臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第31號原 告 宏展營造工程有限公司法定代理人 高玉瑩訴訟代理人 鍾添錦律師
黃正仁被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 許美麗律師複 代理 人 古旻書律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬捌仟陸佰肆拾玖元，及自民國一０四年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣壹萬捌仟陸佰肆拾玖元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴，本於承攬之法律關係請求被告給付工程款，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）17,400,000元，及自民國（下同）102年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣因查明系爭工程變更契約追加土方運送後，工程結算總價為18,649,782元，且被告於訴訟進行中之104年8月20日已給付原告第一次估驗款6,120,826元、105年6月16日再給付竣工後估驗款4,855,651元，原告乃變更聲明為：被告應給付原告7,673,305元（18,649,782－6,120,826－4,855,651＝7,673,305），及自102年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造於101年1月11日簽訂縣治三期區段徵收整地及綠美化工程契約（下稱系爭契約），由原告承攬縣治三期區段整地及美化工程（下稱系爭工程），約定工程總價為17,400,000元，嗣經變更契約追加土方運送後，工程結算總價為18,649,782元。系爭工程於101年8月5日開工後，原告即於同年11月3日依據系爭契約第5條第1項第2款第1目約定向被告請求估驗計價，則被告至遲應於30日內完成審核程序，並於接到原告提出請款單據後60日內付款，且至少應就無爭議部分先行付款，惟由原證4歷次請求估驗計價函文可知，自原告第一次請求估驗計價起，歷經102年6月4日竣工，被告直至104年8月20日始扣除5%保留款487,934元、扣除逾期違約金3,039,914元及逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元後，實際給付原告第一次估驗款6,120,836元。又系爭工程早於102年6月4日竣工，並經被告以102年6月14日府工程字第1020077597號函核定竣工日為102年6月4日，則依據系爭契約第15條第2項約定，工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並做成驗收紀錄；然被告自工程開工後即未依據契約約定之估驗計價規定辦理估驗計價付款，於工程完工後又未依約完成驗收，並辦理尾款給付之程序，徒以原告未備妥文件等理由拒絕付款，實係惡意阻卻付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為付款條件已成就，故原告得依據系爭契約第5條第1項第2款第2目、第5條第1項第3款約定及民法第490條第1項、第505條第1項規定請求被告給付承攬報酬。
而被告僅於105年6月16日扣除土建工程5%保留款214,767元、扣除植栽工程30%養護保活金332,178元後，實際給付原告竣工後估驗款4,855,651元，尚有工程款7,673,305元（18,649,782－6,120,826－4,855,651＝7,673,305）未付。而系爭工程工地現場屬開放空間，施工時於二個工地現場均設有圍籬，102年6月5日竣工後，因系爭二工地係屬開放空間工程勿庸交付，被告要求原告拆除圍籬以供民眾使用，則依民法第505條第1項規定，被告於102年6月5日竣工時即工作物交付時起即負有給付承攬報酬之義務，原告並得請求被告自102年6月5日起按年息5%給付遲延利息。
（二）系爭工程並未逾163日工期，原告有合理事由得申請展延工期，自無產生違約金3,039,914元：
１、因天候影響，無法施工，應展延工期111日（即雨天88日＋翻曬23日）：
⑴因天候無法施工即妨礙工作之降雨量標準，依建築業界計
算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即應認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，有最高法院92年台上字第444號民事裁判、台灣高等法院93年上易字第617號民事判決參照。而依中央氣象局新竹氣象站所提供之101年8月至102年6月氣象局逐時氣象資料顯示，每小時累積雨量達0.5公厘以上有88日，依系爭契約第7條第3項第1款第2目約定，得展延工期88日。
⑵另依台北市政府工程契約訂約後工期核算要點六、經濟部
水利署辦理工程工期核算注意事項附表一：無法施工原因與分析計算原則表（十五）、（十七）、（十八）之認定標準及雨天翻曬展延工期日數計算表，本件雖非上開機關發包之工程，卻有工程相同之情形，原告自得準用上開規定，請求展延翻曬23日工期。
２、因被告遲至101年11月5日始提供工程施作標定工程高度之圖面，致使原告無法施工，應展延工期93日：
監造單位於101年8月17日提供「公15整地排水配置圖」要求原告按標高之圖說施作，因圖面有誤，經與監造單位協調後，監造單位遲至101年11月5日始將標高圖面提供原告，此有101年8月17日原「公15整地排（給）水配置圖」及101年11月5日修改後之「公15整地排（給）水配置圖」可稽。被告所設計之高程（標定達到高度之工程），有排水及土方數量不足之問題，基礎工程之「土方回填」、「整地工程」、「涵管工程」、「陰井工程」等要徑工作（前置作業之主要工程，即未完成高程無法完成後續之土方回填、整地工程、涵管工程、陰井工程等4項工程），於高程設計未定案前，無法確定應施作工程之高度，被告所委託設計監造單位於101年11月5日始提供最終施作之高程版本，原告方得據以施作，就此延宕之工期，實不可歸責於原告，為此依系爭契約第7條第3項第1款第6目之規定，被告應就101年8月5日（開工日）至101年11月5日展延工期93日曆天。
３、兒23工區遭偷棄置土，延宕工期15日：原告於101年10月9日發現兒23工區遭不明人士偷倒工程棄土及廢棄物，並於101年10月15日向竹北分局六家派出所報案；被告於101年10月16日下午辦理現場會勘，並於會勘記錄指示「2.現場之PC塊、紅磚塊、水管、磁磚及現有之大型枯枝，請廠商篩選後先集中堆置，待監造單位現場確認後再一併運離工區，3.上述事項須與六家派出所確認不影響事證後方可進行」，有101年10月16日會勘記錄可稽。被告直至101年10月30日第9次施工協調會方准許原告繼續進行兒23工區之運土，就被告於101年10月16日指示原告暫停兒23工區運土，至101年10月30日同意原告進行兒23工區運土止，已影響本工程要徑達15日，因不可歸責於原告，依系爭契約第7條第3項第1款第10目之規定，應予展延工期15日曆天。
４、本件工程因東興國小停止運土，導致原告須自綠能園區，載運土方經公15工區，至兒23工區，須展延工期50日：
⑴本工程履約期間，被告指示變更，新增將東興國小校舍興
