違法資遣前均已到期，屬原告既得權利，自得請求。至於被告非法資遣原告，另自 104年1月18日起，亦應按月給付薪資，或於給付至104年7 月30日止，再一次給付40個月之薪資，免除補償責任。從而，原告受有職業災害，醫囑認原告不宜工作必須休養，被告竟以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，洵無理由。
(五)原告為此聲明：
１、確認兩造僱傭關係存在。
２、被告應給付原告412,186 元，及自104年1月18日起按月給付原告24,981元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告所受之傷是否為職業傷害，誠有疑義：
１、原告102年7月31日致電被告公司請假當時，公司領班曾囑咐其應另行填寫「意外事故報告單」，釐清是否有違反重大交通法令之情事，以利勞安人員進行公傷假之判定。惟原告始終未提交報告單，也未提供任何交通事故證明文件、載明受傷原因之當天就診診斷證明、行車記錄器或監視器等錄影畫面及其他佐證，所謂「下班返家途中騎車自摔受傷」僅為其片面之詞，被告公司無法判定其所受之傷是否屬職業傷害，故假別僅得以「病假」處理。
２、後原告數度於勞工處申請調解，並多次向勞保局申請職業傷病給付。勞保局於採信「原告下班返家途中發生車禍事故」之基礎上，認定原告所受之傷中僅「右肘擦傷」可視為職業傷害，且不需休養，故而核定不予給付。原告不服核定結果提出審議，惟因原告於102年7月30日之事故發生前即有舊疾( 87年間腰椎開刀及102年1月21日車禍致左膝挫擦傷 )，且有持續回診紀錄，最終勞保局及勞動部均認僅「右肘擦傷」及「右髖部挫扭傷」屬職業傷害，並核定共計17天之職業傷病給付(102.8.2-8.10、102.8.21-8.28
)，其餘「左膝挫傷」、「腰椎間盤突出併兩側神經根病變」、「左側第四/五腰椎椎間盤突出」等等，皆為普通疾病。
３、原告迄今仍未提出其於102年7月30日下班途中發生車禍事故之證明，況縱其確於下班途中自摔受傷，然因可完全歸責於個人疏失所導致之傷害是否屬職業傷害，亦非無疑。倘原告認其適用勞基法第59條之規定，並欲主張權益，實應先舉證所受確為職業傷害，且現處於「醫療期間屆滿兩年仍未痊癒」狀態。若原告未受有職災，或雖曾受有職業傷害但現已痊癒，則自屬一般勞工。原告既聲稱無法勝任被告指派之職務，則被告依勞基法第11條第1項第5款規定終止勞動契約並無不妥。
(二)縱原告確於102年7月30日下班途中車禍受傷，且經認定為職業傷害，被告依勞基法第11條之規定終止勞動契約亦屬合法：
１、原告於102年7月31日自稱受傷後，即開始頻繁請假，至同年8月20日前共請假6天，出勤4天，8月21日被告公司為體恤員工身體健康狀況，於徵得原告同意後，將其轉調日班，然原告仍持續請假至9月10 日，並於此段期間內就「職災補償」向新竹縣政府勞工處申請調解。9月11 日後，原告更是未請假也未至公司上班，被告公司人事部門認爭議未決前，將原告記為曠職似不甚妥當，特代原告填事假，方才令其未曠職。
２、爾後兩造於102年9月17日至勞工處調解，約定本件職業傷害之認定及補償方式依勞保局核定為準，另因原告之各項病、事假等即將於10月7 日休畢，其若欲繼續休養，建議辦理留職停薪。原告原定10月1 日至公司辦理因傷留職停薪，然其當天至公司後，卻又表示有急事而先行離去，並未完成手續。被告公司承辦人員多次致電及傳簡訊均未獲回應，只得於10月7 日寄發存證信函予原告，請其於10月14日前補辦手續，以免留有曠職記錄，最後原告於10月14日辦妥留職停薪，期間為102年10月8日至103年10月7日。
