臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第40號原 告 克林營造股份有限公司法定代理人 呂紹男訴訟代理人 陳鼎正律師複代理 人 江菀茹被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 林思銘律師複代理 人 張婉娟律師
黃桂香上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年9 月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（含證人日旅費）新臺幣柒萬參仟零柒拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明原為「被告應給付原告新臺幣（下同）606 萬5,955 元及自民國
104 年5 月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，嗣於訴訟進行中，變更聲明為「被告應給付原告719 萬4,08
7 元及其中606 萬5,955 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘
112 萬8,132 元自民事擴張聲明及爭點整理狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息」（見卷一第17
3 頁），核原告所為，屬擴張應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，自應准許。
二、原告主張如下，其聲明如前述變更聲明所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行：
（一）原告承攬新竹縣成功國中校舍興建統包工程（下簡稱系爭工程），建造費約定為6 億6,628 萬5,549 元，上開工程早已驗收完畢，被告即定作機關仍有兩筆款項未撥付，1筆係尚扣留之工程保固保證金589 萬8,589 元（589,858,
932 1 ％，元小數點以下4 捨5 入），此部分前經原告訴請被告返還工程保固保證金其本、息，經本院另於105年11月17日105 年度建字第56號廉股返還保固金事件，判決原告全部敗訴，未據原告上訴而告確定（該事件以下簡稱本院廉股爭議事件）、1 筆則係尾款即係本件民事清股受理之請求給付工程款事件其標的所在。茲依系爭工程契約第11條第（三）項約定，原告就系爭工程之工程款扣除上揭保固保證金後，仍有尾款789 萬1,978 元可資請求，又因原告、證人楊炳國建築師（後1 人係監造）與被告間關於新竹縣竹北市○○○路淹水國賠乙案，經臺灣高等法院102 年度建上字第15號公股損害賠償事件判決確定（該事件以下簡稱高院公股爭議事件），原告、證人楊炳國建築師均應對被告負同一賠償責任，經原告、證人楊炳國建築師達成合意平均分擔1/2 責任並對被告以函為抵銷之結果，原告抵銷之金額為69萬7,891 元，是系爭工程被告尚有工程尾款719 萬4,087 元未為給付（7,891,978 －1,395,782 2 ＝7,194,087 ），爰依承攬法律關係及系爭工程契約提起本件訴訟，求為被告應向原告給付系爭工程尾款719 萬4,087 元暨按法定利率加計遲延利息。
（二）被告拒絕給付保固保證金（本院廉股爭議事件）及拒絕給付工程尾款（本件清股爭議事件），暨另於104 年7 月3日對原告起訴求為損害賠償1,543 萬4,496 元之爭議事件，後者爭議事件業經本院104 年度重訴字第114 號明股受理（本院按：本院明股爭議事件於106 年3 月29日囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭新竹縣立成功國中工程靠新竹縣竹北市○○○路綜合球場、足球場、籃球場，面積8,06
