臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第23號原 告 富榮營造有限公司即反訴被告法定代理人 馮劉連珠訴訟代理人 王敬堯律師被 告 震偉股份有限公司即反訴原告法定代理人 李偉訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬零肆佰貳拾元，及自民國一零五年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆萬零肆佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第260 條定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告提起本件訴訟，主張其與被告簽訂買賣契約，被告有違約交貨之情形，依買賣契約向被告請求給付違約金新臺幣（下同）110 萬5,423 元，被告即反訴原告則以原告尚未給付買賣契約之貨款117 萬153 元為由，反訴請求原告即反訴被告給付貨款。經核本、反訴均屬同種訴訟程序，且反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係發生之原因，均與兩造間系爭契約有關，彼此間所為攻擊、防禦方法有相牽連關係，故被告於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠原告分別於民國102 年6 月29日及102 年7 月26日與台灣桃
園農田水利會（下稱桃園農田水利會）簽署「桃園大圳2-18號池改善工程」（下稱2-18號池工程）、「桃園大圳11 -10號池改善工程」（下稱11-10 號池工程）。2-18號池工程案於102 年7 月8 日開工，預定竣工日為102 年11月4 日，實際竣工日期為103 年3 月5 日峻工，驗收合格日為103 年4月30日，因逾期天數111 天，遭桃園農田水利會依約扣罰逾期違約金86萬6,910 元；11-10 號池工程案於102 年8 月4日開工，預定竣工日為102 年11月11日，實際竣工日為103年1 月6 日峻工，驗收合格日為103 年3 月6 日，因逾期天數56天，遭桃園農田水利會依約扣罰逾期違約金23萬6,320元。而上開工程逾期原因均係被告延遲交付原告購買供施作上開工程所需之空心磚，更因空心磚沒通過檢驗經判定不合格，要求重新交付，致使原告承攬上開工程逾期，茲分述如下：。
⒈桃園大圳2-18號池改善工程案⑴原告與桃園農田水利會水利會簽定合約後，旋即於102 年7
月2 日與被告簽定合約書（下稱2-18工程案採購合約），被告提供B20 空心磚，金額總計為142 萬8,000 元（契約雖記載173 萬2,500 元，惟第三條第（五）款以實際出貨量計價）；雙方另簽定（增補）協議書，要求材質符合CNS8905 A2
137 試驗規範，抗壓強度80KG /c ㎡，於102 年10月15日前交貨，若逾期者造成原告損害者，則桃園農田水利會對原告要求逾期罰款，以日為單位，每日按工程結算金額總額千分之壹計算違約金。另被告交付貨物時，按合約第四條第（八）款約定，需附抗壓試驗報告一份，核實驗證是否符抗壓強度80KG/c㎡。
⑵被告送審資料中之102 年8 月9 日試驗報告顯示通過抗壓試
驗，同意進磚，後經業主即桃園農田水利會抽驗，其中102年8 月16日抽驗、19日試驗；102 年9 月24日抽驗、試驗；
102 年12月5 日抽驗、試驗抗壓強度低於80KG/c㎡，致使原告工程延宕，逾期111 天，遭桃園農田水利會罰違約金86萬6,910 元。基此，原告於103 年1 月9 日以蘆竹大竹郵局存證14號存證信函催告被告給付同額違約金，再以103 年10月
1 日富桃工字第103065號函及103 年10月22日蘆竹大竹郵局存證447 號存證信函通知被告會同釐清帳款數額，被告均置之不理。
⒉桃園大圳11-10號池工程案⑴原告與桃園水利會簽定合約後，旋即於102 年8 月7 日與被
告簽定合約書（下稱11-10 工程案採購合約），被告提供B2
0 空心磚、B10 空心磚半磚，金額總計為62萬1,128 元，違反契約者，按契約第八條約定，逾期交貨每逾一日按購貨總價千分之一計算違約罰款，如解約或終止本件契約或違約，遭受損害，得請求合約總金額之30% 作為補償。另被告交付貨物時，按合約第四條第（八）款約定，需附抗壓試驗報告一份，核實驗證是否符抗壓強度80KG/c㎡。
