臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第36號原 告即反訴被告 賴淑利訴訟代理人 林進塗律師被 告即反訴原告 安居營造工程有限公司法定代理人 梁蕙芳訴訟代理人 姜宜君律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年10月18日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾陸萬壹仟參佰壹拾玖元，及自民國一百零四年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾陸萬壹仟參佰壹拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於民國102 年5 月23日簽訂「新竹市鄭公館新建工程合約」（下稱系爭合約），依該合約第14條約定：如有訴訟之必要，雙方同意以本院為第一審管轄法院等情，有該合約書影本在卷可稽，本件訴訟係因系爭合約所生紛爭而提起，被告所設主事務所雖非於本院轄區，惟依上開合意管轄之約定，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條第1 項、第260 條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係或本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。查本件原告主張：兩造前於
102 年5 月23日簽訂系爭合約，約定由被告承包上開工程，惟工程完工後有多處瑕疵，經原告催告被告拒不修補，原告爰依承攬法律關係向被告請求損害賠償；被告則另以前開工程尚有追加增建項目，原告對該等項目尚未給付工程款等語，提起反訴請求原告給付工程款，並依系爭合約約定請求原告返還保證本票，足見本訴與反訴標的之法律關係皆源自前開系爭合約及新建工程所涉工作項目，依前開說明，足見兩者應具相牽連關係，被告於本案言詞辯論終結前提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書、第1 款、第2 款、第3 款、第
7 款分別定有明文。經查：
一、原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,646,499 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應自104 年7 月11日起至原告另雇工修護瑕疵工程完畢，遷入居住之日止，按月給付原告9, 000元之損害金。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本件訴訟進行期間，原告因多次重行計算瑕疵修補費用，且經委請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，遂多次變更瑕疵損害之金額，復於105 年6 月16日追加請求返還本件工程建築圖說（見本院卷三第132 頁）。最終於10
5 年10 月13日具狀變更聲明以：㈠被告應給付原告3,246,184元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應自104 年7 月1 日起至原告另僱工修繕瑕疵工程完畢，點交與原告遷入居住之日止，按每月給付原告9,000 元之損害金。㈢被告應將坐落新竹市○○路○○○ 巷○○號建物之電力、（電信）訊及自來水、瓦斯等及新竹市政府審核通過之建築結構圖副本竣工圖等交還給原告。㈣本件第一項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷四第16頁）。核原告前開所為聲明變更，就追加返還工程圖說部分，未經被告異議而為本院言詞辯論程序，堪認已得被告之同意；另就訴訟標的價額變更部分，乃請求之基礎事實同一，擴張、減縮其應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定亦無不合，亦應予准許。
二、反訴原告提起反訴時則聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告999,525 元，並自反訴書狀繕本送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡反訴被告應返還反訴原告簽發之保證本票乙紙。㈢反訴原告願供擔保，請准就反訴聲明第1 項宣告執行。嗣於105 年7 月21日具狀變更聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告161,319 元，並自反訴書狀繕本送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡反訴被告應返還反訴原告簽發之保證本票乙紙。㈢反訴原告願供擔保，請准就反訴聲明第1 項宣告執行。
揆之首開規定，反訴原告所為核屬單純減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，亦應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造前於102 年5 月23日共同簽訂系爭合約，約定由被告承
攬原告所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地之5 層樓透天住宅新建工程（即新竹市○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物，門牌號碼依序為新竹市○○里○ 鄰○○路○○○ 巷○○號、同號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓，總面積計
107.38平方公尺，下合稱系爭建物）。而新建工程分為1 次工程及2 次工程，內含工程圖說、工程預算書等及業主交辦事項至使照取得及2 次工程（含1 樓圍牆、1 樓至5 樓各層樓增建一房間、電梯後4 樓至5 樓各一房間）完成，工程未稅總款為12,000,000元（下稱系爭工程）。依系爭合約第5條付款辦法第2 項第1 款起至同條第6 款約定，第1 次工程之費用含訂立合約用印1,800,000 元、2 樓地坪灌漿完成1,200,000 元、4 樓地坪灌漿完成1,800,000 元、屋頂板灌漿完成1,800,000 元，計9,000,000 元，原告業已於103 年5月26日給付被告9,500,753 元；再依同條第2 項第7 款、第
8 款約定，第2 次工程之費用含2 次結構板模灌漿1,800,00