4 平方公尺範圍內【該範圍以下簡稱疑似盜挖範圍】，是否遭挖取？挖取深度為何？遭挖取之土方數量為何？再經台灣省土木技師公會於106 年6 月7 日（106 ）省土技字第2410號函覆該明股以進一步確認辦理鑑定事項（見卷二第184 、186 頁轉印資料，及外放影卷1 宗），被告無非皆以疑似盜挖範圍屬於約定之【非開挖區】，卻發生遭盜採國土砂石並外運不法謀利又同時回填廢土之不法云云情詞為其論據。第查，系爭工程原告履約之內容，在結構體工程項下約有「購土填方」及「礫石料收購殘餘價值」2項，原告均已依約履行並經被告驗收無誤，原告向次承攬商即訴外人東陞開發有限公司查明，雖有在【非開挖區】挖洞之事實，然此係為了方便回填傾卸，並非盜採，且系爭工程地勢低窪，確實有回填工程，故被告不能證明原告或訴外人東陞開發有限公司於疑似盜挖範圍內有盜採砂石之不法行為。又施工圖中所謂【非開挖區】乃指無需開挖地下室或非建築面積之部分，並非連整地填土都無需施作，被告指摘原告有違約不法挖、填云云，顯非可採。再者，疑似盜挖範圍內之土地於施工期間，被告承辦人員、設計監造、專案管理等等人員，均在場參與、監督，若有不法挖掘且如被告於本院明股爭議事件中指摘或於本院廉股爭議事件中抗辯，事涉巨大土方數量，豈能有暗渡陳倉而不被發現之理？全案經事後至現場進行鑽探，鑽掘位置地下土方縱有非全數為礫石之情形，惟該事後鑽掘點既為【非開挖區】，亦即非屬履約內含之開挖範圍，且週邊數十公尺於施工前無任何鑽探記錄，即無施工前、後之土質數據可資比較，如何能夠斷言於疑似盜挖範圍，該處於施工前、後之土質有所不同？再者，疑似盜挖範圍該處於施工前雜草叢生，為未開發區域，是否曾遭人為破壞？若有，範圍為何？該處地下土質為何？以上各節均不得而知，故被告徒執鑽探資料，率予指摘原告事涉不法，不足憑採。
（三）原告已經未對不利於己之本院廉股爭議事件判決結果上訴，原告自不同意被告於本件給付工程款訴訟中，對於原尾款789 萬1,978 元再主張扣除：（1 ）、水電工程減價收受其差額之5 倍罰款，共為48萬5,615 元（97,1235 ＝485,615 ）。（2 ）、保險不足6 倍之扣、罰共121 萬7,
610 元（扣202,935 ＋罰202,935 5 ＝1,217,610 。見卷一第246 頁原告公司函）。上述所謂水電差額97,123元，在第5 版結算總金額5 億8,985 萬8,932 元中業已扣款，該第5 版結算總金額之1 ％即係本院廉股爭議事件其標的589 萬8,589 元保固保證金，現在被告再提出所謂第6版核定版工程結算驗收證明書（影本附於卷一第277 頁），其結算總價載列5 億8,965 萬5,997 元（589,858,932－202,935 ＝589,655,997 ）、其驗收意見比起第5 版平白無端多出：「1 倍的保費扣款、5 倍保費罰款、5 倍水電罰款」，被告不依照契約約定行事，蓋以1 倍水電罰款
9 萬7,123 元前已扣款再無爭議，為何事後又說要多扣罰
5 倍，而投保與否乃係與工程施工本身無直接關係之間接事項，不應扣款也無減價收受更無加倍扣罰之問題，根據系爭工程契約第22條第（二）項約定，此乃假設原告辦理未足額投保卻發生保險事故時，另外所生損害責任之問題，非關乎工程款之結算，況被告最終交付給原告之工程結算驗收證明書（指卷一第246 頁反面該份，卷附影本未見縣府官防及填發日期、字號、結算總價仍為5 億8,965 萬5,997 元），其驗收意見則記載「一、本工程隱蔽及未抽驗部分由專管、監造及承包商負責外，准予驗收，並自10
0 年8 月2 日起移交使用單位接管。（以下空白）」、記載預定竣工日期則為99年6 月23日、實際竣工日期為99年
6 月23日，因此原告自無需再投保，亦不因被告遲延驗收時間（指開始驗收日期99年8 月9 日、驗收完畢/ 驗收合格日期100 年8 月2 日，見卷一第246 頁反面），而另有增加保險費用支出之必要性。
三、被告則以下開情詞資為抗辯，答辯聲明如主文所示，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行：