⑵被告送審資料中之102 年9 月6 、12日試驗報告顯示通過抗
壓試驗，同意進磚，後經業主即桃園農田水利會抽驗，其中於102 年11月18日抽驗、19日試驗不合格，遲至103 年1 月
3 日始補送，按系爭契約應於102 年10月11日前交貨，惟被告雖交貨卻驗收不合格遲至103 年1 月3 日始補送部份材料，總計遲延84天，依系爭契約約定計算違約金額為5萬2,175元，補償金額為18萬6,338 元，總計被告應賠償金額為23萬8,513 元。原告分別103 年10月1 日以富桃工字第103065號函、103 年10月22日以蘆竹大竹郵局存證447 號存證信函催告被告給付，被告均置之不理，為此提起本訴。
㈡聲明：⒈被告應應給付原告110 萬5,423 元並自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡如獲有利判決，願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告所提供之B20 空心磚雖不符合抗壓性部分，並不是全部
，且不合格之部分，被告都有立即提供更換，並無遲延之情況，此由被告就2-18工程案採購合約，至103 年1 月之出貨記錄顯示，B20 空心磚共出貨45552 片，B20H空心磚半磚共出貨1080片；就11-10工程案採購合約所需提供之B20空心磚及B20H空心磚半磚，在12月就已全數出貨完畢，數量分別為191,158片及360片等情可證。
㈡本件被告所提供之B20 及B20H空心磚及空心磚半磚，是利用
回收材料所製成，而其中回收材料之成分，是包含玻璃砂。上情，有原告提供之證物十二被告公司送審資料中，包含環保標章使用證書，其上清楚載明：「產品名稱：環保高壓泥凝土磚，型號：B20 ，符合規格項目：資源回收在利用建材」之記載可參。然原告在工程進行中，即102 年10月間通知更改原為B20 製作原料之玻璃砂，因而導致被告必須重新採購新料、並因應此新原料而須清理收料槽、輸送帶、砂石槽、攪拌桶、成型機及周邊等，因而才會有供貨延後之問題，此部分之責任在於原告，根本不是被告。且原告未依約給付被告買賣價金下，被告終止繼續供貨，2-18號池工程案在無人供應空心磚下，才導致延誤工程期限，此延誤根本不是被告提供空心磚未能通過抗壓測試所致，又被告在102 年12月12日已向原告請求102 年10月及11月之買賣價金，原告並未給付此部分貨款，原告顯已違反2-18工程案採購合約之約定，而無繼續供貨之義務，以2-18號池工程預定完工日期102年11月14日計算至102 年12月28日止，逾期天數僅28天，逾期違約金亦僅21萬8,680 元；而11-10 號池工程進行中，有停工而延後工期之情，被告空心磚之交貨期也應順延，且11-10 工程案採購合約最後交付日並非原告所稱之103 年1 月
3 日，被告否認係因被告供貨遲延導致原告在2-18號池工程遲延111 天，11-10 號池工程遲延56天。
㈢再者，依據本院函詢桃園農田水利會，該會回覆本院本件2-
18號池工程驗收單、11-10 號池工程案驗收單其上均分別清楚記載工作費實付金額為781 萬元、422 萬元，根本沒有原告所稱因逾期111 天、56天而分別遭業主扣款86萬6,910 元及23萬6,320 元之情。
㈢更退萬步言之，依據原告與被告所簽立買賣合約，關於買賣
貨物之價金，原告應在每月15日或30日接到被告寄出之請款單後，按出貨比例扣除定金，開立三十日之期票給付貨款，被告就2-18工程案採購合約、11-10 工程案採購合約，按月發請款單向原告請款，原告都沒有給付任何款項，至今依然未給付，原告違約未付款，被告在103 年1 月7 日與原告之會面，就告知因原告違約未付款，終止合約不再供貨，因此被告除無繼續供貨給原告之義務外，針對原告應給付給被告之貨款：2-18工程案802,308 元、11-10 工程案367,845 元，合計1,170,153 元除應立即給付外，被告就違反兩造合約第三條給付貨款規定，並因此導致合約終止，依據買賣合約第八條第三款，原告亦應賠償被告合計70萬6,088 元【1,732,500 X 30％（2-18）＋621128 X 30%（11-10 ）＝706,08