３、原告留停期間，仍不斷向勞保局及勞動處申請職業災害之核定及審議，惟最終勞保局及勞動部均僅認定「右肘擦傷」及「右髖部挫扭傷」屬職業傷害，並核定17天職業傷病給付(102.8.2-8.10、102.8.21-8.28 )共計11,378元，爾後被告公司亦依勞工處之通知，於103 年7月5日時給付職業傷害薪資補償4,876 元予原告。未料原告於留停期限將至前，又再次向勞工處申請調解，並主張「1.一次40個月平均工資後終止勞動契約，給予資遣費並開立非自願離職證明書。2.要求被告給付職災之補償。3.傷勢復原後能夠復職。4.回復職災前享有之權益及福利。」因當時被告公司並未資遣原告，且原告是否符合勞基法第59條第1項第2款所謂「醫療中」或「未痊癒」之狀態顯有疑義，再加上被告已依勞保局之核定給付17日職災補償，故而拒絕其第
一、二點要求。至於第四點部分，被告本即未剝奪原告任何權益，甚至原告留停期間亦有為其投保勞保。而第三點之復職及職務安排，被告要求原告應偕同公司內部護理人員讓醫學中心職業專科醫生，判定原告之工作能力，並附上醫師診斷證明，以為復職及配工參考。原告調解當時雖同意接受體檢，然之後卻未依約於103年10月8日到班，且被告於雙方約定時間之前一日，致電向原告確認專車接送時間時，原告又忽然反悔拒絕配合檢查，令被告無從確知其真正身體健康狀況。原告隨後又向勞工處申請第三次調解，雙方同意將留職停薪期間展延至104年1月7日。
４、儘管原告一再出爾反爾，被告公司仍多次關切，並試圖與之協商調班或更動工作內容，惟縱被告公司於104年1月 8日原告復職後，為其安排最輕鬆之「刷Bar Code」工作，相較原告過去工時10小時、需經常走動且長時間站立之技術員職務，新工作之工時為8.5 小時，且僅需坐在位子上即可，然原告仍以「身體狀況無法負擔」為由拒絕新工作。爾後原告於104年6月提起本件訴訟，被告公司為展現誠意，同年9月曾寄發聘任同意書予原告，並請其於10月5日回公司復職，被告並表示願提供更簡單之新職務，並提出薪資核定單及職位說明書供原告參酌，職位說明書上載明該工作職責如下：1.依照編號整理表單，並排序置入箱內(70%)。2.依客戶要求將廢棄品不良IC整理倒入袋內(15%)。３、清理乾淨TRAY盤上的BIN標籤(15%)，以上職務內容均僅需坐在座位上工作即可，且被告公司為原告安排之座位距茶水間及廁所不到五公尺，當天亦曾請部門主管依職位說明書，並令專人示範操作，再請原告現場試做，以確認是否能勝任，然原告未嘗試即斷然表示無法勝任，被告公司將此情形作成訪談記錄表，並請原告簽名，顯見原告根本毫無工作意願。
５、被告公司人事部門因處理此案已疲於奔命，惟為求慎重，仍經諮詢新竹縣政府勞工處之意見後，方於104年1月13日發函予原告，表示其既無法勝任新工作，則公司依勞基法第11條之規定，終止勞動契約，以避免問題勞工繼續留任造成被告經營管理上之困擾。
６、原告102年7月30日是否確實受傷、其所受之傷是否屬職業傷害本即未經證實，縱依勞保局之核定，認「右肘擦傷」及「右髖部挫扭傷」確屬職業傷害，惟既勞保局僅核定17日之職業傷病給付，原告於受傷近一年半、留職停薪休養
9 個月後，是否能再以「受有職業傷害」作為無法勝任工作之理由，恐有疑問。再者原告多次未經請假不到班，又不願依雙方調解之約定為職業傷害診斷，且於被告公司表示終止勞動契約前，即要求被告一次給付40個月工資後將其解僱，再再顯示原告早已無心工作，不過是以受傷為藉口，欲向被告要求補償。
７、被告未直接按勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」不經預告終止勞動契約，而改依勞基法第11條第1項第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，經預告後對於原告終止勞動契約並給付資遣費，已是體諒原告身體狀況，原告欲再另為其他請求，顯屬無理。