建工程之土方17,000立方公尺載運至本工程公15工區後方之綠能園區堆置，兩造於101年9月18日簽訂第1次變更契約議定書，為載運土方至綠能園區，必須經過公15工區，且僅有單一出入口。另為供載運土方之拖車進出，原告須於公15工區鋪設大量鐵板，以維持進出口通道之平整，故於鐵板拆除前，無法施作公15工區之滯洪池及陰井工程等要徑工作。兒23工區於101年11年6日完成運土後，原告費時1日始拆除公15工區之鐵板，故自101年11月8日方得接續施作公15工區之滯洪池及陰井工程等要徑作業。就101年9月19日綠能園區開始進土起至101年11月7日公15工區拆除土方車輛進出所鋪設之鐵板止，共影響本工程要徑50日曆天，依系爭契約第7條第3項第1款第10目之規定，應予展延工期50日曆天。
⑵兩造係於101年9月18日，就本件工程，辦理第一次變更契
約，增加載運土方數量17,000立方公尺，總計變更後載運土方數量為35,529立方公尺（原契載運土方數量為18,529立方公尺＋增加載運土方數量17,000立方公尺）。東興國小自101年9月30日停止出土，為兩造所不爭，依被告所提被證5所附之運土數量表，101年9月30日之土方累計數量為30,889.35立方公尺，扣除原合約數量18,529立方公尺後，僅為12,360.35立方公尺，尚不足第一次變更契約之17,000立方公尺，被告辯稱依被證5顯示，已達契約數量，顯有錯誤。另依出土數量表所示，東興國小自101年9月1日至9月4日大量出土，原告於該段期間拆除○○○區○道路圍籬，使土方得以順利載運進入，原告復於101年9月5日於○○○區○○設道路圍籬，此有101年9月5日之道路圍籬照片可稽，原告自101年9月18日第一次變更契約後，即進行載運土方17,000立方公尺，於101年9月20日至9月28日載運土方，均係經公15工區至綠能園區，並無法自○○○區○○道路進入（因101年9月5日後即已設道路圍籬），東興國小突停止出土，致使原告無土可用，原告只得從綠能園區回運土方，經由公15工區至兒23工區，被告抗辯原告可經由綠能園區道路進出，顯有誤會（原告僅於101年9月1日至4日拆除圍籬，復於101年9月5日裝設圍籬，101年9月5日以後無法自道路進入綠能園區）。
５、因預拌混凝土供應商於春節期間停止供料，應展延工期11日：
混凝土主供應商於102年2月9日（農曆101年12月29日）至102年2月19日（農曆101年1月10日）共11天停止供料，有102年2月8日水泥供應商之公告可稽。依契約第7條第3項第1款第10目其他非可歸責廠商之情形之規定，原告得請求展延工期11天。
６、綜上理由，本件工程應展延工期共280天，扣除重疊天數後為194天。再扣除被告於101年11月12日已同意展延之工期21天後，應延展工期173天。從而，被告於加計展延工期173日後，不應扣除原告施作件工程逾163日工期之違約金3,039,914元。
（三）鈞院105年4月21日新院千民康104建31字第9232號函詢監造單位任盈工程顧問有限公司（下稱任盈公司）五項事由，任盈公司105年8月11日任盈竹北字第0000000號函覆鈞院，原告茲謹就前揭五項事由，逐項表示意見如次：
１、系爭工程監造日報表：原告所提呈系爭公共工程施工日誌（101年8月5日至102年6月4日）較諸監造單位任盈公司所提呈之監造日誌表，內容並無不同，原告所製作之施工日誌，內容較為詳盡。
２、監造單位函覆所稱「系爭工程並沒有所謂因原設計高程排水及土方數量不足，導致「土方回填」、「整地工程」等工作無法確定應施作高程，而致施作之日期受耽擱之情事，其工期延宕之肇因係承包商承攬多件工程人力機具調度不周所致，其相關說明詳如（附件三）」：
⑴監造單位於101年8月17日發函予原告，檢送系爭工程之調
整高程後公15整地(給)水配置圖，請原告公司依據調整高程後圖說施作，有該函及調整高程後圖說可稽。
⑵監造單位於101年10月19日以電子郵件發函予原告，其附
件為調整高程後之圖說，其高程之內容，與101年8月17日之高程圖說內容，顯然並不相同，此有該電子郵件函及調整高程後之內容可稽。
⑶本件工程因前揭工程高程始終無法確定，致使無法進行後
續之工程，工程自應延展工期，監造單位前揭函覆，顯與事實不符。
⑷又監造單位原始設計二公園之（原土）土方量，然未考慮
業主未來提供土源類別，及經過壓密後產生鬆實方之差異，必須適時之修正，另土方問題加上東興國小未按原計劃出足夠之土方量，造成公15公園全區土方需俟綠能園區回運土方至兒23及排水高程之修正定案，因此延誤要徑工作。
３、又本件原告就系爭工程高壓磚及路緣石之材料送審，因監造單位無端刁難退件，致使原告無法進行施工，自已影響工期，監造單位稱材料送審並不影響本件工程，因事涉監工單位本身立場利益關係，其立場顯係偏頗，不足為憑。且益見本件工期確有因送審無端被退件，導致影響工期甚鉅之情形。況任盈公司與被告有承攬關係，並非公正第三人；且兩造間之工程款給付衍生展延工期爭議，係因設計監造單位錯誤建議被告展延本工程工期至101年12月23日所致，合理預期任盈公司為自我保護或避免遭受被告主張未善盡善良管理人之責，必定不會變更其過去所為錯誤陳述。故任盈公司提供鈞院之書面資料，通篇不言被告如何未依約說明土方二次搬運，排水高程未定案、天候影響施工、兒23遭倒棄土、面磚材料送審遲延、停止供料等因素，僅避重就輕、輕描淡寫，其所為書面陳述偏頗失真，實不宜逕採為本件判決之基礎。
（四）綜上，爰聲明請求：被告應給付原告7,673,305元，及自102年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於101年1月11日簽訂系爭契約，由被告承攬原告之系爭工程，約定工程總價為17,400,000元，嗣經變更契約追加土方運送後總價為18,649,782元。工期為120日曆天，因變更契約追加土方運送核定延長工期21日曆天，核定契約竣工日期101年12月23日，系爭工程於101年8月5日開工，並於102年6月4日呈報並同意竣工，距契約預定竣工日期已逾163日。又系爭工程竣工前第一次估驗程序，估驗金額為9,758,684元，被告扣除5%保留款487,934元，逾期違約金3,039,914元，逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元，被告實際給付6,120,836元。另系爭工程竣工估驗程序，估驗金額為5,402,596元，被告扣除土建工程5%保留款214,767元，植栽工程30%養護保活金332,178元，實際給付4,855,651元。故被告合計已給付之工程款為15,161,280元（9,758,684元＋5,402,596元＝15,161,280元）。目前尚未給付之工程款僅剩3,488,502元，為驗收後之工程款。然原告迄未將系爭工程驗收缺失改善完成並提送相關資料以供審查，易言之，系爭工程之驗收尚未合格。
（二）本件工程款給付情形與說明逐項臚列如下：
１、本件經變更契約追加土方運送後，工程款總價為18,649,782元，第一次估驗金額為9,758,684元，竣工估驗款則為5,402,596元，剩餘3,488,502元則為驗收款。