8.4 ，四捨五入，706,088 元】。㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠按就桃園農田水利會桃園大圳2-18號池工程及11-10 號池工
程案，反訴被告與反訴原告分別簽立買賣合約，向反訴原告購買B20 空心磚及半磚施作，除反訴被告應於簽立合約時給付訂金外，雙方約定買賣價金給付方式為每月十五日及三十日結帳寄出請款單，並按出貨比例扣除訂金，開立30天期票。反訴原告已依約提供空心磚，然反訴被告應依約給付之貨款，除在前述2-18工程案採購合約、11-10 工程案採購合約於簽約時所給付之訂金51萬9,750 元及18萬6,338 元外，分毫未付。就前揭未付款項，反訴原告多次要求反訴被告應依約付款，然反訴被告都未能付款，反訴原告法定代理人遂於
103 年1 月7 日至反訴被告會面協商，然反訴被告依然拒絕付款，反訴原告遂於現場當場終止兩造合約在案。
㈡就本件反訴原告所提供之空心磚數量，經確認在2-18號池工
程案中，空心磚共45,552片，空心半磚共1,080 片，合計價金為132 萬2,058 元；11-10 工程案中，空心全磚共19,158片，空心半磚共360 片，合計金額為55萬4,183 元，在兩案中扣除已分別收取之訂金51萬9,750 及18萬6,338 元，反訴被告仍應給付反訴原告買賣價金117 萬153 元（計算式：1,322,058+554,183-519,750-186,338 ＝1,170,153 ）。爰依民法第367 條之規定及買賣契約之約定，請求反訴被告給付尚未支付之貨款。
㈢聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告117 萬153 元及自收受本
書狀繕本之日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請求准予假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告於2-18工程案採購合約中實際出貨數量為：空心磚39,612片、半磚1,080 片；11-10 工程案採購合約中實際出貨數量為：空心磚13,392片、半磚360 片，出貨單價為空心磚27.2元/片、半磚18.6元/片，扣除已先給付之訂金後，再與反訴原告應賠償反訴被告之違約金抵銷，反訴原告尚應賠償反訴被告34萬3,019元等語，資為抗辯。
並聲明㈠反訴原告之訴駁回。㈡如獲不利判決，願提供擔保請准予宣告免假執行。
叁、不爭執事項㈠原告分別於102 年6 月29日及102 年7 月26日與桃園農田水
利會簽署「桃園大圳2-18號池工程」、「桃園大圳11-1 0號池工程」。其中2-18號池工程案預定峻工日期為102 年11月
4 日，實際竣工日期為103 年3 月5 日，驗收合格日期為10
3 年4 月30日，逾期天數111 天，另11-10 號池工程案於10
2 年8 月4 日開工，預定峻工日期為102 年11月11日，實際竣工日期為103 年1 月6 日，驗收合格日期為103 年3 月6日，逾期天數56天。
㈡原告因2-18號池工程案於102 年7 月2 日與被告簽定採購空
心磚之合約（下稱2-18工程案採購合約），雙方並就上開合約，另簽定協議書，要求被告交付空心磚之材質須符合CNS8
905 A2137 試驗規範，抗壓強度80KG/c㎡，並於102 年10月15日前交貨，若出貨品質或逾期造成原告損害時，則由被告負責桃園農田水利會的逾期違約金。
㈢原告因11-10 號池工程案於102 年8 月7 日與被告簽定採購
空心磚之合約（下稱11-10 工程案採購合約），約定空心磚交貨日期為102 年10月11日前，並約定被告倘不能如期交貨或違約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價千分之一計算違約罰款，如解約或終止本件契約或違約，遭受損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害，即合約總金額之30% 作為補償。
㈣被告所交付2-18工程案採購合約之空心磚，於102 年8 月16
日、同年9 月24日及同年12月5 日，經抽樣檢測結果未達80kg/ c ㎡；被告所交付11-10 工程案採購合約之空心磚，於