(三)綜上所陳，原告未提出其受有職業傷害之證據在先，更遑論證實其仍於職災之醫療期間，且多次未請假亦未到班，並數度拒絕被告公司提供之新工作內容，則被告公司依勞基法第11條第1項第5款規定終止勞動契約自為合法。被告毫無任何意願再與原告調解，原告之主張無論係確認僱傭關係存在，亦或請求職災補償或40個月工資補償等，均無理由。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於100年7月5 日起任職於被告公司，擔任「製程工程部夜班技術員」，此工作之工時為10小時，上班時間為晚上7時30分至隔日早上7時30分。每月薪資如不加班及扣除勞健保費用則為24,981元。
(二)原告曾於87年間因腰椎疾病開刀，後又於102年1月21日發生車禍，經診斷為左膝挫傷。
(三)原告曾就上開102年1月21日車禍，主張受有左膝挫傷與擦傷、四肢多處挫傷、左膝滑液囊腫脹、腰椎間盤突出併神經根病變、左髖臼關節壓迫症候群、外傷性左髖軟骨破裂、外傷性左膝外側半月板破裂併韌帶部分撕裂傷等傷害，向本院起訴請求訴外人蔡碧如應賠償1,983,282 元，經本院103年度訴字第719號案件判決訴外人蔡碧如應賠償原告338,324元及利息在案。
(四)原告於102年7月31日早上，曾致電被告公司領班表示前一天即7 月30日上午7 時52分下班返家途中，因騎車自摔受傷，而欲請假。
(五)原告曾四度至新竹縣政府勞工處申請調解，調解日期分別為102年9月17日、103年9月24日、103年11月7日及104年2月9日。
(六)原告自102年10月8日起辦理因傷留職停薪，原預定於103年10月8日復職，後經雙方協商，延長至104年1月7日。
(七)原告曾數度申請職業災害傷病給付，結果如下：
１、勞工保險局102年10月23日保給簡字第000000000000 號函略為：原告102年7月30日下班途中車禍導致右肘擦傷可視為職業傷害，但不需休養，不建議傷病給付之認定。所請102年7月30日至8月10日及8月21日至9月12 日期間職業傷害傷病給付，不予給付。
２、勞動部103年3月12日勞動法4字第0000000000 號保險爭議審定書略為：認勞工保險局仍有事證查證中，故撤銷原核定，由勞工保險局查明後另為適法之處分。
３、勞工保險局103年4月7日保職傷字第00000000000號函略為：經將原告審議理由(含診斷書)、東元綜合醫院、永濟中醫診所、台大醫院新竹分院、臺北市立聯合醫院、台大醫院病歷及原告傳真之病歷資料併全案送請專科醫師複審，據醫理見解「1.102年7月30日門診為右肘擦傷(跌傷)、下背痛、膝痛已緩解(舊疾，102年1月外傷)，102年8月23日有右髖部挫傷病況。2.102年8月1日以7月30日車禍，下肢髖股關節痛就醫。3.102年9月18日為四下背痛就醫，有腰椎間盤突出及兩髖關節病變，診斷為滑液囊炎等症。4.102年7月30日事故所患為右肘擦傷、右髖挫傷病況，合理給付為自102年7月30日起一個月(即至102年8月28日止)。5.其餘膝、腰椎病變等皆為普通疾病，與102年7月30日外傷無關。」認定原告之右肘擦傷及右髖部挫扭傷核定為職業傷害，自不能工作之第4日即102年8月2日起給付至 8月10日，及8月21日給付至8月28日止，按原告平均日投保薪資
956.1元之70%發給17日計11,378元，餘所請期間不予給付，至所患「左膝挫傷」、「腰椎間盤突出併右側神經根病變」、「左側第四、五腰椎椎間盤突出」、「腰椎間盤突出併兩側神經根病變」核屬普通疾病。爾後被告公司亦依勞工處之通知，於103年7月5日時給付職業傷害薪資補償4,876 元予原告。
４、勞工保險局103年4月17日保職簡字第000000000000號函略以：原告自行續請102年10月1日迄103年2月28日期間職業傷害傷病給付，經專科醫師審查及相關病歷調閱，維持前核定17日之職業傷病給付，餘所患膝、腰病變等皆屬「普通傷病」，非102年7月30日之事故所致，故而不予給付。