（一）被告係依照兩造間系爭工程契約第11條第（八）項第6 款「有下列情形之一者，乙方（指原告，下同）申請估驗款估驗完成時，甲方（指被告，下同）得暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止。6.其他乙方有違約事項且情節重大者」，暫時拒付本件尾款（內含最末期估驗款），因為系爭工程進行期間，法務部調查局新竹縣調查站接獲檢舉，系爭工程其土方挖填計劃書所列材料堆置區、土方暫置區等等所在之【非開挖區】，疑似遭到盜採砂石及回填廢土，經法務部調查局新竹縣調查站通知兩造與相關人員於
102 年3 月14日前往現場辦理會勘鑽探，據當日鑽探結果紀錄記載「本次開挖地點係學校成功國中操場（非工程合約之開挖區）開挖結果如下：1 、0 ～2m回填礫石。2 、
2 ～8m回填灰色黏土及礫石。3 、8 ～10m 原始之礫石層…」，併參編號5 蒐證圖片顯示，負責開挖土石方之怪手及人員係次承攬商即訴外人東陞開發有限公司、編號2 蒐證圖片上方偏左顯示，多輛黃色清潔車所在之地點係新竹縣竹北市○○○路公有清潔隊停車場，再與編號6 蒐證圖片系爭工程土石站之位置圖，相互勾稽比對，清楚可知蒐證圖片中怪手開挖土壤之地區，即係系爭工程之【非開挖區】無誤。又依前述鑽探結果紀錄可知，開挖後回填之土壤已非該地原始之礫土，準此，被告主張原告在疑似盜挖範圍內，於系爭工程進行期間確實有盜採砂石之行為，並非虛構，且此項不法行為，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第10576 號、103 年度偵字第00000號對行為人提起公訴後，業經本院刑事庭（宸股）於106年8 月4 日以105 年度訴字第194 號對訴外人即原告前負責人呂紹明（本院按：上1 人亦於前工地主任辭職後派駐同案被告涂志宗自98年1 月22日起接任成功國中校舍興建工程工地主任）判處有期徒刑，同時宣告未扣案之犯罪所得共1,909 萬7,644 元應為沒收（指共同竊得土石4 萬8,
384 ㎥之部分，應與同案被告即東陞發開有限公司實際負責人陳重光按變價319 元/ ㎥而平均分受之犯罪利得，暨虛偽不實填載第1 期工程估驗明細表而不法獲取土方工程款1,138 萬0,396 元，見卷二第154 頁刑事判決），原告履約之內容在結構體工程項下之「購土填方」及「礫石料收購殘餘價值」兩項，雖經被告驗收確認，卻因嗣後獲報原告不法盜採砂石，又經法務部調查局新竹縣調查站通知實施鑽探，本件於【非開挖區】依約僅能填土而不得開挖，然鑽探卻至地表下8m之深，才出現原始之礫石層，故可得合理推論原告於【非開挖區】進行開挖且運出變賣，因此「礫石料收購殘餘價值」自與被告驗收確認之金額不符。原告於系爭工程進行期間盜採砂石，未盡到隨時保護工地環境之契約義務，顯屬違反契約約定事項且情節重大，依照系爭工程契約第11條第（八）項第6 款約定，被告自得暫時停止給付尾款，直至原告回復原狀及賠償之日止（賠償金額1,543 萬4,496 元其計算式：見卷一第245 頁最後1 行所列。即：盜挖面積144m56m 深度6m原級配料319 元/ ㎥＝15,434,496）。
（二）被告亦得依系爭工程契約第33條第（五）項「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」之約定，針對上述1,543 萬4,496 元之盜挖損害，於應撥付於原告之系爭工程尾款及保固保證金互為抵銷，且被告應撥付於被告之系爭工程尾款應由789 萬1,978 元（計算式見卷一第266 頁），更正為769 萬1,072 元（見卷一第267 頁），因為原告於99年