102 年11月18日，經抽樣檢測結果未達80kg/c㎡。㈤原告已依據2-18工程案採購合約、11-10 工程案採購合約之
約定，分別支付訂金51萬9,750元、18萬6,338元予被告。上開合約之交貨條件均係於被告工廠交貨。
肆、原告主張其所承攬之2-18號池工程、11-10 號池工程均因被告交付之空心磚，經業主桃園農田水利會抽驗抗壓強度不符合標準，導致上開2-18號池工程、11-10 號池工程延宕逾期，分別遭業主桃園農田水利會扣工程逾期罰款86萬6,910 元及23萬6,320 元等情，反訴原告主張反訴被告就反訴原告已出貨之空心磚未依合約約定給付貨款，而於103 年1 月7 日終止2-18工程案採購合約，經扣除反訴被告已給付之訂金後，反訴被告尚未給付之貨款金額為117 萬153 元等情，均為他造所否認，並以前揭情詞置辯，本院綜整本訴、反訴之爭點後，依序論述本件爭點如下：㈠原告所承攬之2-18號池工程、11-10 號池工程是否有逾期完工之情形，原告是否因此遭桃園農田水利會扣工程逾期罰款86萬6,910 元及23萬6,32
0 元？㈡2-18號池工程、11-10 號池工程逾期之原因是否均係被告遲延交付空心磚所導致？㈢被告是否已於103 年1 月
7 日合法終止2-18工程案採購合約？㈣原告依據系爭協議書請求給付違約金86萬6,910 元、依11-10 工程案採購合約書第8 條請求賠償23萬8,513 元，是否有理？㈤被告於2 -18工程案採購合約、11-10 工程案採購合約中實際出貨之數量為何？得請求原告給付之貨款金額各為何？㈠系爭2-18工程、11-10 工程因延遲竣工，遭扣工程逾期罰款各為86萬6,910 元及23萬6,320 元：
原告承攬桃園農田水利會之2-18號池工程案預定竣工日期為
102 年11月4 日，實際竣工日期為103 年3 月5 日，逾期天數為111 天，業主桃園農田水利會依據工程合約對原告扣工程逾期罰款86萬6,910 元；11-10 號池工程案預定竣工日期為102 年11月11日，實際竣工日期為103 年1 月6 日，逾期天數為56天，業主桃園農田水利會依據工程合約對原告扣工程逾期罰款23萬6,320 元工等情，有桃園農田水利會104 年12月11日桃農水工字第0000000000號函檢附2-18號池工程案及11-10 號池工程案之工程結算驗收證明書2 紙、原告向桃園農田水利會繳納2-18號池工程案及11-10 號池工程案逾期罰款收據2 紙、暨桃園農田水利會105 年4 月14日桃農水工字第0000000000號函檢附系爭2-18工程案及11-10 工程案工程請款單2 紙在卷可憑（本院卷二第80至81頁、第94頁、第
199 至200 頁、第219 至221 頁），是原告向桃園農田水利所承攬之2-18號池工程案、11-10 號池工程案，因工程延宕未能如期完工，遭業主桃園農田水利會依合約之約定罰處上開金額逾期違約金之事實，至堪認定。是被告抗辯原告向桃園農田水利會所承攬之上開工程並無因工程逾期完工，而遭桃園農田水利會扣罰逾期款86萬6,910 元及23萬6,320 元等語，洵無所據。
㈡被告因可歸責之事由遲延交付系爭2-18工程案、11-10 工程案所需之空心磚導致工程遲延竣工：
⒈經查，2-18工程案採購合約約定，交貨期為102 年10月15日
前，採購數量為55,000片；11-10 工程案採購合約約定，交貨期為102 年10月11日前等情為兩造所不爭執，並有系爭合約書及協議書在卷可考（本院卷一第17至20頁、第39頁），又被告至102 年12月底於2-18工程案採購合約空心磚之交貨數量為43,392片，於11-10 工程案採購合約空心磚之最後交貨日為103 年1 月3 日等情，有被告提出之對帳單、各月份出貨數量統計及出貨憑單在卷足憑（本院卷二第34至79頁），是被告就上開工程案採購合約均有遲延交貨之情形，至堪認定。至於被告抗辯，11-10 工程採購合約有延後交貨之情形，係因配合11-10 號池工程停工而順延交貨，並以證人呂玉婷於本院之證述內容為據，且103 年1 月3 日之出貨單（即本院卷二第68頁）係供2-18工程案採購合約之交貨，而非11-10 工程案採購合約之交貨等語。