２、原告申請第一次估驗金額為9,758,684元，被告同意該金額為第一次估驗金額，然依系爭契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗款應扣除5%為保留款即487,934元；又因系爭工程之竣工原告逾期163日（契約之竣工日為101年12月23日，實際竣工為102年6月4日），依系爭契約第17條第3項規定，逾期違約金以日為單位，每日依契約價金千分之1計算逾期違約金，故本件工程之逾期違約金為3,039,914元（18,649,782元×163×0.001＝3,039,914元）。另原告履約有逾缺失改善期間之情形共11次，每次扣罰6,000元，合計66,000元；且依系爭契約第11條工程品管第10項規定，因原告於101年11月22日經查核小組查核缺失共扣11點，故每點扣罰4,000元，合計扣罰44,000元，總計11萬元。據此，第一次估驗款應給付之金額為6,120,836元（9,758,684－487,934－3,039,914－66,000－44,000＝6,120,836）。
３、本件竣工估驗金額為5,402,596元，可細分為土建工程4,295,336元及植栽工程1,107,260元。依系爭契約第5條第1項第2款第3目規定，土建工程估驗款應扣除5%保留款即214,767元；又依系爭契約第14條第1項「植栽工程涉及養護期、保活期，需約定保證金者，發還方式（含分階段）為：估驗植栽工程時給付百分之七十植栽契約價金，保留百分之三十植栽契約價金為養護保活金，驗收合格日起，開始起算一年之保活期。」規定，植栽工程估驗款應扣除30%養護保活金即332,178元，故實際給付之竣工估驗款為4,855,651元（5,402,596－214,767－332,178＝4,855,651）。
４、前述工程款之各項項目與金額中，原告對於第一次估驗扣除5%保留款487,934元及逾缺失改善期間之情形及查核缺失扣點共計罰11萬元部分均無爭執，對於第一次估驗實付金額6,120,836元亦無爭執。而原告就竣工估驗款扣除土建工程5%保留款214,767元部分及植栽工程30%養護保活金332,178元部分，原告並不爭執，對於竣工估驗實付金額為4,855,651元亦無爭執。是本件原告所爭執者係遭扣除之逾期違約金3,039,914元及尚未付款之驗收款3,488,502元。
（三）本件並無任何原告所主張之展延工期事由，原告自應負遲延完工達163日之違約責任，被告在給付第一次估驗款時，依系爭契約第17條第3項規定，扣除逾期違約金3,039,914元，於法有據：
１、系爭契約第7條規定「本工程係以日曆天計算工期，所有日數均應計入履約期限」，故本工程並無免計或不計工期天數。再系爭契約同條第3項「工程延期」部分明文約定：「1.契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。…⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。…3.第1目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之。」是依系爭契約之約定，除於符合第7條第3項所定事由外，原則上所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，且是否符合上開要件之判斷，機關得依廠商報經核備之預定進度表要徑進行審核。原告既主張系爭工程有展延工期之事由，則就此有利於原告之主張，原告自應依民事訴訟法第277條本文規定負舉證責任。
２、系爭工程履約期限為120日曆天，而系爭工程係於101年8月5日辦理開工，故原竣工期應為101年12月2日，然原告於101年8月21日起工程進度即已落後達12%，被告於施工協調會提醒原告應注意系爭契約第5條關於機關得暫停給付估驗計價款事項，請原告加緊趕工。嗣兩造於101年9月18日簽訂第一次變更契約議定書，僅就原契約土方部分進行變更，被告並依照原告實際施作之天數核定展延工期21日，故預定竣工日期變更為101年12月23日。詎原告施工進度落後情形持續惡化，雖經被告與監造單位一再督促，原告仍未能改善，至預定竣工日期前2日時，工程進度竟嚴重落後達70.71%。原告雖於102年6月4日陳報竣工，嗣經被告會同監造單位與原告現場勘查後，認為除奠基石工項尚有爭議外，其餘部分同意原告申報竣工，然當時實已逾預定竣工日期即101年12月23日達163日之久，而此一結果顯然係因可歸責於原告之施工效率低落所致。原告於101年11月23日因施工進度嚴重落後，為因應被告與監造單位之督導而提出趕工計畫書，並自認：「四、工程落後原因：1、勞工機具安排失當：本公司因之前所承包之工程因故發生延遲，所有工作人員及機具全力投入該工程趕工，因此耽誤本案工程。」顯見系爭工程之遲延確係因可歸責於原告之事由所致甚明。系爭工程監造單位任盈公司105年8月11日任盈竹北字第0000000號函說明二（三）亦指出原告上開趕工計畫書所自認其「勞工機具安排失當」確係本件最關鍵之工程遲延原因，而與原告本件主張之諸多事由全然無涉。再者，依系爭契約第7條第3項「工程延期」部分明文約定，除於符合該條項所定事由外，原則上所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，且是否符合上開要件之判斷，廠商應遵期提出書面申請與相關佐證，而機關得依廠商報經核備之預定進度表要徑進行審核，以判斷是否有展延工期之原因。詎原告因可歸責於己之派工不足、施工情形不佳之原因導致工程嚴重遲延甚久後，始向被告主張系爭件工程有天候等問題共應展延236日曆天云云，惟其所主張之理由除有未按照系爭契約第7條第3項依限提出書面請求外，亦未檢附足以證明應展延事由之事證，甚且有許多主張根本與事實不符，詎原告竟企圖以此規避其應負之履約遲延責任，實不足採。
３、原告自101年11月22日起即未依系爭契約按時提送施工日誌，故其所提呈之施工日誌應係事後補作，不足採信。此觀原告於101年11月3日提送第一次工程估驗計價時，即因施工日誌不全經監造單位任盈公司要求補正，以及任盈公司於104年7月9日檢送第一次工程估驗計價表單予被告時，亦認定施工日誌內容有疑慮不足採信，而建請被告以監造日誌憑辦等語即得見其情。又原告於鈞院105年1月28日言詞辯論期日當庭自認其所提出之施工日報表「更改過很多次」、「庭呈給鈞院是最後的一版」等語，實足證原告所提施工日報表確係事後補作，甚且可能係臨訟所為，其內容之記載難認真實，被告否認其形式真正，該施工日誌不足採信。原告雖泛稱監造單位偏頗云云，然此純屬原告毫無根據之自行臆測，監造單位亦無任何立場偏頗之動機，原告之指摘已難認有據；況監造單位所提監造日報表既係於工程施作期間按照原告實際施作情形核實紀錄製作而成，此亦為原告所不否認，則監造單位所提出之監造日報表，自遠較原告事後自行多次修改補作之施工日誌可採。