0 元，2 次內外牆粉光及拆架1,200,000 元，計3,000,000元，原告於103 年9 月1 日給付1,200,000 元，於103 年10月22日付1,300,000 元，業已給付工程款2,500,000 元。是原告已給付被告系爭工程第1 、2 次工程款計12,000,753元（計算式：0000000 ＋0000000 ）。惟料，被告所施作之系爭工程瑕疵甚多，屢經原告催促，被告均不願修補瑕疵，迄今尚有如附表1-1 原告主張所示之瑕疵未為修繕，且經台灣省土木技師公會於105 年4 月7 日所製作之鑑定報告書鑑定結果（下稱第1 次鑑定結果）可知，第1 、2 次工程瑕疵所需修補費用分別為897,406 元（以各修繕項目評估修復費用，附表1-1 編號1 至22為755,100 元、附表1-1 編號23、24各為58,063元，142,306 元，惟附表1-1 編號23為新增事項，兩造不爭執應予扣除，故上開工項實際瑕疵應為897,406元）、592,505 元，而以原告於第1 次、第2 次工程已分別支付9,500,753 元（溢付500,753 元）、2,500,000 元（溢付195,200 元）計算，被告就第1 次工程尚應賠償原告993,
489 元（計算式：0000000-0000000+897046）；至第2 次工程則因被告施作一樓圍牆、浴室雜物間各1 間，其餘2 樓至
5 樓之房間等均未施作，僅完成如附表1-2 所示592,505 元之工項，又重複收取附表2 所示之各項工程款達195,200 元，則應賠償原告2,102,695 元（計算式：0000000-000000 +592505）。
㈡被告除應給付原告前開工程款外，因系爭工程尚未完工，亦
未點交房屋，是被告迄今未將系爭建物1 樓至5 樓之鑰匙共48套及遙控鎖一組4 個交予原告，若以現金換算，即為50,000元；另兩造本於系爭合約所附土建工程預算書內約定1F無償贈送TOTOcw260 馬桶乙組（不含衛洗灑）、無償配合安裝TOTO馬桶工資5 組（1F至5F），而被告僅完成1 樓安裝，尚有2F至5F共4 組未安裝，原告倘委託第三人組合安裝，則每組需10,000元之工資，4 組則需花40,000元，亦應由被告支付；至系爭工程並未完成，但被告已依原定約定領取205,33
3 元之工程管理費，則依第1 次工程尚有1/10未施作，第2次工程則有1/ 5未施作等節估算，被告就本件之工程管理費約有3/10未完成管理，自應退還管理費60,000元（計算式：
205333×1+2/10=61599），前開合計即有150,000 元應予給付。是將被告所欠工程款與其他款項合併計算，被告尚應給付原告3,246,184 元（計算式：897046+0000000+150000 ）。另被告於施工前自行前往訴外人即建築師陳國禧事務所取走水電瓦斯等線路圖及工程結構圖，然被告卻於系爭工程未完工時，即離開而未將線路圖及工程結構圖交還與原告，是原告自得請求被告應返還上揭之線路圖及工程結構圖。
㈢再參被告未依建築圖施工，且未在兩造所訂合約期間內完工
並如期點交，第1 次工程僅施工完成約百分之90，第2 次工程僅施工約百分之10，而被告前開違約情事，業經原告以新竹英明街郵局第211 、299 及424 號存證信函通知被告依約履行，均置不理，造成原告無法搬入居住，需持續在外租屋（租賃地址：新竹市○○街○○○ 巷○ 弄○○號、每月租金9,00
0 元），是原告自被告遲延點交之日即104 年7 月1 日起，即受有每月9,000 元之租金損害，原告亦得依系爭合約書第20條約定及民法第184 條規定，請求被告給付在外租屋居住之損害金甚明。為此，爰依系爭合約、承攬及侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟。
㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈一般民眾本難瞭解建築工程之缺失或瑕疵，乃需由專業人
員做公平公正之評估及鑑定。而土木技師公會為本件系爭建物之鑑定單位，係被告所要求，經原告無意見後，該土木技師公會始指派技師前來現場仔細履勘及拍照作為其鑑定報告之依據，是被告就土木技師公會第1 次鑑定結果所指訴或辯駁之點，應無可採。
⒉被告雖辯稱系爭之工程並無分為第1 、2 次工程，但此並
非實情。系爭工程之第1 次工程，係系爭合約書第5 條付款辦法第2 項約定，完成第1 款起至第6 款取得使用執照付款總工程款之百分之5 止，以上金額即9,000,000 元；第2 次工程則係依同條第7 款起至第10款止，計3,000,00
0 元，且該條第7 款記載2 次結構板、第8 款計載2 次內外牆；土建工程預算書第1 頁備註欄內、第2 項後段亦記載不含2 次銜接伸縮縫蓋板，第3 項含2 次增建牆工程，及第7 項2 次增建，若經檢舉無法施作，則依現況實作數量計算等語，已就工程施作之階段加以區分，業已載明系爭工程應依第1 次工程領取使用執照，另違章增建部分為第2 次工程，自不容被告否認。
⒊被告雖辯稱：土木技師公會105 年6 月27日所覆本院函文
，已就瑕疵範圍重為鑑定，應以該次鑑定為準（下稱第2次鑑定結果）等語，然按追加部分499,525 元或365,277元因雙方未能合意，致未增建，仍應以第1 次鑑定結果為準。又參第2 次鑑定結果所載如附表1-1 編號1 至22項金額共為734,100 元，其中2 樓至5 樓客廳電線管外露修繕21,000元等節，未經兩造合意，被告亦未舉證證明，自不能予以扣除。另關於系爭合約所附土建工程預算書備註第
5 項已明白揭示水電水塔以RC製含在合約內，不含屋頂加壓馬達。而被告既應以RC製造水箱，被告卻以不銹鋼材料製作，已與工程合約所載不符，且未依圖施工，則應於第
1 次工程時完成，故不影響第1 次鑑定結果所載金額，是土木技師公會第2 次鑑定結果認為應扣除該項金額即62,408元，自屬無據。
⒋被告雖辯稱：系爭工程其未重複請款等語，然參附表2 所
示土木技師公會於第1 次鑑定結果對照系爭合約之內容可知，就圍牆及粉刷工程、氣密鋁窗工程、塑鋼門工程、木門工程部分，分別有30,000元、56,800元、56,800元、12,600元、39,000元，共195,200 元，是土木技師公會第1次鑑定結果固指出被告已施作592,505 元之工程，然扣除上開重複請款部分，確實僅有397,305 元（計算式：000000-000000 ）。
⒌被告雖辯稱：變更設計後之建照正本及副本圖為辦理開工
程序必須呈送至新竹市政府建管課審核，核准後被告領取之建築副本圖、電信、自來水、瓦斯等核准函交付新竹市建管課是不會退回，而留在新竹市政府建管課存查等語，但建築師設計之建築圖等資料，不會僅有乙份，至少有多份才對，1 份由建築師向新竹市政府提出申請，1 份留在建築師事務所，另1 份由被告取走依圖施工的，若需變更設計，再由建築師製作變更設計圖亦有3 、4 份，其中1份向新竹市政府申請變更設計，始為正確，故被告所辯應非實情。茍如被告所稱，建築圖留置在新竹市政府建管課，其未留存，則被告如何能依圖施工？顯見其所言不實。
⒍又被告稱未交原告之鑰匙僅有32套，及鑑定人員在現場鑑
定時，要交付原告，而原告表明拒絕收受云云。然被告於鑑定人員在場時僅口頭稱要交付鑰匙，但實際上並未提出鑰匙核對門匙是否可用，原告當然拒絕。況被告就本件系爭房屋未完工點交，更不能接受其鑰匙，以免被告藉詞謊稱鑰匙已交原告，房屋亦已點交也，核與實情不符。
⒎至被告再指系爭工程第2 階段並未施作，係因鄰居抗爭之
故，但被告並未舉證鄰居有抗爭之事實或向原告告知抗爭之事，由原告出面協調解決，實則，乃係被告因已超領工程款，又在苗栗縣苑裡鎮等處所承攬其他工程，致無法負荷兩地之施工而逃避本件工程之施工明顯可見。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告3,246,184 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應自104 年7 月1 日起至原告另僱工修繕瑕疵工程完