而查，證人呂玉婷雖到庭證稱：印象中11-10 號池工程有停工又復工之情形等語，惟11-10 號池工程案進行中，並未有停復工情形，業經桃園農田水利會以105 年4 月14日桃農水工字第0000000000號函覆明確在卷（本院卷二第219 頁），且觀諸證人呂玉婷於前述庭期亦證稱：我不記得停工的時間，也不記得復工的時間等語（本院二一第130 頁背面），並審酌人類記憶伴隨時間經過而模糊之常理，11-10 號池工程距今已逾2 年，並非近日短期中發生之情事，自無法期待證人對於2 年前發生之情事仍能有正確無誤之記憶，是證人上開證述內容既與桃園農田水利會之函文內容有所扞格，自無從憑信。從而，被告辯稱，11-10 號池工程案進行中曾發生停復工，故其交付空心磚之時間始順延乙節，要非可採。又被告公司於103 年1 月
3 日所交付之2,160 片空心磚係為11-10 工程案採購合約等情，有出貨憑單在卷可憑（本院卷二第68頁），被告雖以11-10 號池工程案採購合約若至103 年1 月3 日始交貨，則11-10 號池工程案端無可能於交付日後短短3 天後即103 年1月6 日完工等語，惟原告主張空心磚之施工方法就是將磚一個個疊上去，並非不可能於3 日內完成上開空心磚之施作等語，此外，被告並未提出其所交付之2,160 片空心磚無法於
3 天內竣工之其他證據，以實其說，是被告上開辯詞，無足憑信。從而，11-10 工程案採購合約之最後交貨日為103 年
1 月3 日乙節，要屬有據。⒉次查，證人即2-18號池工程案監工簡宏哲於本院審理時具結
證稱：系爭工程沒有如期完工，逾期的原因是因為空心磚抗壓都沒有過，空心磚提供的廠商原本是被告，空心磚運進工地後，會通知我們去驗收、檢驗，我們抽驗送實驗室，如果抗壓有過就可以施工，如果沒有過就要辦理退貨，我們會照相並要求原告將不合格的空心磚搬離工地，被告所提供的空心磚有3 次檢驗不合格，後來被告一直拖，我也不知道原因，也沒有通知我去抽驗空心磚，才導致工程期間落後，也因為被告提供的空心磚有3 次檢驗沒有過，後來才變更為台富公司提供空心磚，系爭工地沒有如期完工，除了空心磚供貨有問題外，沒有其他原因等語（本院卷二第125 頁正背面、第126 頁背面）；證人即系爭11-10 工程案監工呂玉婷於本院審理時具結證稱：系爭工程在施工期間抽驗空心磚，有強度不夠的情形，測試沒過的那批貨就要退貨給廠商，請他重出，我忘記系爭工程案是否有因空心磚含有玻璃砂之情形而退貨的情形等語（本院卷二第129 頁背面至130 頁），復參以被告所交付2-18工程案採購合約之空心磚，於102 年8 月16日及同年9 月24日，經抽樣檢測結果未達80 kg/c ㎡；被告所交付11-10 工程案採購合約空心磚，於102 年11月18日，經抽樣檢測結果未達80kg/c㎡等情，有空心磚測試報告存卷可參（本院卷一第28至29頁、第51頁），益徵上開證人證詞並非子虛，是被告於2-18號池工程案、11-10 號池工程案所交付之空心磚確有強度不足而遭退貨，並導致工期遲延之情，至堪認定。至於被告雖抗辯證人呂玉婷證述內容並不足以證明11-1 0號池工程逾期竣工係因遲延交付空心磚所致等語，惟審酌證人呂玉婷雖證述不記得11-10 號池工程案逾期完工之原因為何，然其證述11-10 號池工程案中被告所交付空心磚經測驗後有強度不夠之情形，與2-18號池工程案之缺失，如出一轍，而空心磚因強度未能通過測驗且遲未交付符合強度標準之空心磚以供施作，導致2-18號池工程案逾期等情，業經證人簡宏哲證述明確，此外證人呂玉婷並未證述11-10 號池工程案進行中，另有其他足以延滯工期之情形，是原告主張11-10 號池工程案，亦係因被告延遲交付空心磚始導致工程逾期乙情，應可憑採。又被告辯稱其已於103 年1月7 日合法終止2-18工程案採購合約之情況下，原告在無人供應空心磚之情況下，才導致工期延誤，而非原告所提供之空心磚未能通過抗壓等情，然被告並未於103 年1 月7 日合法終止2-18工程案採購合約，經本院認定如下（詳㈢論述內容），則2-18工程案採購合約既未經被告合法終止，則被告上開辯詞，洵無所據。
⒊另被告雖辯稱，因原告於履約過程中，變更所採購空心磚製