５、勞工保險局103年5月15日保職簡字第000000000000號函主旨：原告於102年8月21日起門診，申請核退職業傷病自墊醫療費用案，不予給付。
６、勞動部103年9月12日勞動法爭字第0000000000號保險爭議審定書駁回原告申請審議，略為：「經本部特約專科醫師審查表示，依東元綜合醫院病歷記載，申請人於102年1月21日車禍導致左膝挫擦傷且曾於87年間腰椎開刀過，於102年1月23日起即有下背痛及坐骨神經痛之主訴，每個月皆有骨科或復健科就醫紀錄，其於102年7月30日之門診紀錄與之前病歷相同，且椎間盤突出及坐骨神經痛為宿疾，應為102年1月21日車禍之後遺症。勞工保險局原核定申請人因102年7月30日事故導致之傷害，給付17日已屬合理。勞工保險局103年4月17日保職簡字第000000000000號函核定不予給付尚無不當」。
７、勞工保險局103 年12月26日保職簡字第000000000000號函：原告申請勞保傷病給付案，經再將全案病歷送請二位專科醫師審查，102年7月30日職業傷害所請傷病給付核定不予給付，至所患「右髖臼關節壓迫症候群、外傷性右髖軟骨破裂」、「右膝內側半月軟骨破損合併軟骨損傷」、「神經痛、神經炎及神經根炎、腕隧道徵候群」、「左髖臼關節壓迫症候群、外傷性左髖軟骨破裂」核定按普通疾病辦理，自住院之第4日即103 年6月1日給付至6月4日及103年10月2 日至10月7日出院止，按原告平均日投保薪資840元之50%發給10日計4200元。
(八)被告公司依勞基法第11條第1項第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任，於104 年1 月17日終止雙方勞動契約。
(九)被告公司自102年7月30日起至104年1月14日止，給付原告薪資4,876元，另加計勞保局職災薪資補償11,378 元，總計16,254元。
四、兩造爭點：
(一)原告於102年7月30日下班騎乘機車返家途中，不慎摔倒受傷之職業傷害，須醫療之期間？
(二)被告是否在原告因上開職業傷害之醫療期間，於104年1月17日對於原告終止兩造間之勞動契約？
(三)被告公司依勞基法第11條第5 款之規定資遣原告，有無理由？原告請求確認兩造間僱傭關係存在有無理由？
(四)原告請求被告給付原告412,186元，並自104 年1月18日起按月給付原告24,981元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告於102年7月30日下班騎乘機車返家途中，不慎摔倒受傷之職業傷害，須醫療之期間？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277 條所明定。經查，原告主張其於102年7月30日上午7 時52分下班騎乘機車返家應經途中，不慎摔倒造成右髖臼關節壓迫症候群；外傷性右髖軟骨破裂、髖及大腿之扭傷及拉傷、股骨粗隆下閉鎖性骨折、右肩挫傷、右肘開放性傷口、腰椎神經根病變、右膝挫傷、右膝內側半月軟骨破損合併骨損傷等傷害乙節，既為被告所否認，揆之上開規定，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