４、原告固主張因天候因素無法施作，共應展延111日云云。惟原告並未依系爭契約第7條第3項規定之通知期限向被告提出展延工期之申請，復未檢具相關事證證明確實有因天候因素影響無法施作之情形供被告核定，難認合於系爭契約展延工期之規定，其主張自屬無據。原告雖主張是否有天候影響展延工期情形應以經濟部水利署注意事項為認定標準云云，惟其亦自認系爭契約並無任何以經濟部水利署注意事項為認定標準之約定等語，已足證此係原告單方面之主張，而非兩造於訂立系爭契約時合意之約定，且被告亦未同意事後變更契約條款；同理，系爭契約亦無任何以台北市政府工程契約訂約後工期核算要點為認定標準之約定，原告主張本無足採，上開規範均屬政府機關內部參考之文件，自不可能拘束被告。且依系爭契約之約定，展延工期之判斷標準須端視是否有因天候因素確實達「影響施工」之程度，實仍應具體按照當天施作工項是否會受到降雨造成無法施作之情形而為判斷，此亦為何系爭契約規定須依限檢附相關事證請求展延工期之用意，實不能僅以「日降雨超過五公厘」等標準，即遽斷當天確實有因天候因素無法施作之情形甚明。原告另援引最高法院92年台上字第444號民事裁判、臺灣高等法院上易字第617號民事判決為據，主張「依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即應認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數」云云。惟查，依系爭契約第7條規定，本件工程履約期限為120日曆天，而原告所援引之上開判決中當事人均係約定以「工作天」計算契約履約期限，顯與本件以「日曆天」計算工期情形要不相同，原告援引失當顯不足採。再者，如細查原告所主張因天候因素無法施作之日期中，實有諸多日期原告實際上仍有進行施工情形，例如原告所提施工日報表之記載，其於原證25所主張因雨無法施工之101年8月17日，原告施工日誌記載施工項目為「拆除、環境整理及棄運工程」，完成數為0.08，另101年8月25日、101年8月26日，原告施工日誌記載施工項目均為「載運土方」，完成數分別為756.9、1539.90，何來原告所稱因雨無法施作可言？而原告所主張之101年11月17日至同年12月24日所謂「因雨無法施作或曝曬」期間之日數中，對照監造日報表所載如101年11月19日、12月6日至10日、12月18日等日原告均有進行諸如「公15陰井A頂板模板、公15陰井A頂板鋼筋綁紮」、「公15內90公分RCP管放置」、「公15水電管路開挖埋設」、「兒23RCP埋設10m、兒23水電管路開挖埋設」、「公15造型溜滑梯矮牆座椅牆版澆置5m」等工項，已足見原告所主張應展延之該等日期實際上原告有施作之情形，並無任何受到天候因素影響而需展延工期之事實。準此，本件原告主張有因天候因素影響無法施作應展延工期111日云云，要屬無據。
５、原告空言主張本件有高程設計錯誤、排水有問題云云，然由監造回函說明二（三）可知，本件並無任何原告所主張因原設計圖排水或土方不足而導致後續工程要徑受阻之情事。又監造單位更已明確答覆系爭工程之遲延係肇因於原告承攬多件工程人力調度不周所致，並已檢附原告101年11月趕工計畫書中所自認之內容，足證系爭工程之遲延係可歸責於原告將機具人力用於其他工程而未按照系爭工程正常進度施作所導致，並無原告所主張之高程錯誤可言。實則依監造回函所檢附附件之說明，已得見101年8月17日設計監造單位回覆原告設計高程之原因，乃係因101年8月16日第一次施工前協調會會議中，兩造就公15工區與綠能園區鄰接部分如何施作達成共識，就該鄰接部分採退縮3M斜坡，故設計監造單位始於次日即101年8月17日發文予原告，將該3M緩坡圖加入設計並提供給原告，惟高程設計並無任何不同，實與原告所主張所謂高程錯誤云云無涉。況101年8月17日距開工（101年8月5日）僅12日，當時原告甫開始進行施工準備而已，顯與高程施工無關，甚且連土方都尚未開始運送，尚難認對工程進度有何影響。再者，由監造日報表可知，原告於101年10月24日開始進行公15工區之高程放樣，同年月30日則開始進行公15工區管溝開挖，果本件確有原告所主張高程錯誤直至101年11月5日始定案之情形，則原告焉可能早於101年10月24日起，即開始進行公15工區之高程放樣？甚且於同年10月30日已經在施作公15工區管溝開挖之可能？凡此均足證原告主張高程錯誤導致工期延宕云云，要難憑採。
６、原告曾向被告表示兒23工區土方數量不足，嗣後該工區隨即遭受不明人士棄置土方，原告雖於101年10月16日會議表示已檢附相關事證向六家派出所報案，惟同日兩造已進行現地會勘，確認該被棄置之土方並非廢棄物而係乾淨土質，且會議中被告並請廠商向六家派出所確認，在不影響事證後可進行施工，並無原告所謂被告指示不得施工之情形，自亦無原告所謂被告於101年10月30日始准許開工之情形。按若被告確實指示被告不得施工，則焉會於101年10月16日會議中請原告向六家派出所確認不影響事證後可進行施工，而非直接表明停工待被告指示始可復工？足見原告之主張與事實並不相符。嗣原告因不明原因向六家派出所撤案，又因現勘時確認被棄置之土方尚屬乾淨土質，故被告亦未要求原告清運，只請原告加強後續門禁管制作業，避免類似情事再發生。嗣後原告甚且直接使用該棄土作為土方填築進而施作後續工程，實難認此部分有何影響原告工程之情形可言。再者，該遭棄土之兒23工區與公15工區亦係各自獨立之兩不同工區，本即可同時施工，故縱兒23工區有棄土之問題，然公15工區之工程施作未受影響，即無任何影響工程要徑可言，自不得展延工期。況依上開所述，兒23工區亦未有原告所稱受被告指示不能施工之情形，實難認兒23工區遭棄土一事有何影響主工程要徑可言。
７、原告主張綠能園區影響公15要徑工作應展延50曰云云，究其主張，無非係認因本件土方運送之故，導致影響公15要徑工作云云。惟查：
⑴依系爭工程與土方相關時序，即「101年1月11日訂立系爭
契約，約定土方載運數量（即公15及兒23所需）為18,529立方公尺、101年8月5日系爭工程開工、101年8月25日原告開始自東興國小運出土方至公15工區、101年9月2日原告開始將東興國小運出之土方由馬路直接進入綠能園區而堆放在綠能園區、101年9月4日原告自東興國小所運出主方之總量達20201.4立方公尺，已達系契約約定之數量（18,529立方公尺），亦即此時運出土方總量已足供完成系爭工程之公15及兒23所需；101年9月18日系爭工程辦理第一次變更契約，增加運送土方（暫定）數量為17,000立方公尺（此部分土方僅為堆置，與公15及兒23工程土方無關）、101年9月20日原告開始自東興國小運出第一次變更契約所載之土方、101年9月28日原告自東興國小所運出之土方已達第一次變更契約所增加載運之數量，且只用了7天（即9月20日至9月23日及9月26日至9月28日）即完成載運第一次變更契約所載之土方」觀之，系爭契約所定關於公15及兒23總共所需土方為18,529立方公尺，而原告自101年8月25日起開始運土，迄至101年9月4日總運出土方已達20,201.4立方公尺，顯然已足供完成系爭工程之公15及兒23工區所需，此時原告已完成系爭契約土方載運之工作，而可繼續進行後續工程甚明。
⑵系爭工程於工程招標階段時，已於工程契約書載明本工程
應向東興國小校地借土，亦即系爭工程關於土方載運應自東興國小向外運出到兒23與公15兩工區，為原告於投標時即知悉，且於得標後更應自行妥善規劃安排土方載運與其他工項之施作順序，實無疑義。
⑶原契約詳細價目表載運土方量為18,529立方公尺，此為工
程需土之數量，於兩造訂約後，因東興國小有增加出土之必要，兩造約定變更系爭契約，內容僅於原始契約載運土方量由18,529立方公尺，再增加載運土方（暫定）數量17,000立方公尺，該增加之載運土方並暫時置放於綠能園區用地而已，該等增加載運之土方並非工程需要之施工土方，此觀系爭契約僅增加載運土方數量，其餘契約內容未予變更可知。而該變更契約議定書早於101年9月18日即議定完成，議定書載明：「…三、本案以載運土方單價不變的原則下，增加載運土方數量暫以17,000立方公尺計，其費用以實際數量結算，概估增加之費用為新台幣1,855,080元。（本府保留未來增加或減少載運土方之權利）。四、增加之土方數量將暫時堆置於工區旁綠能園區用地，其餘仍以本府（原契約編號）之原訂條款繼續有效。」故兩造於辦理變更契約時，原告已明知追加數量僅係暫定而非終局確定之數量。又原告於101年9月4日自東興國小總運出土方數量已達20,201.4立方公尺，已達合約數量18,529立方公尺，顯然足供完成系爭工程之公15及兒23工區所需工程土方，按理而言，兒23工區所需土方早於101年9月4日之前即已運送完成，何來如原告所主張因東興國小於101年9月28日停止出土導致兒23工區所需之工程土方須自綠能園區回運之情形？詳言之，兩造所以訂立第一次變更契約議定書，乃係因東興國小土方過多，除足以提供本件工程即公15、兒23工區所需之18,529立方公尺土方外，尚有多餘土方需要運出始能順利完成東興國小工程，復因原告承作本件工程本已預定自東興國小出土之故，始約定由原告於進行本件工程所需土方運送工作之外，再協助載運追加之土方至公15旁之綠能園區堆放。亦即該等追加土方僅係額外委由原告協助運出，與系爭工程使用之土方並無任何關聯。又就此變更契約部分，被告已同意展延工期21日已如前述，其中原告實際進行追加土方之運土時間僅7日，並於追加土方數量達12,360.35立方公尺時，被告即依契約第一次變更議定書第3點通知原告表明追加土方數量已經足夠（亦即東興國小之土方已全數運出），停止自東興國小運土，詎原告反稱：「被告於101年9月30日無預警通知東興國小工程不再出土」云云，以此合理化其遲延工程之理由，實無足採。