作之原料，始影響供貨之時間等語，惟證人即被告公司生管行政人員謝玉梅於本院審理時具結證稱：原告公司的馮遙駿有打電話跟我說變更原料，不能用環保材料，不能有玻璃砂，在原告公司打電話跟我說此事前，公司老闆也有跟我說原告的案子要變更原料，不能有玻璃砂，收到要變更原料的通知是在102 年10月左右，依據一般流程，收到變更原料的通知到生產大約5 天至1 星期，交付給原告的空心磚與半磚，經過測試沒有通過的原因都是抗壓沒有過，而抗壓沒有過的原因都是生產後養護時間不夠，這跟變更材料沒有關係，因為原告急著要，第一、二批交完，第三批有點急，第一次測試不過的空心磚是有含玻璃砂材料，第二次以後測試沒有過的空心磚是已更換材料，被告公司是在102 年11月13日開始以不含玻璃砂為原料生產之空心磚交付給原告公司磚等語（本院卷二第114 頁背面至第116 頁正背面、第117 頁背面），顯見原告於工程進行中雖通知被告所交貨之空心磚材料中不能含玻璃砂，然更換原料並非導致空心磚不能通過檢測之原因，而係被告所供貨之空心磚因養護時間不夠，導致無法達到80公斤之抗壓標準。而被告所生產空心磚之養護時間是否足夠能否通過檢驗等情，於其與原告於簽訂協議書及合約書時約定交貨期時即可預見。嗣因空心磚之養護時間不夠，檢驗測試結果無法達到強度標準，因而遲延交付符合標準之空心磚，此遲延交付空心磚並進而導致工程逾期之情事，係可歸責於被告甚明。再者，證人簡宏哲於本院證稱：開工進場時被告提供的空心磚是沒有含玻璃砂的。後來是經過一次還是二次進場後，我在現場發現含有玻璃砂，跟公務署長官確認本件工程所施作之空心磚不可含玻璃砂成分後，才要求退貨，並跟原告說空心磚不可以含有玻璃砂，依據2-18號池工程設計圖中之施工說明，空心磚需符合A 級磚之規定，而工程會有規定A 級磚不可以含有玻璃砂等語（本院卷二第12
6 頁正背面），又觀諸2-18號池工程案之施工說明中記載空心磚需符合CN S8905 A2137，A 級磚之規定；空心磚若使用可資源化再利用材料作為粒料時，需加註符號R ，例如A-R級磚等情，有系爭工程設計圖及建築用混擬土空心磚CNS890
5 A2137 標準在卷可證（本院卷一第8 頁、第13頁、卷二第21頁）等情，則2-18工程案採購合約、11-10 工程案採購合約，已明確規範廠商所提供空心磚之材料不可含有環保材質，則若係因被告所提供之空心磚因不符合規範而被要求更換材料，並導致發生遲延交貨之情形，自亦係可歸責於被告之事由。
㈢被告於103年1月7日並未合法終止2-18工程案採購合約？⒈被告辯稱，原告未能依約給付貨款，被告法定代理人已於10
3 年1 月7 日至原告公司明確表示終止系爭2-18工程案供貨合約不再供貨等語，並提出寄送2-18工程案採購合約8 月份、9 月份、11月份款項及11-10 工程案採購合約11月份款項予原告之郵局寄件證明為證，除原告否認上開寄送郵件內容為被告之請款單據外。再觀之被告所提出向原告請款之單據內容（本院卷一第87至93頁），除部分月份有主管或製表人簽名或蓋章外，其餘總經理及客戶簽名欄，均無人簽名負責，自外觀上即難認上開單據具有形式真實性。又審諸上開請款單之寄送時間分別為102 年9 月2 日、同年10月8 日、同年12月12日，然被告於102 年8 月份、9 月份、11月份及12月份所交付之空心磚均有檢驗結果未達標準而遭退貨之情形，則此對帳單之內容是否係兩造就交付之空心磚合格數量已核對完畢並達成共識，而已達請領款項之階段，並非無疑。況且，依據系爭工程案採購合約第四條第（八）款均約定，交貨時需附抗壓試驗報告一份，而被告亦未舉證證明上開請款所交付之空心磚於交貨時均已依約檢附抗壓試驗報告，是以前開資料尚無法據以認定原告有違反系爭合約第三條第（二）款之約定。是被告抗辯其已於103 年1 月7 日依2-18工程案採購合約第八條第二項之約定，終止2-18工程案採購合約，並依同條第三項之約定，請求原告給付賠償金70萬6,08
8 元，洵非可採。㈣原告依據系爭協議書內容得請求被告給付違約金86萬6,910
元、依11-10 工程案採購合約書第八條第（一）、（三）款得請求被告賠償23萬8,513 元⒈經查，兩造因2-18工程案採購合約所另行簽訂系爭協議書約
定，若出貨品質或逾期造成原告損害時，則由被告負責桃園農田水利會的逾期違約金；兩造所簽訂之11-10 工程案採購合約約定，被告倘不能如期交貨或違約經通知不改正，每逾期一日按採購貨總價千分之一計算違約罰款，如解約或終止本件契約或違約，遭受損害，無過失之一方得要求他方賠償因而所生之損害，即合約總金額之30% 作為補償等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議書及11-10 工程案採購合約存卷可佐（本院卷一第20頁、第39至40頁），又原告因2-18工程案採購合約逾期，遭業主桃園農田水利扣罰逾期違約金86萬6,910 元；11-10 工程案採購合約中被告最後交貨日期為10