9 月1 日起至100 年8 月2 日止被告辦理驗收這段期間，未向訴外人華南產物保險股份有限公司展延投保，故須扣款此段期間依市價應增加之保費203,226 元並再扣罰5 倍；此外，水電工程因原告未按契約減少施作，惟未影響使用目的，亦無妨礙系爭工程安全及使用需求，前經被告認定不必再進行施工，已減價9 萬7,123 元後辦理收受，然依政府採購法第72條第2 項及施行細則第98條第2 項，被告既已辦理減價收受，則此部分違約金額罰款宜以5 倍計算之，應計罰48萬5,615 元。
（三）原告、證人楊炳國建築師與被告間關於新竹縣竹北市○○○路淹水國賠乙案，經高院公股爭議事件判決確定，原告、證人楊炳國建築師應對被告負114 萬5,113 元之不真正連帶賠償責任（見卷一第34頁），並加計自99年10月29日起至106 年3 月28日止按法定利率計算之遲延利息共36萬7,396 元，此部分業經與被告應撥付證人楊炳國建築師之第八期服務費197 萬4,000 元（須再減代繳稅款19萬7,40
0 元）互為抵銷之結果，被告實際撥付證人楊炳國建築師26萬4,091 元（1,974,000 －197,400 －1,145,113 －367,396 ＝264,091 。見卷二第88頁縣政府函），因此針對高院公股爭議事件，原告尚無從向被告據以主張抵銷114萬5,113 元賠償金之本、息半數。
四、本院依兩造所為主張及所提證據，而為下列（一）～（四）共四點不爭執事實整理，經兩造同意不為爭執，應可資作為本件判決之基礎事實，爰不再作其他調查：（本件105 年4月20日言詞辯論筆錄，見卷一第171 頁）
（一）原告於97年8 月18日以總價6 億8,004 萬0,876 元，統包承攬「竹北市縣治二期文中三興建校舍工程」（即系爭工程），兩造並簽訂「新竹縣成功國中校舍興建統包工程契約（即系爭工程契約）。原告就系爭工程業已施作完畢，且經驗收完成。
（二）被告對原告公司、訴外人立誠水電工程有限公司、王君穎即東穎建築師事務所、楊炳國即楊炳國建築師事務所提起損害賠償訴訟，經本院以100 年度建字第12號、臺灣高等法院102 年度建上字第15號（公股）民事判決被告得向楊炳國即楊炳國建築師事務、原告公司、訴外人立誠水電工程有限公司、王君穎即東穎建築師事務所等人請求給付11
4 萬5,113 元，及上開任一當事人為給付者，另一項之當事人於相同給付金額範圍內，免給付義務並告確定在案。
（三）被告以府工程字第1040069382號、府工程字第0000000000號、府工程字第1040155122號函向楊炳國建築師請求1,145,113 元，而原告於104 年3 月12日以原證4 蘆竹郵局第
114 號存證信函通知被告就前項債務697,891 元部分以本件工程款主張抵銷。
（四）系爭工程第5 版結算書之結算金額為5 億8,985 萬8,932元（仍以最後核定結算書之結算金額為主），被告累計已撥付予原告之金額為5 億7,606 萬8,365 元（第1 至15期歷次實撥估驗款5 億5,522 萬6,838 元＋已撥付設計費1,
237 萬9,794 元＋依本院新院千司執文字第14390 號執行命令撥付之尾款846 萬1,733 元），則尚未付款之尾款金額1,379 萬0,567 元（計算式：589,858,932 －576,068,
365 ＝13,790,567）。又依系爭契約第24條約定，保固金為工程結算總價值1 ％為保固保證金，故保固金為589 萬8,589 元（計算式：589,858,932 1 ％＝5,898,589 ）。綜上，被告實際可再撥付予原告之尾款為789 萬1,978元（計算式：13,790,567－5,898,589 = 7,891,978 ）。
五、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第
3 款規定為爭點整理，經兩造在本院105 年10月7 日言詞辯論期日當庭同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共五點如下：（見卷一第261頁筆錄）
（一）被告依系爭工程契約關係（第33條第（五）項）約定，主張原告得請求之工程尾款789 萬1,978 元（備註：上述78