⑷至原告所稱因運土導致公15無法施作、拆除運土所需鐵板
費時云云，更屬荒謬。實際上，原告自101年8月25日起載運土方，至101年9月1日為止，將工程需土量18,529立方公尺中之14,211.45立方公尺土方載運至公15工區內；惟自101年9月2日起，原告運送土方之路徑已不再以公15工區為進出入口，而改由經道路與綠能園區鄰接處為運土之進出入口，將土方填在公15工區或本為土方堆置區之綠能園區內，直至結束運送土方之前一日即101年9月27日為止，綠能園區與公15間根本無任何原告所主張之圍籬存在，且由被證30、被證31照片更可清楚看出原告確實係自101年9月2日起運土車輛即由道路直接進入綠能園區，將土方填在公15工區或本為土方堆置區之綠能園區內，沿著公15工區與綠能園區邊界將土方舖平，原告運送土方之路線根本未經過公15工區內，何來原告所稱因運土導致公15無法施作可言？況原告所稱鐵板實係為了公15工區之整地工程所鋪設，而與原告所指為了運土到兒23工區完全無關（原告既係直接用綠能園區為土方運送出入口，即無須再經公15工區內向外運土到兒23）。詎原告竟於105年1月28日言詞辯論期日稱「公15整個用圍籬圍住」、「我當時正要施作圍籬」，復主張拆除運土所需鐵板費時應予展延云云，顯屬荒謬。
⑸第按，原告復主張可以日報表證明伊等待東興國小出土云
云。惟查原告所提日報表原告已自認係其事後自行補作，被告否認其真正，並不足採為依據，已如前述。況查，於101年9月28日增加載運之土方數量達12360.35立方公尺時，被告即依契約第一次變更議定書第3點通知原告表明增加土方數量已經足夠，停止自東興國小運土，然原告該次期日所主張之日報表日期（101年10月3日、12日、14日、16日至19日、30日、31日、11月5日）均係在101年9月28日完成土方運送之後，足見不論該等日報表記載為何，均與系爭工程之公15、兒23土方運送（101年9月4日完成）或增加土方載運（101年9月28日完成）毫無關聯，何來以該等日報表足以佐證原告在等東興國小出土之說？凡此均足以證明原告此一主張不足採信，更可證明原告所提之日報表有虛偽不實之記載。
８、原告主張因預拌混凝土供應商春節停止供料，故應展延11日云云，亦顯屬無稽。蓋系爭工程係以日曆天計算工期已如前述，除於符合第7條第3項所定事由外，原則上包括春節在內之所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，此為原告於投標時即已得知，則原告於投標前理應評估自身履約能力是否足以於系爭契約所定之120日曆天工期內如期完工，實無疑義。又系爭工程經第一次契約變更後，預定竣工日期為101年12月23日，亦即原告如確實派工施作依約履行時，系爭工程早應於101年底前完工，根本無原告所主張因遇到102年2月9日至2月19日春節預拌混凝土供應商停止供料之問題。況本件並無任何原告前開所主張應展延工期之事由已如前述，且系爭工程所以遲延亦顯可歸責於原告派工不足所致！則焉有因可歸責於原告之事由導致工程嚴重延宕以致遇上春節停止供料問題後，原告反得主張該停止供料期間應展延工期之理？是原告主張預拌混凝土供應商春節停止供料應展延11日云云，自屬無據。
９、綜上，本件並無任何原告所主張應展延工期之事由存在，原告自應負擔遲延工期163日之違約責任，而原告係於102年6月4日陳報竣工，然系爭工程預定竣工日期為101年12月23日，且本件無任何依約可展延工期之情形，是原告履約遲延既達163日之久，依系爭契約第17條遲延履約第1項第1款規定，自應給付違約金3,039,914元（18,649,782×1/1000×163日，小數點後捨去），且依系爭契約第17條第3項規定，被告本得自應付價金中扣除，則被告於第一次估驗款給付時先予扣除，自屬適法。
（四）按系爭契約第5條契約價金之給付條件第1項第3款驗收後付款明定：「除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後30日內，一次無息結付尾款。」依前開規定可知，被告尚未給付原告之驗收款3,488,502元之款項，原則上均應於驗收合格且原告繳納保固保證金後，於符合該等條件之前提下，被告始負將該等尾款一併給付之義務。然本件因原告施作諸多瑕疵以及資料提送不全等原因，至今尚未驗收合格，則本件驗收既尚未合格，原告復尚未繳納保固保證金，應認給付驗收款之條件尚未成就，原告自不得請求被告給付驗收款，要屬灼然。
（五）再按系爭契約第5條契約價金之給付條件第1項第2款及第14條第1項規定可知，本件被告依系爭契約第5條第1項第2款第3目規定於估驗款中所扣除之保留款（包括第一次估驗保留款487,934元及竣工估驗土建工程保留款214,767元），除原告提出與保留款同額之保證金作為擔保之情形可於估驗付款時一併給付外，原則上應於驗收合格且原告繳納保固保證金後（如原告未依約自行繳納保固保證金時，則應先扣除保固金後撥付），被告始負將該等尾款一併給付之義務。而植栽工程養護保活金332,178元部分依約亦需待驗收合格日起開始起算一年保活期滿後，始得進行查驗等程序結清。然本件原告既尚未經驗收合格，甚且連保活期之計算猶未開始，原告自不得請求被告給付該部分款項，灼然甚明。況就第一次估驗保留款487,934元及竣工估驗土建工程保留款214,767元、植栽工程養護保活金332,178元部分，原告均未予爭執，應認原告不得請求此部分款項之給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於101年1月11日簽訂系爭契約，由原告承攬被告之系爭工程，約定工程總價為17,400,000元整，嗣經變更契約追加土方運送後工程結算總價為18,649,782元。工期為120日曆天，核定延長工期21日曆天，核定竣工日期為101年12月23日，系爭工程於101年8月5日開工，並於102年6月4日竣工。
（二）系爭工程竣工前第一次估驗程序，原告申請金額為9,758,684元，被告扣除5％保留款487,934元整，逾期163日之違約金3,039,914元，逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元，實際給付6,120,836元。原告對於逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元不爭執。
（三）系爭工程竣工估驗程序，原告申請估驗金額為5,402,596元，被告扣除土建工程5％保留款214,767元，植栽工程30％養護保活金332,178元，實際給付4,855,651元。原告對於扣除土建工程5％214,767元，植栽工程30％養護保活金332,178元不爭執。