3 年1 月3 日，遲延交貨日數為84天等情，如上所述，另11-10 工程案採購合約總價為62萬1,128 元，亦有系爭合約在卷可據。是原告依據系爭協議書可向被告請求之違約金額86萬6,910 元；依據11-10 工程案採購合約可向被告請求之違約金額238,513 元【計算式：（621,128 ×1/ 1000 ×84）＋（621,128 ×30% ）＝238,513 】，可向被告請求之違約金共計110 萬5,423 元乙節，洵堪認定。
⒉次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付違約金，既核屬無確定期限之給付且為未約定利率之債務，是原告自亦得依上開規定請求被告自起訴狀繕本送達翌日即自10
4 年5 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。據此，原告得請求被告給付自104 年5 月16日至105 年2 月26日（反訴狀繕本送達原告即反訴被告之日）之利息金額為43,460元（計算式：1,105,423 ×5%×287/365 ＝43,460，元以下四捨五入），亦即被告截至105 年2 月26日止應給付原告之金額為1,148,883 元（計算式：1,105,423 ＋43,460＝1,148,883 ），然於原告行使其對被告貨款債務（金額為1,108,463 元，論述內容詳㈤部分）之抵銷權後，被告應給付原告之金額為4 萬420 元。
㈤被告於2-18工程案採購合約、11-10工程案採購合約中實際
出貨之數量為何？得請求原告給付之貨款金額各為何？⒈經查，被告即反訴原告於2-18工程案採購合約中已出貨之數
量為空心磚共43,392片，空心半磚共1,080片；11-10工程案採購合約中已出貨之數量為空心全磚共19,158片，空心半磚共360 片等情，有被告公司之出貨憑單及退貨憑單在卷可考（本院卷二第36至79頁），且證人謝玉梅到庭證稱：出貨憑單都是我填寫的，出貨的方式是反訴被告公司派車取貨，出貨憑單上記載的車號及送貨司機是被告派來取貨的車子，是送貨司機自己簽名並填上車號等語明確（本院卷二第115 頁背面），再觀諸上開出貨憑單上均勾選「自取」，送貨司機及車號欄位均有註記資料，是上揭出貨憑單之貨品確已由反訴被告所指派之司機提領等情，洵堪認定。另反訴原告雖主張103 年1 月3 日出貨憑單（即本院卷二第68頁）之出貨對象為2-18工程案採購合約，故該採購合約之出貨數量為45,552片數，然上開出貨憑單之出貨對象為11-10 工程案採購合約業經本院認定如上，於此不再贅述，是反訴原告上開主張，要非有據。
⒉反訴被告雖抗辯2-18工程案採購合約中實際出貨數量為空心
磚39,612片、半磚1,080 片；11- 10工程案採購合約中實際出貨數量為空心磚13,392片、半磚360 片等語，並以反訴原告所提出之出貨憑單僅有6 張係由反訴被告之職員馮遙駿簽名為由，否認上開出貨憑單形式及實質之真正，並提出台富公司之出貨單上均有馮遙駿簽名為證（本院卷二第157 至16
2 頁）。惟查，系爭契約約定交貨方式為反訴被告自取，亦即於反訴原告工廠交付貨品乙情，業據反訴被告陳報在卷（本院卷二第144 頁）。再者，馮遙駿係2-18、11-10 工程案之工地負責人等情，亦有上開工程案之施工作業組織與執掌圖存卷可稽（本院卷二第206 頁、第214 頁）。據此，馮遙駿既為工地負責人，自不可能每次均跟隨載貨司機至反訴原告工廠收貨簽名，是反訴被告以出貨憑單上無馮遙駿簽名為由，爭執其形式及實質真正，尚屬無據。況且，經加總反訴原告所提出有馮遙駿簽名之2-18工程案採購合約出貨憑單之空心磚出貨數量為23,736片（即本院卷二第47至49頁、65至66頁）；而11-10 工程案採購合約之出貨憑單則均無馮遙駿之簽名，該數量均低於反訴被告所主張反訴原告出貨之數量，此即顯示反訴原告出貨予反訴被告之空心磚，並非均須由馮遙駿於收貨人欄上簽名始為真實，再者，反訴被告所提出有馮駿遙簽名之台富公司出貨單，亦僅係台富公司部分出貨單，更難以推論自台富公司出貨至反訴被告之空心磚均已係由馮遙駿簽名確認，是反訴被告以馮遙駿未於出貨憑單簽名為由，而抗辯並否認反訴原告所提出之出貨憑單形式及實質之真正，實難憑信。又佐以11-10 工程案採購合約中，空心磚採購數量為19,365片，反訴被告並未向反訴原告以外之其他廠商購買該工程所需使用之空心磚，上開工程案完工時亦無減縮工程之情形，然反訴被告抗辯自反訴原告收取之空心磚數量卻尚不足合約數量之七成（計算式：13,392÷19,365