畢，點交與原告遷入居住之日止，按每月給付原告9,000元之損害金。
⒊被告應將坐落新竹市○○路○○○ 巷○○號建物之電力、（電
信）訊及自來水、瓦斯等及新竹市政府審核通過之建築結構圖副本竣工圖等交還給原告。
⒋本件第一項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠系爭工程應扣除之修復費用金額為796,508 元：
依第2 次鑑定結果、明台工程行報價單（即如附表1-1 各項次）之瑕疵修繕項目評估修復費用，第1-22項總計為734,10
0 元，第24項屋突水塔施作費用為62,408元。以此互核第1次鑑定結果可知，因兩造已就「未施作（即2 次工程未施作部分）及增作追加減」計算，並經原告自認追加部分應為365,277 元，故就此部分毋庸審酌。而第23項業經證人陳志德證述此項係當時在鑑定現場，原告請我們把這個另外約定的隔間的工程費用另外一起鑑定，這不算瑕疵修復費用等語，則因該部分已包含在「未施作（即2 次工程未施作部分）及增作追加減」計算中，被告不另請求而第1 次鑑定結果「2次工程已施作費用表」之部分。綜上，系爭工程應扣除修復費用金額為796,508 元（計算式：734,100+62,408=796,508）。
㈡被告主張得請求之系爭工程金額為12,457,827元：
⒈原告對於系爭合約第5 條第2 項的解釋，容有誤會，原告
將系爭合約第5 條第2 項第1 款至第6 款定義為1 次工程之工程款，同條項第7 款至第8 款定義為2 次工程之工程款，與事實不符。實則，第5 條第2 項僅係雙方約定被告得請款時間點，因系爭工程於訂約時，雙方即知悉會施作
2 次工程，故被告就2 次工程相關作業於1 次工程期間就會同時施作，從而第5 條第2 項前6 款非表示為1 次工程款，後2 款非表示為2 次工程款，此參：
⑴系爭合約第5 條第2 項第2 款施作「2 樓地坪灌漿」之
同時，亦會施作2 次工程的地質改良、土方開挖及運棄、2 次工程的1 樓地板等2 次程相關作業。⑵依第1 次鑑定結果亦徵「2 次施工之工程項目為拆除或
變更原1 次施工之隔間或門窗，再依2 次工程圖說進行空間變更，工程項目如外牆及樓版結構工程、外牆及室內隔間與門窗裝修工程，故有結構體工程之鋼筋、模板、混凝土等材料及施工；防水隔熱工程等材料及施工；門窗工程等材料及施工；裝修工程之地磚、外牆、壁磚、水泥、砂、黏著劑等材料及施工；裝潢工程室內外牆，平頂之批土，油漆等材料及施工，與1 次工程項目有名稱上的重複，但施作的位置不同，…」，惟自系爭工程合約第5 條第2 項第7 款「2 次結構版灌漿」、第8款「2 次內外牆粉刷及拆架完成」項目觀之，顯然只是鑑定報告說明之2 次工程的工程項目其中1 部分，可證系爭工程合約第5 條第2 項僅係雙方約定被告得請款時間點，非以此區分1 次工程及2 次工程的工程款甚明。
又依系爭合約第4 條約定工程總價12,000,000元，且合約為總價承包工程結算按合約總金額結算等語，亦未分別約定1 次工程金額與2 次工程金額，由上均可見系爭合約第5 條第2 項約定，僅係雙方約定被告得請款時間點而已。
⒉茲因系爭工程之工程款並無區分1 次工程金額與2 次工程
金額，而係採總額統包方式，故被告主張應先計算系爭工程總金額後，再扣除原告已給付工程款，次扣除系爭工程應修復費用。系爭工程總價未稅金額為12,000,000元。系爭工程營業稅5%，依土建工程預算書第1 頁約定「營業稅5%（依法定工程造價計算）」，核以本件工程造價為1,851,000 元，故由原告負擔系爭工程營業稅為92,550元（1,851,000 ×0.05=92,550 ）。是加計系爭工程「未施作（即二次工程未施作部分）及增作追加減」金額，即原告所自認之365,277 元，被告得請求之系爭工程金額合計為12,457,827元，（計算式：12,000,000+92,550+365,277=12,457,827）。
㈢被告雖不爭執原告已匯款予被告12,000,753元，然原告於10
2 年12月22日給付之500,753 元，實為被告之代墊款，非系爭工程合約工程款，此參附表三之內容即明，依此，就該表內所示之系爭工程基地鑑界費及圖面審查費金額41,390元、地質改良及止水椿工程」不含水泥材料金額312,480 元、基地內地質改良加深1 米60,800元、配合地質改良挖土機及卡車運費86,083元，經被告檢附單據向原告請款後，原告亦於
102 年11月22日如數給付，依此計算，原告給付工程款應為11,500,000元（計算式：00000000－000000）。原告所提出匯款日期「102/11/22 」、「匯款人鄭先生2,300,753 」之單據內容亦自認「內含地質改良材料及雜項代辦款」，足證被告主張其中500,753 元為被告代墊款，所言非虛。況且，原告本係依各階段支付工程價款，此觀原告支付2,300,753元係第3 期款，即「四樓地坪灌漿完成」，支付金額為1,800,000 元，衡諸常情及原告性格，實無可能支付多餘工程款予被告，依當期工程款（1,800,000 元）及被告代墊款（500,753 元），即與原告當次給付金額相符，可證500,753 元確屬被告代墊款。從而，系爭工程已施做完成之工程總金額12,457,827元，扣除原告總計已付之工程款金額11,500,000元，扣除系爭工程扣除修復費用金額796,508 元，原告應無金額可以請求。（計算式：00000000－00000000－000008）。
㈣被告並無未依約按期完成系爭工程之可歸責事由，原告主張
其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月請求給付9,000 元租金之損害，亦無所據：
兩造本即於系爭合約約定「二次增建若經檢舉無法施作，則依現況施作數量計算」，惟系爭工程之第2 次增建係因鄰居檢舉而無法施作，被告自無給付損害金之義務，無可歸責於被告事由。且被告依系爭合約約定，於104 年2 至3 月間通知原告並完成交屋複驗，原告主張其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月請求給付9,000 元租金之損害，並無理由。縱系爭工程有若干瑕疵，惟並未達未能居住程度，原告請求自104 年7 月1 日起至原告另僱工修繕瑕疵工程完畢遷入居住之日止，按每月給付原告9,000 元之損害金，並無理由。
㈤被告否認持有系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、瓦斯
等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，自無返還義務。系爭建物的使用執照及建物保存登記之申請，係經原告同意，且配合提供相關文件及用印，始由被告代為申請。況且，申辦費用係由原告自行付款予承辦代書，而辦妥系爭建物保存登記後，系爭建物權狀的正本，亦由承辦代書直接交付原告。被告並未持有系爭建物所施工之電力、電信、自來水、瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，原告請求返還，並無法律依據及理由。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告除援用本訴之陳述外，另補稱：