（四）系爭工程尚未驗收合格。
四、兩造爭執之點為：
（一）被告扣除逾期違約金3,039,914元整是否合法？系爭工程是否有展延工期之事由？若有，得展延工期之日數為若干？
（二）原告得否請求被告給付系爭工程之驗收款，數額為何？
五、本院之判斷
（一）查系爭工程結算總價為18,649,782元。工期為120日曆天，核定延長工期21日曆天，故核定竣工日期為101年12月23日，原告於101年8月5日開工，102年6月4日竣工。被告以原告施工逾期163日為由，扣罰逾期違約金3,039,914元，為兩造不爭執。惟原告則主張有天候影響、被告遲延提供工程施作標定工程高度圖面、兒23工區遭偷棄置土、東興國小停止運土、預拌混凝土供應商春節期間停止供料等應展延工期之事由。按系爭契約第7條第1項履約期限規定「本工程係以日曆天計算工期，所有日數均應計入履約期限」；同條第3項工程延期約定：1.契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後__日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貸物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。3.第1目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之」。是依上開約定，系爭工程除有符合第7條第3項所定事由，致影響進度網圖要徑作業之進行者，得申請延展工期，原則上所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，且是否符合上開要件之判斷，機關得依廠商報經核備之預定進度表要徑進行審核。原告既主張系爭工程有展延工期之事由，依民事訴訟法第277條規定，自應就此有利於己之事實負舉證責任。茲就原告主張各該延展工期之事由，有無理由，分述如下：
１、因天候影響，無法施工，應展延工期111日（含雨天88日及翻曬23日）：
⑴按一般工程契約所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工
作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通當情形應實際從事約定工作之日而言。如以日曆天為工期為計算標準，即按曆法連續計算工期，將無法工作之天數，亦算入工作期間，原則上係不扣除因天候因素而無法施工之計算工期方法。故在採日曆天計算工期之工程契約，如有不計入工期之特約，係定作人就工期所給予承攬人之優惠。（最高法院73年台上字第3196號、86年台上字第2887號、本院83年上字第888號判決意旨參照）。如與特約不符，即不得於事後為爭執。否則將與工作天混為一談，失去日曆天之意義。
⑵本件系爭工程之工期採日曆天計算，工期為120日曆天，
嗣經追加土方運送核定延長工期21日曆天，自開工之日起算，並有得申請展延工期之特約，業如前述。原告雖主張因天候無法施工依建築業界之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即應認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，故得展延工期88日，並舉最高法院92年台上字第444號民事裁判、台灣高等法院93年上易字第617號民事判決為證（見卷二第18至25頁）。另準用台北市政府工程契約工期核算要點六、經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項附表一：無法施工原因與分析計算原則表（十五）、（十七）、（十八）之認定標準及雨天翻曬展延工期日數計算表，原告另得請求展延翻曬23日工期，合計應延展111日云云。惟參酌系爭契約第17條第5項遲延履約約定，除符合山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害事由，廠商得依第7條第3項規定，申請延長履約期限外，逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。是故除有颱風、豪雨、惡劣天候等因素影響，致影響進度網圖要徑作業之進行者，得申請延展工期，原則上所有晴、雨天均以計入工期為原則，否則「日曆天」與「工作天」之定義將混為一談，與契約本旨不符。且原告不論係依系爭合約第7條第3項或第17條第5項各款之事由需展延工期時，均應依系爭合約第7條第3項之規定，於事故發生或消滅後7日內通知被告，並於45日內檢具事證，以書面向被告申請展延工期，由被告審酌情形決定是否同意延長履約期限，而非原告一提出申請，被告概須同意展延工期，應堪認定。至原告所提出之前揭判決當事人間之承攬契約履約期限均係以「工作天」為計算，與本件以「日曆天」計算工期情形要不相同，自不得比附援引。又兩造並未以台北市政府工程契約工期核算要點或經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項為工期認定標準之合意，本於契約自由原則，自無任意準用之餘地。本院斟酌系爭合約之約定，認因天候因素而得展延工期之判斷標準，應參酌交通部中央氣象局104年9月1日修訂之「大雨」定義，即24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象，作為判斷之基準較為妥適。則系爭工程自101年8月5日開工起至102年6月4日竣工止，期間僅有102年5月11日24小時累積雨量為
172.1毫米符合上開標準而已。再細為比對原告所提出之雨天超過0.5mm/小時及曝曬可展延工期計算表（見卷二第108頁）及公共工程施工日誌之記載（見卷二第131、139、140頁），其中原告主張展延之101年8月17日，原告施工日誌記載施工項目為「拆除、環境整理及運棄工程」，完成數為0.08，另101年8月25日、101年8月26日，原告施工日誌記載施工項目均為「載運土方」，完成數分別為75
6.9、1539.90；另原告主張之101年11月17日至同年12月24日所謂「因雨無法施作或曝曬」期間之日數中，對照監造單位任盈公司所檢送之監造日報表所載如101年11月19日、12月6日至10日、12月18日等日原告均有進行諸如「公15陰井A頂板模板、公15陰井A頂板鋼筋綁紮」、「公15工區內90公分RCP管放置」、「公○○○區○○○路開挖埋設」、「兒23工區RCP埋設10m、兒○○○區○○○路開挖埋設」、「公15工區造型溜滑梯矮牆座椅牆版澆置5m」等工項（見卷五第115、第133頁至137頁、第145頁），足見原告所主張應展延之該等日期實際上有施作之情形，並無受天候因素影響而需展延工期之情形。準此，本件原告得主張因天候因素影響無法施作，符合契約約定得展延工期之日數僅有102年5月11日1日而已，其餘原告主張上開期間應給予展延工期110日云云，尚不足採。
⑶至於，原告之工地負責人施工日誌所記載之「因雨無法施
作」、「工區泥濘機具無法施作」、「工區動線整地翻曬」、「工區動線整地翻曬、現場泥濘仍無法施作」、「曝曬降低涵水量、無法施作」等語，惟對照監造日報表，並無相同之記載，且多數於監造日報表施工摘要欄均有記載工項之進行，已難認為施工日誌為可採。退步言之，上開記載均係原告紀錄各日現場施工情況，非屬被告同意其得停工或核定展延工期之情事。本工程契約既係採日曆天為工期計算標準，而非以能實際工作之工作天為計算工期之標準，縱有雨天未施工情形，其得否展延工期，仍須依契約特別約定之例外情形為決定準繩，是施工日誌自不能據為原告此部分請求之依據，附此敘明。