＝69%），顯然有違常情。末者，反訴被告始終未曾就其主張反訴原告出貨之數量提出任何佐據資料，以實其說，或供反訴原告核對攻防。益徵反訴被告上開辯詞，洵無所據。
⒉次查，2-18、11-10 工程案採購合約中，空心磚及空心半磚
每片之單價均為27.2元、18.6元，已為兩造陳明在卷，自可作為計算貨款之基礎，又反訴被告就2-18、11-10 工程案採購合約，已分別支付訂金51萬9,750 元、18萬6,338 等情，亦為兩造所不爭執，如上所述。另兩造所簽訂之系爭工程案採購合約中，原約定空心磚及空心半磚每片之單價分別為30元、20元，而營業稅另由買方即反訴被告負擔；反訴被告與台富公司簽訂之材料合約書，亦係以單價每片31元計算總價後，再以該總價外加5%營業稅作為買方應支付之貨款金額等情，有上開3 份契約在卷可考（本院卷一第17頁、第39、卷二第149 頁）。準此，5%營業稅係由買方即反訴被告於貨款外另行負擔乙節，應可認定。準此，反訴原告依據實際出貨數量於2-18、11-10 工程案採購合約中，可向反訴被告請領之貨款金額分別為74萬,618元【計算式（43,392×27.2＋1,
080 ×18.6）×1.05－519,750=740,618 ，元以下四捨五入】、36萬7,845 元【計算式（19,158×27.2＋360 ×18.6）×1.05－186,338=367,845 ，元以下四捨五入】，合計為11
0 萬8,463 元，逾此範圍之金額，則無理由。⒊又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。而反訴被告對於反訴原告之違約金債權為110 萬5,423 元等情，業經本院論述如上，而上開違約金債權於本訴起訴狀繕本送達反訴原告時即已屆清償期，且自本訴起訴狀繕本送達反訴原告翌日即104 年5 月16日起至反訴狀繕本送達反訴被告即105 年2 月26日止，該期間違約金債權之利息即43,460元（計算式：1,105,423 ×5%×287/36
5 ＝43,460，元以下四捨五入）亦已屆清償期，是於反訴原告提起本件反訴即105 年2 月26日時，反訴被告因上開違約金債權可行使之抵銷金額為1,148,883 元（計算式：1,105,
423 ＋43,460＝1,148,883 ），而反訴原告對於反訴被告之貨款請求權亦於反訴狀繕本送達反訴被告時屆清償期，本訴與反訴給付之種類又均屬相同，是經反訴被告主張以上開違約金債權抵銷其對反訴原告之貨款債務後，反訴原告已無剩餘金額可請求，是反訴原告請求反訴被告給付貨款117 萬15
3 元，並無理由。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依系爭協議書及11-10 工程案採購合約第八條第（一）、（三）款之約定，請求被告給付違約金4 萬420 元，及自105 年2 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，應為民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行，原告就此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許，而被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。反訴部分，反訴原告依2-18、11-10 工程案採購合約之約定，請求反訴被告於給付110 萬8,463 元之本息範圍內之金額，為有理由，然與反訴被告於本訴所主張之違約金債權抵銷後，前開貨款於本訴已全數抵銷，是反訴原告於反訴請求反訴被告再與給付，即無理由，應予駁回。反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 王裴雯