⒈附表三所示之500,753 元並非工程款，業經反訴原告於本
訴所指甚明。反訴被告既明知本報價不含管線申請及代辦費（水、電、瓦斯及電信等）」及地質改良及止水椿工程480,000 元不含水泥材料等節，皆可證實500,753 元為代墊款項，非工程款。至反訴被告雖稱前開500,753 元皆由其所清償，但反訴被告所提出繳清592,884 元之收據，其中多為反訴原告之名稱，依一般實務操作，尚難有抬頭為反訴原告公司而收據、估價單直接拿給反訴被告或由反訴被告付款之情，亦徵反訴被告所持收據正本為反訴原告向反訴被告請款之用。至原告稱「工程合約書內第2 頁共5頁第二項第二款80,000元，及第3 頁共5 頁第3 項結構工程第9 款地質改良及止水椿工程48萬元，以上共56萬元，被告顯然重覆請求。」，惟此兩項之請求為原合約應負擔之項目，被告代墊之費用為原告請求加深1 米之費用。
⒉反訴原告本得請求之系爭工程金額為12,457,827元，業如
前述。是以反訴被告主張匯款予反訴原告之12,000,753元，扣除上開反訴被告於102 年12月22日給付之500,753 元代墊款為被告代墊款，則反訴被告實際給付之工程款數額即為11,500,000元。故依系爭工程扣除如附表一所指之各項修復費用金額796,508 元（計算式：734,100+62,408）後，被告得請求系爭工程金額為161,319 元，計算式：（12,457,827－11,500,000－796,508 ＝161,319 ）。
㈡另者，反訴原告亦請求反訴被告返還面額1,800,000 元之保
證本票乙紙。參系爭合約第5 條付款辦法第1 項第1 款記載：「合約用印完成支付工程總價款之15% 新台幣180 萬元（未稅）乙方（即反訴原告）應於甲方（指反訴被告）付款同時提供同金額之商業本票作為履約相對之保證票……」云云，則反訴原告已交付本票給反訴被告，其已履約完成，自得請求返還之。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告161,319 元，並自反訴書狀繕本
送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉反訴被告應返還反訴原告簽發之保證本票乙紙。
⒊反訴原告願供擔保，請准就反訴聲明第1 項宣告執行。
二、反訴被告除援用本訴之陳述外，另補稱：㈠反訴原告反訴主張其代墊反訴被告支出500,753 元，扣除此
等費用，反訴被告尚應給付其161,319 元等語，然據其所指述之：⒈自來水、電信、瓦斯圖面送審審查費，⒉基地鑑界費，⒊代墊土地質改良水泥材料費，⒋基地內地質改良加深
1 米（160 ×1 ×380 元/m），⒌配合地質改良挖土機及卡車費等，依兩造於102 年5 月23日所訂工程合約書土建工程預算書項次2 現場工作第1 款構造物開挖及回填（含棄土證明）80,000元，筏式基礎及項次3 結構體工程第9 款地質改良及止水樁工程480,000 元，以上560,000 元，即已為系爭合約書內之上載之反訴原告已付款項，是倘反訴原告主張係其代墊款，則請提出代繳收據以資證明。實則，反訴原告稱其代墊款500,753 元，應屬兩造所訂工程合約書內第一次之工程款內，而反訴被告已付第一次工程款為9,500,753 元，是反訴原告稱代墊工程款500,753 元，有其提出之代墊工程款請款單及請款單可證，且反訴原告已具領清楚，此有反訴原告交付反訴被告之自來水、瓦斯、電信及土地鑑界等之收據可證，且有其他工地之材料款收據是被告之反訴要求給付代墊款乙節，顯無理由。
㈡系爭合約第5 條付款辦法第1 項第1 款記載「合約用印完成
支付工程總價款之15﹪新台幣180 萬元（未稅）乙方（即反訴原告）應於甲方（即反訴被告）付款同時提供同金額之商業本票作為履約相對之保證票」。然於系爭合約用印完成時，反訴被告並未付款15﹪即1,800,000 元，反訴原告亦未簽發保證本票給反訴被告。嗣因反訴原告要開工時發現套圖不符，嗣請建築師更正設計圖，送新竹市政府建管課核准之後，反訴被告之夫婿即訴外人鄭哲民始於102 年7 月10日第1次匯款1,800,000 元給反訴原告，此後之匯款，有匯款明細及匯款單據可稽。但反訴原告從未簽發履約保證本票給反訴被告，若反訴原告欲執此主張，自應提供其交付保證本票給反訴被告收執之證明，以佐證其說。
㈢反訴原告提出未施作及增作追加減表修正版、時間103 年10
月26日該追加減表之內容記載499,525 元乙節，惟並無兩造之簽字或蓋章認同，應認兩造並無合意。至反訴原告與反訴被告訂立系爭合約，該合約第5 條付款辦法中，在反訴被告應依工程進度應給付工程款之後面均記載未稅即由反訴原告吸收，是反訴被告不需要另給付營業稅，故反訴原告請求反訴被告應付百分之5之營業稅92,550元，為無理由。
㈣並聲明：
⒈反訴原告之反訴駁回。
⒉若有不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於102 年5 月23日簽訂「新竹市鄭公館新建工程合約」，分為一次工程及二次工程，內含工程圖說、工程預算書等及業主交辦事項至使照取得及二次工程完成，工程未稅總款為12,000,000元（見本院卷一第15頁）。
二、工程施作範圍係於坐落新竹市○○段○○○○○○○號土地上興建新竹市○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物，其門牌號碼依序為新竹市○○里○ 鄰○○路○○○ 巷○○號、同號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓，總面積計107.38平方公尺（即系爭建物，見本院卷一第64頁至第70頁）。
三、原告已給付被告之款項為12,000,753元。
肆、兩造之爭點：
一、本訴部分：㈠系爭工程之工程有無瑕疵？若有，則瑕疵範圍、金額為何？㈡系爭工程已施做完成之工程總金額為何？㈢原告總計已付之工程款金額為何？㈣原告請求被告應給付3,708,917 元有無理由？㈤被告有無未依約按期完成系爭工程之可歸責事由？原告主張
其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月請求給付9,000 元租金之損害，有無理由？㈥原告請求被告交還系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、
瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，有無理由？
二、反訴部分：㈠附表二所示之500,753 元，是否為反訴被告給付之工程款？㈡反訴原告請求反訴被告給付追加工程款161,319 元，有無理
由？㈢反訴原告請求反訴被告返還面額1,800,000 元之保證本票乙