２、又原告既不否認其曾於87年間因腰椎疾病開刀，另又於102年1月21日發生車禍，經診斷為左膝挫傷，且原告就上開102年1月21日車禍，主張因遭訴外人蔡碧如駕車不慎撞擊受有左膝挫傷與擦傷、四肢多處挫傷、左膝滑液囊腫脹、腰椎間盤突出併神經根病變、左髖臼關節壓迫症候群、外傷性左髖軟骨破裂、外傷性左膝外側半月板破裂併韌帶部分撕裂傷等傷害，向本院起訴請求訴外人蔡碧如應賠償1,983,282元，經本院103年度訴字第719 號案件判決訴外人蔡碧如應賠償原告338,324 元及利息在案，此有被告提出本院103年度訴字第719號民事判決一紙附卷可稽( 詳本院卷二第28頁至第38頁 )，即難以原告目前身體受傷情形，推論必係因102年7月30日下班騎乘機車返家途中遭受職業災害而造成之傷害。
３、再者，兩造曾於102年9月17日在新竹縣政府進行勞資爭議協調會議時，約定就原告於102年7月30日因下班事故請求職災認定及補償問題所生爭議，勞資雙方同意以勞保局職災認定為準，此有被告提出新竹縣勞資爭議調解紀錄一線附卷可佐(詳本院卷一第65頁)，而勞工保險局於103年4月7日保職傷字第00000000000號函就原告申請職業傷害傷病給付審查核定結果略為：經將原告審議理由(含診斷書)、東元綜合醫院、永濟中醫診所、台大醫院新竹分院、臺北市立聯合醫院、台大醫院病歷及原告傳真之病歷資料併全案送請專科醫師複審，據醫理見解「1.102年7月30日門診為右肘擦傷(跌傷)、下背痛、膝痛已緩解( 舊疾，102年1月外傷)，102年8月23日有右髖部挫傷病況。2.102年8月1日以7月30日車禍，下肢髖股關節痛就醫。3.102年9 月18日為四下背痛就醫，有腰椎間盤突出及兩髖關節病變，診斷為滑液囊炎等症。4.102年7月30日事故所患為右肘擦傷、右髖挫傷病況，合理給付為自102年7月30日起一個月 (即至102年8月28日止 )。5.其餘膝、腰椎病變等皆為普通疾病，與102年7月30日外傷無關。」，認定原告之「右肘擦傷」及「右髖部挫扭傷」核定為職業傷害，自不能工作之第4日即102年8月2日起給付至8月10日，及8月21日給付至8月28日止，按原告平均日投保薪資956.1元之70% 發給17日計11,378元，餘所請期間不予給付，至所患「左膝挫傷」、「腰椎間盤突出併右側神經根病變」、「左側第四、五腰椎椎間盤突出」、「腰椎間盤突出併兩側神經根病變」核屬普通疾病等情(詳本院卷一第90頁至第92頁)，且勞工保險局於103年4月17日保職簡字第000000000000號函覆原告申請勞保傷病給付案件略以：原告自行續請102 年10月1日迄103年2 月28日期間職業傷害傷病給付，經專科醫師審查及相關病歷調閱，維持前核定17日之職業傷病給付，餘所患膝、腰病變等皆屬「普通傷病」，非102年7月30日之事故所致，故而不予給付乙節( 詳本院卷一第93頁至第94頁)，原告不服申請審議，經勞動部於103年9 月12日以勞動法爭字第0000000000號保險爭議審定書駁回原告申請審議，並謂：「．．．經本部特約專科醫師審查表示，依東元綜合醫院病歷記載，申請人(註：指原告)於 102年1 月21日車禍導致左膝挫擦傷且曾於87年間腰椎開刀過，於102年1月23日起即有下背痛及坐骨神經痛之主訴，每個月皆有骨科或復健科就醫紀錄，其於102年7月30日之門診紀錄與之前病歷相同，且椎間盤突出及坐骨神經痛為宿疾，應為102年1月21日車禍之後遺症。勞工保險局原核定申請人因102年7月30日事故導致之傷害，給付17日已屬合理。勞工保險局103年4月17日保職簡字第000000000000號函核定不予給付尚無不當」等情(詳本院卷一第98頁至第101頁 )，足見勞工保險局認定原告於102年7月30日下班騎乘機車返家途中，所受之職業災害為「右肘擦傷」及「右髖部挫扭傷」之病況，在醫療期間不能從事工作，合理給付之期間為自102年7月30日至102年8月28日止。
４、從而，原告主張其於102年7月30日下班騎乘機車返家途中，不慎摔倒受傷之職業傷害，迄今仍須接受醫療，既與勞工保險局上開審定結果不符，原告就此復未能舉證以實其說，即難僅據原告片面所述，採為有利於原告之認定。