9 萬1,978 元，經被告以105 年9 月26日答辯（三）暨爭點整理狀改稱769 萬1,072 元），應與原告不實行為所生損害賠償金互為抵銷，是否有理由？若有理由，可抵銷金額為何？
（二）被告依系爭工程契約關係（第11條第（八）項第6 款）主張原告有違約事項且情節重大，得暫停給付原告工程尾款789萬1,978 元（備註：同前），是否有理由？
（三）被告依政府採購法第72條第2 項及同法施行細則第98條第
2 項之規定，主張原告得請求之尾款金額789 萬1,978 元（備註：同前）應再減價20萬3,226 元（補註：經以105年9 月26日答辯狀（三）暨爭點整理狀改稱20萬2,935 元），是否有理由？
（四）被告依系爭契約第18條第（三）項第2 款約定，主張原告就系爭工程保險單之保險期間未按契約規定辦理展期之行為，應自工程尾款中扣罰前項保險費20萬3,226 元（補註：同前）之五倍或六倍罰款，是否有理由？
（五）被告依「縣治二期文中三興建校舍工程委託專業管理技術服務案契約書」第五條規定，主張楊炳國建築師事務所得請領第八期服務費之條件尚未成就，故無法就第八期服務費1,974,000 元與臺灣高等法院102 年度建上字第15號判決之一部或全部之賠償金互為抵銷，是否有理由？
六、經查：
（一）本件尾款為789 萬1,978 元，計算式如前開不爭執事項第
（四）點所示，雖分據兩造主張各有其他扣抵項目及金額，惟兩造所陳均不可採，如下1～3點析述：
1、原告主張本件尾款為789 萬1,978 元尚應扣除高院公股爭議事件判賠之114 萬5,113 元本、息其半數後，而為719萬4,087 元，此即本件訴訟標的之金額，惟前開不爭執事項第（二）點即高院公股爭議事件確定判決結果，係原告與證人楊炳國建築師（後1 人於106 年2 月15日到庭結證略以：…第八期服務費因為新竹縣政府吳主辦《指吳晢瑋》對我們監造結案報告書還有一點意見，所以我們可不可以請款都是問他，新竹縣政府長官有意見，他們簽說要修改監造結案報告書，我們也改了，所以就一直拖下來等語在卷。當日證人日旅費796 元由原告預納。見卷二第47頁筆錄），於高院公股爭議事件中，證人楊炳國建築師與該事件其他被告，對本件被告新竹縣政府係負不真正連帶債務，而非負共同債務，原告未徵得被告同意，逕以未屆清償期（詳後第（二）點論述）之工程尾款給付請求權，據以對被告行使一部抵銷，本屬無據（民法第334 條第1 項前段規定參看），況本院105 年10月7 日進行集中審理協議簡化爭點後，於次（106 ）年業據被告提出被證22：新竹縣政府106 年3 月30日府工程字第1060044122號函，改稱因證人楊炳國建築師對被告領取第八期服務費之條件已成就，故被告業經對證人楊炳國建築師行使全部抵銷，抵銷後被告實際撥付證人楊炳國建築師26萬4,091 元，如本判決第三之（三）點被告陳述，可知被告於高院公股爭議事件判決主文所示114 萬5,113 元之賠償金其本、息債權之全部，業與證人楊炳國對被告之縣治二期文中三興建校舍工程委託專業管理技術服務案第八期服務報酬，互為抵銷，該項淹水損害賠償債權因受全部清償而消滅，從而，原告對於已全部消滅之債權，即無從再為一部之抵銷。
2、所謂水電5 倍罰款48萬5,615 元（即97,1235 ）與保險
5 倍罰款101 萬4,675 元（即202,935 5 ），按民事訴訟法第277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、民事訴訟法第279 條：「（第1 項）當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。（第2 項）當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。（第3 項）自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」。而「當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3 項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第