紙，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文。又按所謂「總價契約」，即承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計（工程範圍變更）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實做數量之差異不互為找補。另所謂「實作實算契約」，係指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約。契約詳細價目表所記載之數量及總價僅為預估值。定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準。又「總價契約」與「實作實算契約」契約條文中，通常均常列有「總價」承攬等文件，是契約性質究係屬「總價契約」或「實作實算契約」尚不得僅以契約條文中列有「總價」承攬等文字，而得均認屬總價契約。本件原告主張被告承包系爭工程，於其所有之土地上新建系爭建物，原告業已分別於103 年5 月26日、同年9 月1日、同年10月22日給付被告9,500,753 元、1,200,000 元、1,300,000 元作為工程款之給付，惟今系爭工程尚有瑕疵未經被告修補，為此請求被告賠償應修補之各項瑕疵費用等語，業據提出系爭合約、土地登記謄本、複丈成果圖、明台工程行缺失改善工程報價單、房屋缺失及工程回復費用明細等件為憑（見本院卷一第11頁至第101 頁），而本院於確認系爭工程有無瑕疵並彙算瑕疵範圍前，首應就系爭工程之計價約定，加以確認。經查：系爭合約第4 條約定：工程總價為
12 ,000,000 元。本合約為總價承包工程結算案合約總金額計算，簽約後無論工料上漲或其他任何原因，乙方（即被告）均不得要求加價，如有工程變更情形，就變更及工程增減部分則依本合約第7 條規定辦理等語；第5 條第1 項前段約定：前條所列合約總價款，甲方（即原告）按所附之其款表分期給付乙方。第6 條第1 、2 、3 項則約定：開工日期：
乙方應於102 年5 月23日正式開工。1 次工程完工日期：乙方必須於正式開工後（空白）個工作天完成最終修正版本合約圖說內工程並取得使用執照（不含新增及二次工程）。2次工程必須1 次工程檢驗通過及使照取得後14個工作天內開始進行並應於開始後440 工作天內完成本合約全部工作申請甲方驗收等語；第7 條第1 項後段係約定對於增減工程數量時，雙方應依照本合約即有單價，計算增減金額。但有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價等語。又依合約所附土建工程預算書第1 頁第7 點記載：2 次增建若經檢舉無法施作，則依現況實作數量計價（見本院卷一第15頁至第17頁、第26頁），是揆諸前開說明足稽，系爭合約就工程請款之計價方式，原則上係採總價計算，未稅工程總價為12,000,000元，另承攬契約之工程若有變更設計，變更原契約約定應施作之範圍及內容時，不論契約性質為何，則應就變更部分辦理工程之追加減，並例外以實作實算方式按單價計算工項金額，首揭說明。
㈡系爭工程之工程有無瑕疵？若有，則瑕疵範圍、金額為何？
⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人
修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」及「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493 條、第
494 條、第495 條第1 項定有明文。又承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493 條、第494 條之規定自明。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721 號判決意旨參照），且定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件（最高法院70年台上字第2699號判例意旨參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或損害賠償。惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判例可資參照）。故原告主張被告所交付之系爭建物存在瑕疵，本於前開法條請求損害賠償，即當就被告交付之工作物存在瑕疵乙情，舉證以實其說。
⒉原告主張：系爭工程有瑕疵，且已多次催請被告修繕乙節
，業據原告提出存證信函、回執數紙為憑（見本院卷一第
10 2頁至第114 頁），核其內容分別係原告於104 年4 月14日、同年5 月7 日、同年6 月26日所寄發之存證信函，前2 次係表示系爭工程容有多處疏漏瑕疵尚未改善，通知被告限期盡速改善以進行驗收，否則將解除契約，第3 次則係指出被告經催請均無意改善瑕疵，遂主張解除契約等語。堪認原告主張其已定期催告被告出面修補瑕疵，惟未經被告出面修補乙節，尚非無稽，是原告據以請求被告賠償原告因建物瑕疵所受之損害，即與前開規定要旨相合，應予准許。
⒊而原告就其主張之工程瑕疵，固據提出明台工程行缺失改
善工程報價單、房屋缺失及工程回復費用明細等件為憑，且經委請本院囑託土木技師公會就系爭建物現有瑕疵及工程完工狀態進行鑑定，原告並表示應以該公會於105 年4月7 日之第1 次鑑定結果（即如附表1-1 所示，見本院卷三第8 頁至第76頁）作為系爭工程之瑕疵情狀，據以計算瑕疵範圍及金額。惟查：
⑴原告主張系爭工程瑕疵應以第1 次鑑定結果為準，亦即
就系爭工程中第1 次工程有瑕疵需修補之工項如附表1-1所示為24項、金額總計為955,469 元計算，被告雖不否認系爭工程確有瑕疵，惟不同意原告之計算方式及金額，並提出附表1-1 編號10、15、24等部分之瑕疵計算有數量、單價錯誤等節為辯，兩造遂就前開各該瑕疵再次送請土木技師公會鑑定，業由該會作成105 年6 月27日第2 次鑑定結果敘明：如附表1-1 編號15之內容，倘兩造有合意可管線外露，則無需修繕，應扣除21,000元；同表編號23部分係原告自行追加工程之範圍，不應記入瑕疵範圍，應扣除58,063元；又同表編號24部分，依被告所提供兩造不爭執之陳國禧建築師事務所工程圖說（見本院卷三第88頁），重新鑑定應施作價格應減少為62,408元（詳參附表1-1鑑定結論欄位）可知，則附表1-1第1 至22項應修繕之金額即為734,100 元、第24項應修繕之金額則為62,408元，合計796,508 元（見本院卷三第140 頁至第144 頁）。
⑵原告雖指第2 次鑑定結果不符事實，僅同意扣除58,063
元部分云云。然查：參之原告提出系爭工程未施作及增作追加減表之內容（見本院卷一第208 頁至第211 頁），就附表1-1 編號15所示之「2-5F客廳增設一房間水管管路變更及修改工程」項目中，兩造已合意此部分之工程「不含打天花樓板配管」（見本院卷一第210 頁），則既系爭建物客廳之天花板工程施作業經合意無庸進行電線配管，則難認原告主張2-5F客廳天花板電線管外露之情形，係屬兩造約定內所產生之瑕疵。且觀鑑定證人陳志德於本院言詞辯論期日結證稱：這項我是依照明台的修復項目去估價，沒有考慮兩造的約定。如果依照兩造卷一第210 頁的約定，鑑定的卷三39頁項次15不用計入等語（見本院卷三第119 頁），亦見鑑定證人陳志德係具有專業技師資格之人，與兩造亦無怨懟，其就管線有無經過配管，將導致管線是否外露之判斷，應屬採信，其以工程專業判斷管線外露在兩造約定之範圍內，則不屬於瑕疵，堪以認定。