２、有關原告主張本件有高程設計錯誤、排水問題，致使原告無法施工，應展延工期93日部分：
⑴原告主張系爭工程之監造單位任盈公司於101年8月17日提
供「公15整地排水配置圖」要求原告按標高之圖說施作，因圖面有誤，經與監造單位協調後，監造單位遲至101年11月5日始將標高圖面提供原告，因高程設計未定案前，無法確定應施作工程之高度，故就此延宕之工期，實不可歸責於原告，依系爭契約第7條第3項第1款第6目之規定，被告應就101年8月5日起至101年11月5日展延工期共93日云云。
⑵惟查系爭工程之公15基地除灌溉水圳依原高程設置陰井涵
管排水外，其餘地面排水依現況設置陰井排水至現有道路水溝，並無設計高程測量不實問題。至任盈公司於101年8月17日以任盈竹北字第1010817號函檢送原告之調整高程後之「公15整地排(給)水配置圖」，乃因應前1日（16日）之第一次施工前協調會會議記錄第9點「因綠能園區尚未施作，未來公15基地銜接綠能園區採退縮3M緩坡，銜接廣場部分往後施作，圍籬部分施作於緩坡下」所為，並無高程設計錯誤或排水問題，有該公司105年8月11日任盈竹北字第0000000號回函及補充說明、系爭工程第一次施工前協調會會議記錄附卷可稽（見卷四第72頁、卷五第323、328、329頁）。嗣因系爭工程變更契約追加土方運送量，任盈公司乃依據101年9月10日第5次施工協調會會議紀錄第3點「本工程因本府需求需增加土方數量，目前簽辦變更中，請設計監造先行準備辦理變更作業之文件」結論，並考量原告可能將土方暫時堆置於公15工區旁之綠能園區用地，故於101年10月18日寄送刪除101年8月17日所提供退縮3M緩坡內容之高程排水配置電子檔予原告，惟其僅為公15與綠能園區後續收邊事宜，不影響系爭工程之進行；任盈公司復於次日（19日）將上開圖面標註陰井編號，附上陰井高程檢驗檔案，惟圖面高程與101年10月18日寄送之高程排水配置電子檔並無不同，原告亦於101年10月22日回傳陰井高程並確認資料，均不影響系爭工程之進行等情，亦據任盈公司回覆明確，並檢送系爭工程第五次、第八次施工協調會會議記錄、電子郵件等附卷可稽（見卷五第338至348頁）。足見系爭工程並無原告所指高程始終無法確定，致使無法進行後續工程之情事。再者，原告固主張因任盈公司於101年11月5日始提供最終施作之高程版本，致使其無法確定應施作工程之高度而延宕自101年8月5日起至101年11月5日共93天之工期云云。惟自101年8月5日開工日起至101年8月17日任盈公司第一次提供「公15整地排水配置圖」期間，原告均係從事公15工區整地及廢棄物清運工項，顯與高程施工無關，尚難認對工程進度有何影響。再者，原告於101年10月24日已開始進行公15工區高程放樣，同年月30日至11月2日，並同時進行公12工區管溝開挖，有監造日報表附卷可稽（見卷五第88至98頁），果本件確有原告所主張高程錯誤直至101年11月5日始定案之情形，則原告焉可能早於101年10月24日起，即開始進行公15工區之高程放樣？甚且於同年10月30日已經在施作公15工區管溝開挖之可能？凡此均足證原告主張高程錯誤導致工期延宕云云，要難憑採。
⑶又原告於101年11月23日曾提報趕工計劃書，其內提及依
據監造單位來函（任盈竹北字第0000000-0）自開工日起至101年11月3日為止，工程進度落後達10%以上。工程落後原因為：1、勞工機具安排失當：原告公司因之前所承包之工程因故發生延遲，所有工作人員及機具全力投入該工程趕工，因此耽誤本案工程。2、材料送審：因材料送審無法順利，使工作安排無法依預定進度執行，大部份工班無法久候而移至他處工作，一時無法抽回，有所耽誤，此有趕工計劃書在卷可按（見卷四第95、96頁，卷五第352至359頁），是原告檢討工程進度落後之原因既歸咎於其自身勞工機具安排失當及材料送審不順，全未提及系爭工程有何高程設計錯誤、排水問題，自難認原告此段期間有得展延工期之事由。
３、有關兒23工區遭偷棄置土，延宕工期15日部分：⑴原告雖主張其於101年10月9日發現兒23工區遭不明人士偷
倒工程棄土及廢棄物，並於101年10月15日向竹北分局六家派出所報案；被告於101年10月16日下午辦理現場會勘，並指示原告暫停兒23工區運土，至同年月30日始同意原告進行兒23工區之運土，已影響本工程要徑15日而應予延展云云。惟查，兩造就有關兒23工區遭人棄置土方乙案，於101年10月16日第八次施工協調會後履勘現場。會勘紀錄為：「1.兒23遭人棄置土方乙案，經現場開挖檢視後發現除夾雜少量PC、紅磚塊、水管及磁磚等雜物外其餘為卵礫石及土壤，無具體有害物質。2.現地之PC塊、紅磚塊、水管、磁磚及現有之大型枯枝，請承商篩選後先集中堆置，待監造單位現場確認後再一併運離工區，3.上述事項須與六家派出所確認不影響事證後方可進行」，有會議紀錄在卷可按（見卷一第312頁反面）。是依上開會議紀錄記載，被告係指示原告將現場棄土、廢棄物集中堆置，並於向六家派出所確認不影響事證後運離，揆其用意，應係考量有無保全現場跡證之必要，並無要求原告暫停兒23工區運土之情形。原告復未提出其向六家派出所確認之結果及被告於101年10月30日會議始同意其進行兒23工區運土之佐證，所為上開主張，已難憑採。
⑵再者，兒23工區與公15工區乃各自獨立之兩不同工區，本
可同時施工，此見卷附系爭工程第五次施工協調會會議紀錄結論5.所載「本工程分兒23與公15不同工區，建請承商並行兒23與公15之施工作業」等語（見卷五第338頁）自明。是縱兒23工區有棄土問題，自與公15工區之工程施作無關。況原告亦未舉證棄土確有影響兒23工區要徑工程，參以其於101年10月19日以上開事由向被告申請不計工期，亦經被告以「公15及兒23分屬不同工區，可同時施工，亦可分別施工，不影響工程要徑」為由而駁回不計工期之申請，有原告公司及被告函文各1紙附卷可稽（見卷一第313頁、卷二第85頁）。是原告據此事由主張依系爭契約第7條第3項第1款第10目規定展延工期15日，難認有理，，不能淮許。
４、有關原告主張東興國小停止運土，導致原告須自綠能園區，載運土方經公15工區至兒23工區，須展延工期50日部分：
⑴原告主張系爭工程履約期間，兩造於101年9月18日簽訂第
1次變更契約議定書，新增將東興國小校舍興建工程之土方17,000立方公尺載運至公15工區後方之綠能園區堆置，為載運土方至綠能園區，必須經過公15工區，且僅有單一出入口。另為供載運土方之拖車進出，原告須於公15工區鋪設大量鐵板，以維持進出口通道平整，故於鐵板拆除前，無法施作公15工區之滯洪池及陰井工程等要徑工作。兒23工區於101年11年6日完成運土後，原告費時1日始拆除公15工區之鐵板，故自101年11月8日方得接續施作公15工區之滯洪池及陰井工程等要徑作業。就101年9月19日綠能園區開始進土起至101年11月7日公15工區拆除土方車輛進出所鋪設之鐵板止，共影響本工程要徑50日曆天，依系爭契約第7條第3項第1款第10目規定，應予展延工期50日曆天等語。
⑵惟查，系爭契約原約定載運土方單價為每立方公尺90元、