(二)被告是否在原告因上開職業傷害之醫療期間，於104年1月17日對於原告終止兩造間之勞動契約？按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，此為勞動基準法第13條所明定。查被告公司於104年1月17日對於原告終止雙方勞動契約時，原告確對於原擔任之工作有不能勝任之情形，惟此係因原告身體曾於87年間因腰椎疾病開刀，另曾於102年1月21日發生車禍後，自 102年1 月23日起即有下背痛及坐骨神經痛之病況，難認係因102年7月30日職業災害事故所導致之傷害，應認被告並非在原告因102年7月30日受有職業災害事故規定之醫療期間，對於原告終止勞動契約，洵堪認定。
(三)被告公司依勞基法第11條第5 款之規定資遣原告，有無理由？原告請求確認兩造間僱傭關係存在有無理由？按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，此為勞基法第11條第5 款定有明文。查原告自102年10月8日起向被告公司辦理因傷留職停薪，原預定於103年10月8日復職，後經雙方協商延長至104年1月7日，惟原告既不否認其於104年1月7日時仍對於被告公司之工作不能勝任，此參原告於本院104年12月4日調解程序期日陳稱：以實際層面而言，原告並不適用再回去工作，本件只希望可以請求職災補償與資遣費等語(詳本院卷一第117頁反面 )，從而，被告主張其得依勞基法第11條第5 款之規定資遣原告，揆之上開規定，尚屬有據，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據。
(四)原告請求被告給付原告412,186元，並自104 年1月18日起按月給付原告24,981元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？末查，原告主張被告自102年7月30日起至104年1月14日違法資遣原告日止，被告僅給付薪資4,876 元，另加計勞保局職災薪資補償11,378元，總計16,254元，而原告因職業災害受傷期間，被告應按月補償薪資24,981元，總計17.5個月共437,167元，且因被告非法資遣原告，另自104年 1月18日起，亦應按月給付原告薪資24,981元乙節，既經勞工保險局核定原告於102年7月30日所受之職業災害係受有右肘擦傷及右髖部挫扭傷之傷害，應自不能工作之第4 日即102年 8月2日起給付至8月10日，及8月21日給付至8 月28日止，按原告平均日投保薪資956.1元之70%發給17日計11,378元(詳本院卷一第92頁)，嗣被告公司即於103年7月5日時給付職業傷害薪資補償4,876元予原告，此為原告所不否認，則原告再主張被告應再給付原告412,186 元，並自104 年1月18日起按月給付原告24,981 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬無據，難予准許。
六、綜上所述，兩造間之僱傭契約既經被告於104年1月17日合法終止，則原告本於僱傭契約關係，請求確認原告與被告間僱傭關係存在，並請求被告給付原告412,186 元，及自104年1月18日起按月給付原告24,981元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬無據，難予准許，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，均核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
勞工法庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 張懿中