⑶另就附表1-1 編號24之工程圖說，係系爭工程經新竹自
來水公司審查備核之圖說，為兩造所不爭執，而該圖說係經原告確認送審，應可認係屬系爭工程預定建築施作工程之內容。原告雖以系爭合約內土建工程預算書第1頁第5 項之約定主張：編號24之水塔被告應以RC製造（見本院卷一第25頁），惟被告並未以RC製造，容有瑕疵，認為應以第1 次鑑定結果之金額為準云云，然查：依土木技師公會就第1 、2 次鑑定結果，均同樣未否認如附表1-1 編號24之工項確有瑕疵，僅係就計算之方法加以改變而已。則原告執此主張被告未按圖施作即不適用第2 次鑑定結果之計算方法，容有誤解。再者，第2 次鑑定結果據以計算之圖說，係經原告送審新竹市自來水公司之圖說，原告亦未舉證證明兩造有以此圖說以外之其他方式，以約定屋突水塔之建造，則其空言主張應依第1 次鑑定結果評估水箱尺寸為（W=2 .28M*D 6.34M*H2 .5M）施作瑕疵之範圍，自非合理。是以，本院認應以第2 次鑑定報告及送審圖說所列之水箱尺寸為（W=2M* D1M*H1M ），作為計算基準，始為合宜。故原告主張附表1-1編號24之瑕疵費用計算方法，應依第2次鑑定結果所示，計算為62,408元。
⒋再就第2 次施作工程部分，原告主張應以第1 次鑑定結果
如附表1-2 所示，即已施作部分為592,505 元，與第2 次工程之總金額相減，即為系爭工程第2 次施工之瑕疵範圍，亦為被告所否認。且查：
⑴原告主張依系爭契約第5 條第2 項第1 至8 款分別約定
：合約用印完成支付工程總價之15% 即1,800,000 元、二樓地坪灌漿完成支付工程總價之10% 即1,200,000 元、四樓地坪灌漿完成支付工程總價之15% 即1,800,000元、屋頂版灌漿完成支付工程總價之15% 即1,800,000元、內外牆粉刷及拆架完成支付工程總價之15% 即1,800,000 元、使用執照取得支付工程總價款之5%即600,00
0 元、二次結構版灌漿完成支付工程總價之15% 即1,800,000 元、二次內外牆粉刷及拆架完成支付工程總價之10% 即1,200,000 元等語（見本院卷一第16頁），是以前開各付款階段之計價方式，應係將系爭工程以前該條項第1 至6 款分為1 次工程、第7 至8 款分為2 次工程，第1 次工程之工程款為9,000,000 元、第2 次為3,000,000 元。
⑵然核系爭契約所附土建工程預算書之約定可徵，系爭工
程本係總價承包之契約，若無法進行至第2 階段工程時，就施作之部分，應以實作實算之方式計價，業經本院認定如上，故就第1 次工程以外之施工，依兩造之合意，自不能再以總價之方式計算工作比例，而應按已施作之部分實際核算甚明；又經本院綜觀系爭合約全文及土建工程預算書之內容，系爭工程確實並未區分1 、2 次工程之工程金額或實際工項，而原告亦已於本院言詞辯論期日自承：所謂土建工程預算書係已包含1 、2 次工程之內容，為系爭工程之全部等語（見本院卷三第118頁）。此亦與被告所辯：其於施工之同時，並非依照系爭合約第5 條之付款辦法施作，如其為系爭建物2 樓地坪灌漿之同時，亦會施作2 次工程的地質改良、土方開挖及運棄、2 次工程的1 樓地板等2 次工程相關作業等語相符；另土木技師公會提供之鑑定意見亦表明：本工程合約之精神應為1 次工程（原市政府建管處核發建築執照之法定工程，即系爭工程建造圖，經本院向新竹市政府調取附於卷外資料袋）及2 次工程（使用執照取得後之增作工程，即施作範圍如第1 次鑑定結果「應施作
2 次工程項目」所示，本院卷三第21頁），因系爭合約未將1 、2 次工程分開表列，致使工程項目凌亂，今鑑定標的物使用執照已取得，表示1 次工程應已完成，惟應於1 次工程完成之屋頂水塔項目未依原核准圖施工，被告應返還此水塔之施作金額；另2 次工程已施作項目，則應支付已施作完成之金額，未施作之工項金額則應返還等語（見本院卷三第144 頁）。顯見系爭工程自不能以前開條文即逕列為1 、2 次工程至明，況原告並未舉證各次施工之範圍、工程款項究竟係以何區分，亦難僅憑原告前開所述即遽認系爭工程係以系爭合約第5 條第2 項之付款進度作為工程劃分之依據。遑論，系爭工程未進入第2 次工程階段（詳後述），其於新增工程本應按已作部分實作實算，原告主張以扣除附表1-2 第二次工程已施作範圍之部分，作為計算被告於2 次工程應完工之範圍，更非合理。
⑶原告雖主張：系爭合約並無不能進入2 次工程之情，且
被告未舉證有何土建工程預算書第1 頁第7 點情事云云。但查：系爭合約所附土建工程預算書第1 頁第7 點約定：如2 次增建經檢舉無法施作，則依現況實作數量計價等語（見本院卷一第26頁）。被告就系爭工程遭鄰人檢舉無法繼續施作乙節，業已提出被告與系爭建物之鄰居即訴外人許資明之手機通訊軟體LINE對話紀錄為憑（見本院卷一第141 頁至第142 頁），該內容為訴外人許資明向被告表示「詹先生（被告法定代理人之夫）那天與鄭先生（原告之夫）到我家談後邊維持現狀牆壁只漆油漆，並無同意二樓加蓋到六樓之二次加工，後面會影響光線靠太近請停止施工」；「討論之後無法同意加蓋」等語，顯然鄰人有因日照光線不足，而無法同意原告之系爭建物再進行增建之事為真實，且兩造業已依前開約定所示，改於103 年10月26日合意製作系爭工程未施作及增作追加減表，進行彙算實作金額，足徵系爭工程確實並未有第2 次工程之進行，況論支付如原告主張之
2 次工程款，是就原告上開主張，亦難憑採。⒌從而，原告主張系爭工程容有瑕疵乙節，確屬事實，而瑕
疵之範圍應如附表1-1 所示，就此部分之金額，原告自得依前開規定請求被告如數賠償。至如附表1-2 部分，則係原告應以實作實算計價，且被告業已完工之部分，則不屬於瑕疵，原告並應按價給付工程款予被告，附此說明。㈢系爭工程已施做完成之工程總金額為何？
承前所述，系爭工程因並未進行第2 次增建施工，已施作完成之第1 次工程與新增之後續工項，本應分別彙算。是就前開1 次工程已施作完成之部分（即附表1-1 部分），自應依系爭合約之約定，以總價承攬之方式計算，其餘新增之工程範圍（即附表1-2 部分），則應依現況實作實算。而查：
⒈系爭工程統包總價為12,000,000元（未稅），為兩造所不
爭執，而系爭工程有瑕疵之範圍，按其所列各項瑕疵金額合計796,508 元，亦經本院說明如前，且有附表1-1 之各項瑕疵可查，並有鑑定報告所附瑕疵照片可佐（見本院卷三第41頁至第68頁）。而系爭工程第1 次工程既經土木技師公會第1 、2 次鑑定結果均表示業已完工（見本院卷三第21頁、第25頁及第144 頁），則是以工程統包總價12,000,000元計算，系爭工程於第1 次工程已施作完成且無瑕疵之部分應為11,203,492元。
⒉另系爭工程於後續施作2 次工程部分，因遭鄰人阻止無法
繼續，遂將已施作完成之部分，合意改為實作實算，依附表1-2 之內容應為592,505 元。原告雖主張：此部分金額有如附表二所示之重複計算，惟查：經鑑定證人陳志德結證稱：附表1-2 中第2 次工程的工務管理第1 款，與合約書中的土建工程預算書工務管理第4 款並未重複計價，這是2 次工程有施做的部分，應該不是重複計價，因為第1次施工是沒有外牆，我是依照圖看，2 次施工才有外牆。