載運土方數量為18,529立方公尺，廠商應向東興國小校地借土；嗣於101年9月18日依系爭契約第20條辦理變更契約，增加載運土方數量17,000立方公尺，單價不變，惟被告保留未來增加或減少載運土方數量之權利，費用以實際數量結算，有系爭契約書及被告提出之新竹縣政府函及系爭工程第一次變更契約議定書附卷可稽（見卷一第13頁反面、卷二第45、46頁）。嗣原告自101年8月25日開始自東興國小運出土方，迄同年9月4日止，運出土方數量總數量達20,201.4立方公尺，已超出原契約約定兒23工區及工15所需之土方數量18,529立方公尺。同年月20日，原告復自東興國小運出第一次變更契約所載之土方，計至101年9月28日，累計運出土方數量10,687.95立方公尺，合計全部運出之土方數量為30889.35立方公尺，故實際增加載運土方數量為12360.35立方公尺（30889.35－18,529＝12360.35）等情，亦有監造日報表及被告所提出之土方運送數量表可佐（見卷一第96頁、卷五第26至37頁、第53至61頁）。
準此，兩造雖於101年9月18日變更系爭契約，惟其內容僅於原契約載運土方量由18,529立方公尺，再增加載運土方數量17,000立方公尺，且該增加之載運土方暫時置放於綠能園區用地，該增加載運之土方並非工程所需之土方，且追加數量17,000立方公尺僅係暫定而非終局確定之數量，被告有實際增加或減少載運土方數量之權利。查原告自101年8月25日起迄同年9月4日自東興國小總運出之土方數量達20,201.4立方公尺，已達系爭工程契約數量18,529立方公尺，顯已足敷系爭工程公15及兒23工區所需工程土方，如原告妥為規劃，將前揭土方分置於前開兩工區，自可繼續進行後續工程，而無須再自暫置追加土方之綠能園區內，回運土方經公15工區至兒23工區，此觀之原告訴訟代理人自承「追加土方17,000立方米，我們送15,000立方米到綠能園區時，東興國小臨時決議不出土，我們原訂要把1300立方米的土方運到綠能園區，700立方米運到兒23，但我們差700立方米的土，我們只好把兒23需要的土方從綠能園區回運過來，因為運土需經過工15，致使工15部分的施工也因此受延誤」等語（見卷二第51頁）亦可為佐證。
是原告運土規劃既有失當，其主張依爭契約第7條第3項第1款第10目「其他非可歸責於廠商之情形」而主張展延工期，已難認可採。
⑶原告另主張依土方運送數量表所示（見卷一第96頁），東
興國小自101年9月1日至9月4日大量出土，原告於該段期間拆除○○○區○道路圍籬，使土方得以順利載運進入，原告復於101年9月5日於○○○區○○設道路圍籬，故自101年9月20日至9月28日載運土方，均係經公15工區至綠能園區，並無法自○○○區○○道路進入云云。惟為被告所否認，辯稱原告自101年9月2日起，運送土方之路徑已不再以公15工區為進出入口，而改由經道路直接進入綠能園區，將土方填在公15工區或綠能園區內，直至101年9月28日完成所有土方之載運等語，並提出公15工區與綠能園區土方載運出入口示意圖及施工照片為證（見卷四第24、39至41頁）。查依前揭施工照片顯示，公15工區與○○○區○鄰○○○○鄰路，是如鄰路之一側未設圍離籬，原告本得經由道路直接自東興國小運土至綠能園區。原告雖主張其於101年9月1日至9月4日拆除○○○區○道路圍籬，使土方得以順利載運進入，惟復於101年9月5日於○○○區○○設道路圍籬，故自101年9月20日至9月28日載運土方，均係經公15工區至綠能園區，無法自○○○區○○道路進入云云。惟原告於○○○區○○設○道路圍籬，非不能以開設鐵門方式管制進出，是否僅能借道公15工區始能載運增加之土方，已非無疑。況依前揭土方運送數量表所載，原告於101年9月5日以後，僅於101年9月20日、21日、22日、23日、26日、27日、28日，合計7日自東興國小運出土方至綠能園區10687.95立方公尺，惟其竟主張自101年9月19日起至101年11月7日止展延工期50日，足見其有誇大不實之嫌。綜上，原告主張東興國小停止運土，致其遲延而請求延展工期50日云云，尚無足取。
５、有關原告主張系爭工程因預拌混凝土供應商於春節期間停止供料，應展延工期11日部分：
查系爭工程係以日曆天計算工期，除於符合第7條第3項所定事由外，原則上包括春節在內之所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，已如前述。況系爭工程經第一次契約變更後，預定竣工日期為101年12月23日，加計原告因天候影響無法施工而得展延之工期1日，系爭工程應於101年12月24日前完成。惟原告因自己之因素延至102年6月4日始竣工，則縱期間遇到102年2月9日至19日春節預拌混凝土供應商停止供料，亦不能以此可歸責於己之事由主張延展工期，是原告此部分主張，亦無足採。
６、綜上，本件原告得主張展延之工期僅有1日，而本件核定竣工日期為101年12月23日，原告實際於102年6月4日竣工。扣除原告得展延之1日工期後，原告履約遲延達162日之久。是依系爭契約第17條遲延履約第1項第1款規定，原告應賠償被告違約金3,021,265元（18,649,782×1/1000×162日，小數以下四捨五入），則被告依系爭契約第17條第3項規定，自第一次估驗款扣除3,021,265元，核屬有據，逾此部分之金額，則無理由。
（二）原告得否請求被告給付系爭工程之驗收款，數額為何？
１、按系爭契約第5條契約價金之給付條件第1項第3款驗收後付款明定：「除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後30日內，一次無息結付尾款」。是依前開規定可知，原告應於驗收合格且繳納保固保證金後，被告始負有給付剩餘尾款之義務。然系爭工程迄今尚未驗收合格，為兩造所不爭，則原告自不得請求被告給付驗收款，至為灼然。
２、次依系爭契約第5條契約價金之給付條件第1項第2款及第14條第1項規定，除原告提出與保留款同額之保證金作為擔保之情形可於估驗付款時一併給付外，原則上應於驗收合格且原告繳納保固保證金後（如原告未依約自行繳納保固保證金時，則應先扣除保固金後撥付），被告得依系爭契約第5條第1項第2款第3目規定於估驗款中扣除保留款；另就估驗植栽工程時給付70%植栽契約價金，保留30%植栽契約價金為養護保活金，驗收合格日起，開始起算1年之保活期。且原告對於被告扣除第一次估驗保留款487,934元、竣工估驗土建工程保留款214,767元、逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元、植栽工程養護保活金332,178元，均不爭執（見卷四第52、53、83頁）。則本件原告既尚未經驗收合格，原告自亦不得請求被告給付前開款項。
（三）綜上所述，系爭工程竣工前第一次估驗程序，原告申請金額為9,758,684元，被告扣除5％保留款487,934元整，逾期163日之違約金3,039,914元，逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元，於104年8月20日實際給付6,120,836元。惟被告僅得扣除之違約金為3,021,265元，是超扣部分18,649元（3,039,914－3,021,265＝18,649）即為被告應給付之第一次估驗款。從而，原告請求被告給付18,649元，及自104年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，然本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行。並命被告就此部分得供相當之擔保，准免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
工程法庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
書 記 官 李慧娟