附表1-2 中第2 次工程的項次6 第2 款，未與合約書中的土建工程預算書第8 項第4 款重複計價。應該是第1 次工程位置與第2 次工程位置不一樣，所以我們鑑定認為他2次有重新做過，因為位置不同，所以不是重複計價。附表1-2 中第2 次工程的項次6 第3 款與合約書中的土建工程預算書第8 項第12款，並無重複計價，位置有改變。現場是有做，但是位置與合約書中DW2 不一樣，變成W8。鑑定報告代號是依照圖說編號。現在預算書中的編號與圖說編號是不一樣的。我的鑑定書項次6 第3 款並不是對照合約書中的第8 項第12款。因為我鑑定書的圖是依照2 次施工的圖，我不知道他們所對照的圖是不是第1 次施工的圖，第1 、2 次工程圖說編號不同。附表1-2 的項次6 第10款與合約書中的土建工程預算書第8 項第17款並未重複計價我鑑定是2 次工程已經完工的數量，附表1-2 中第2 次工程的項次6 第11款與合約書中的土建工程預算書第8 項第16款並未重複計價，這項就是2 次工程不能施做之後，屋主（原告）有請承包商（被告）沒有依照原來的圖說新增的隔間所增加的木門數量，但是2 工未施做的部分木門數量我們沒有鑑定，我們只有計算現場施做的。所以算法應該是要扣掉原圖說應施做未施做的，此部分也不是重複計價。我們是算現場有做的等語（見本院卷三第117 頁至第
119 頁）。亦徵依鑑定證人到場所述，原告主張有重複計價如附表2 所示之部分，均係鑑定證人分別鑑定、計算不同位置之不同工項，縱偶有工項名稱相同之情形，惟施作範圍亦不盡相同，殊難以此主張被告完工之工項有重複計算之情形，是參酌鑑定人之身分及原告主張遭重複計價所提出之相關跡證，顯然原告僅有空言主張，所言已無足憑採。則第2 次工程以實作實算計價部分，應如附表1-2 所示，已完工592,505 元。
⒊基上所述，系爭工程業經完工且無瑕疵之部分，合計應為
11,795,997元（計算式：00000000＋592505）。又原告雖主張其有溢付工程款云云，但其所述與系爭工程計價方式不符，本件工程亦無法區別各次工程總價，自無原告所謂溢付1 、2 次工程款之情事。至被告辯稱土建工程預算書第1 頁約定「營業稅5%（依法定工程造價計算）」，故應增列營業稅稅額92,550元，然本項次所論及為系爭工程完工部分總價之情形，稅費如何計算，本與此無涉，遑論於合約內文亦未見兩造約定如何負擔稅費比例，自不能於逕予增列，附此說明。
㈣原告總計已付之工程款金額為何？原告得請求被告給付之金
額為何？⒈兩造雖不爭執原告已給付12,000,753元予被告，惟兩造對此金額是否全數為工程款之給付，容有爭議。經查：
⑴原告就如附表3 所示之相關項目提出若干收據表示該等
費用均由其所繳納為憑，主張附表3 之內容屬工程款之一部云云（見本院卷一第211 頁至第220 頁），被告雖不否認已收取原告交付之12,000,753元，但抗辯如附表三所示之500,753 元，應為其代原告墊付之款項，是原告如數給付其500,753 元，僅係返還其代墊款而已，並非給付系爭工程之工程款，應自原告已給付之款項中扣除。查：系爭合約所附土建工程預算書第1 頁第1 點備註「本報價不含外管線申請及代辦費（水、電、瓦斯及電信等）」、第3 頁「地質改良及止水椿工程」備註記載「不含水泥材料」，顯然關於附表3 所示之圖說審查費、基地鑑界費、地質改良水泥材料費，均非屬工程款之範圍；又依土建工程預算書後所示之圖說，基地內地質改良，被告報價以7 米計算，嗣因原告不爭執有要求加深1 米（計8 米），故增加1 米部分的費用即非原工程款之範圍（見本院卷一第26頁至第29頁）；又地質改良挖土機及卡車運費，則為配合基地內地質改良加深1米所衍生的必要費用等節，均難驟認如附表3 所指內容為本件工程款之一部。
⑵再者，原告固稱其已繳清前開費用，惟參其所提出之前
開證據，除鑑定規費等費用收據上直接記載原告之姓名外，其餘估價單或收據等抬頭，皆記載被告之署名，衡之一般常情，被告應係將代墊之款項收據交予原告請款，始有此等情節發生，且參原告提出歷次匯款明細，亦有記載「內含地質改良材料及雜項代辦款」等之項目，亦可證各該款項確有代墊款存在至明。基此，原告既無法舉證證明如附表三之費用屬系爭工程原始工程款項之一部，且經被告所否認，揆諸首開法理，其主張如附表
3 之費用為其已給付之工程款，自非有據，應予扣除，是原告已給付之12,000,753元中，扣除500,753 元，則原告已付工程款應為11,500,000元。
⒉是以，被告既已完成前開工程，扣除瑕疵部分及加計實作
實算部分，被告得向原告請求11,795,997元，而今原告僅給付被告11,500,000元工程款，自已不足向被告再為請求。原告另又主張其尚得請求被告返還未交付鑰匙之費用50,000元、馬桶安裝費用40,000元、管理費用60,000元計150,000 元。然查：
⑴原告就請求被告返還未給付鑰匙費用乙節，係主張被告
因本件工程未完成點交，故應給付整棟1 樓至5 樓所有房門之鑰匙共48套（含一樓10套及大門遙控器鎖一組4個、2 樓9 套、3 樓9 套、4 樓9 套、5 樓9 套及、頂樓1 套、機房1 套，每套各3 支），換算現金為50,000元。惟被告並未拒絕交付鑰匙，係原告以未試開不知有無瑕疵為由，拒絕受領，自不能將未交付鑰匙之費用，歸咎於被告負擔。遑論原告未舉證說明會算金額為50,000元之依據，其空言請求此部金額，亦非有據。⑵原告再依土建工程預算書第1 頁第1 項記載工程管理費
用為205,333 元，而原告就第1 、2 次工程全部應予完成核算，被告僅完成10分之7 、尚有10分之3 之工程未完成，理應返還工程管理費用60,000元。然系爭工程無法依照付款階段分別1 、2 次工程，而應將工程細項整體視之，業經本院認定如前，則原告逕行推斷系爭工程第1 、2 次工程各完成如前所述之比例，自有違誤，亦未提出相關跡證為憑，逕為此部請求，亦屬無據。⑶又土建工程預算書第5 頁下方固有記載1F無償贈送TOT
Ocw260馬桶乙組（不含衛洗灑）；無償配合安裝TOTO馬桶工資5 組（1F至5F）等文字，為兩造所不爭執。又原告對被告前開被告無償贈與之內容，固非不得請求其繼續履行，然就被告因未履行無償贈與約定，即主張被告應賠償費用者，則於法未合，亦屬無據。
⒊準此，扣除被告應賠償之瑕疵項目外，原告即無款項得向
被告再為請求。而原告前開主張被告應一併返還之150,00
0 元費用，亦均無所據，故原告主張被告應給付其3,246,
184 元，為無理由，不應准許。㈤被告有無未依約按期完成系爭工程之可歸責事由？原告主張
其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月請求給付9,000 元租金之損害，有無理由？⒈按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第49
0 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號、81年臺上字第2763號判決意旨參照）。再按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。惟按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。（最高法院48年度台上字第481 號判例要旨參照）。侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。（最高法院98年度台上字第1452號判決要旨參照）。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。（最高法院19年度上字第36
3 號判例要旨參照）。又按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。（最高法院98年度台上字第1516號判決要旨參照）。⒉查：原告主張被告未按期完成系爭工程，致其需向他人承
租房屋云云，業據提出與其所述相符之租賃契約、租金繳付明細在卷可佐，惟原告固有在外租屋之事實，但此租屋之情形是否與系爭工程無法按期完成有因果關係，則需經本院予以審認。參以原告本居住於新竹市○○路○○○ 巷○○號，嗣因共有人分割共有物之故，其需拆除房屋，自102年7 月起，即在外租屋，為其所自承，則兩造係於102 年
5 月間即簽訂本件系爭合約開始施工，則系爭工程縱有遲延完工，亦顯然與原告在外租屋之事，並無因果關係。至原告雖主張系爭工程應於104 年6 月底交屋，被告至該時仍未將房屋交予原告使用，原告自得向其請求自104 年7月1 日起至交屋之日止，按月給付每月9,000 元之租金賠償款。但系爭合約第6 條僅有明文102 年5 月23日為開工日，就第1 次工程於何時完工，則未加以註明，第2 次工程亦僅係約明開工後440 日內應予完工等節，則系爭工程無法繼續第2 次工程，業如前述，兩造自無就系爭工程約定完工日之約定存在甚明，是此，兩造既未約定以何日為交屋之日，原告逕主張被告應自104 年7 月1 日起按月給付原告9,000 元作為遲延交屋之租金損害，亦非有據。
㈥原告請求被告交還系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、
瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，有無理由？原告就請求被告交還上開圖說乙節，並未提出任何請求權之依據或具體證據以供本院審酌，僅空言主張，已難驟採。且依系爭合約第7 條、第8 條之約定，兩造固有約定應依工程圖說進行施工等語（見本院卷一第17、18頁），然除此之外，系爭合約之全文內容則未有關涉工程圖說之所有權歸屬為誰，或應交付予何人保管之約定，可供本院審酌，則原告逕為請求被告交還系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，亦屬可議。況被告亦已否認其持有前開建築圖說，並表明其已將該等圖說送交新竹市政府申請建造執照，其並未持有相關圖說；系爭工程之竣工圖亦經被告執1 份向新竹市政府申請使用執照、另交予原告所委託之地政士辦理稅務等語。原告既無法就其有權請求被告交還工程圖說之事加以舉證，亦不否認系爭建物之使用執照及建物保存登記之申請，確實係其同意被告且配合提供相關文件及用印，始由被告代為申請；而被告確有執前開圖說向新竹市政府申請建造執照等節，亦經本院向新竹市政府調取相關工程圖說核備資料可佐，則原告既同意被告執前開圖說交與主管機關申請建照，今又要求被告交還圖說，所述亦有矛盾。原告雖又稱：縱被告有執圖說申請建照，但被告手邊之工程圖說豈可能僅有乙份云云，惟此實乃原告臆測之詞，本院無從驟信，從而，原告並無所據即請求被告交還上開工程圖說，且該圖說亦經被告表示未經其所執有，則原告以此主張，亦非可採。
二、反訴部分：㈠附表三所示之500,753元，是否為反訴被告給付之工程款？
反訴原告請求反訴被告給付追加工程款161,319 元，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1項定有明文。承攬人固須俟工作完成始得請求報酬，惟若工作完成前定作人已無欲承攬人繼續完成工作，或將工作委由他人續行完成，斯時定作人就承攬人業已完成之部分，應有給付報酬之義務，否則，無異允許定作人於工作即將完成之際，阻止承攬人完成工作，並得拒付報酬，自非事理之平。
⒉查：如附表3 所示之內容係反訴原告為反訴被告所付之代
墊款，業經本院認定如本訴理由㈢所示，則該500,753 元非反訴被告給付反訴原告之系爭工程款，合先敘明。而依前開所述，反訴原告已完成系爭工程之第1 次工程，第2次工程進行中，因與鄰人協調失敗而無法續行，則改為實作實算之追加工項，是揆之前開說明，就各該工項已完成工作之部分，反訴原告仍得向反訴被告請求給付報酬。準此，以反訴原告得向反訴被告請求之系爭工程總金額11,795,997元計算，反訴被告已給付反訴原告11,500,000元之工程款，為反訴原告所承認。則反訴原告自得向反訴被告再請求剩餘部分，即295,997 元。又經反訴原告自行扣減，僅對反訴被告請求161,319 元，尚在前開得請求之範圍內，自無不合，應予准許。
⒊是以，反訴原告主張反訴被告應給付161,319 元，及反訴
起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。
㈡反訴原告請求反訴被告返還面額1,800,000 元之保證本票乙
紙，有無理由？系爭合約第5 條第2 項第1 款雖有約定：合約用印完成由原告支付工程總價款之15% 即1,800,000 元，被告則應於原告付款同時提供同額之商業本票作為履約相對之保證票等語（見本院卷一第16頁），然反訴被告否認有收訖前開保證票，則此由反訴原告主張權利之事，仍應待反訴原告先為舉證以實其說。惟查：反訴被告就其依同條約定於102 年7 月10日第1 次匯款1,800,000 元予反訴原告之實，業已提出匯款單據存卷可稽，然本院就上開保證票之約定，請求反訴原告提出簽收證明，卻經反訴原告自承：當時所交付的本票是面額1,800,000 元的保證本票，但是我們沒有留底等語（見本院卷四第26頁），表示無法提出具體證據證明已開立相同面額之商業本票予反訴被告收悉，則反訴原告僅憑系爭合約約定空言主張，尚不能為有利於其之認定至明。從而，反訴原告主張其給付上開本票予反訴被告，今要求其加以返還，洵非有據，不應准許。
陸、綜上所述，原告依系爭合約、承攬及侵權行為之法律關係請求被告給付3,246,184 元，惟以系爭工程實際施作部分與被告施工之瑕疵賠款兩相抵銷，原告應給付之工程款，尚有不足，自無權向被告再為請求；又原告另就請求租金賠償、交還施工圖說之主張，未舉證以實其說，則其主張，尚屬無據，不應准許。從而，原告提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。至反訴原告依承攬法律關係請求反訴被告給付報酬161,
319 元，及自104 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分請求則無理由，應予駁回。
柒、本判決反訴原告勝訴部分未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；反訴被告陳明願供擔保請准免為宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所提未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
工程法庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 王恬如