270 之1 第3 項但書係專指協議爭點之情形尚有不同」。本件兩造雖於最後言詞辯論期日，一致同意就99年9 月1日起至100 年8 月2 日止，原告未向訴外人華南產物保險股份有限公司展延投保，此段期間依市價計算之保費，其金額以20萬3,226 元計算（即不依20萬2,935 元計算，見卷二第369 頁筆錄），又水電工程曾以9 萬7,123 元辦理減價收受之事實，兩造並無爭議，惟原告仍堅持完全不能再予扣款，茲據卷內未經證人楊炳國於驗收意見欄用印、但有新竹縣政府用印之工程結算驗收證明書（指卷一第27
7 頁，即第6 版核定版工程結算驗收證明書），其結算總價為5 億8,965 萬5,997 元、其驗收意見記載「一、本工程隱蔽及未抽驗部分由專管、監造及承包商負責外，准予驗收，並自100 年8 月2 日起移交使用單位接管。二、未按契約規定展延保險期間，依採購細則第98條第二項後段規定，依總計增加保費新台幣203,226 元計算之，並依契約第十八條（三）.2之規定處以6 倍扣罰，其扣罰金額為新台幣1,217,610 元（扣）202,935 、罰1,014,675 元）；水電工程有結算減價部分，同上述規定處以6 倍扣罰，其扣罰金額為582,738 元（扣97,123、罰485,615 元）」（見卷一第277 頁），對照卷內未經新竹縣政府用印、但經證人楊炳國即楊炳國建築師事務所（即專案管理單位、先期規劃單位及監造單位，見卷一第247 頁）於驗收意見欄用印大、小章之該份工程結算驗收證明書（指卷一第24
6 頁反面該份，未見縣府官防及填發日期、字號），其結算總價仍為5 億8,965 萬5,997 元、其驗收意見記載「一、本工程隱蔽及未抽驗部分由專管、監造及承包商負責外，准予驗收，並自100 年8 月2 日起移交使用單位接管。
」等語，以下則為空白（見卷一第246 頁反面），可見無論哪一種版本之工程結算驗收證明書，甚至被告提出之第
6 版核定版，其結算總價均無計算所謂水電5 倍罰款與保險5 倍罰款，復經本院於最後言詞辯論期日與被告當庭確認無誤，有是日筆錄1 件記載：「（法官問）提示本院卷一第238 ～239 頁，這是被告答辯（三）及爭點整理狀的第3 ～4 頁，其中第3 點講到水電工程差額97123 元及5倍罰款共計485615元，合計582738元，請問以上陳述在本件判決裡面是不是就忽略兩造攻擊防禦。（被告複代理人）差額就是那個。但是主張金額要扣掉保險的5 倍罰款，因為第5 版的金額就已經有扣掉水電工程的差額97123 元，表示原告在水電工程有施作不足的部分，依照契約也是要扣5 倍罰款。上開第6 版也沒有扣5 倍罰款485615元，給付的尾款還要再扣掉485615元，這跟保險203226元的5倍0000000 元，都要在被告應給付的尾款再扣除。」等語在卷可佐（見卷二第369 頁筆錄），準此，兩造間不爭執事項第（四）點之計算式，縱以最後核定結算書之結算金額為主，則依前開法文及說明，併參本院依職權調取本院廉股爭議事件原卷核閱結果，兩造間對於總結算金額（指第5 版）1 ％之保固保證金其數額為589 萬8,589 元，並無爭執，故本件被告實際可再撥付予原告之尾款應為789萬1,978 元，尚無再執陳詞求為重新結算之餘地。
3、至於前述第5 版與第6 版核定版結算總價之差異，在於所謂1 倍之漏保金額扣款（589,858,932 －589,655,997 ＝202,935 ），茲依政府採購法第63條第1 項規定之「採購契約要項」其「拾、保險」，第六十四點未保險之責任，規定為「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」（見卷二第448 頁列印法規內容），及據系爭工程契約第22條第（二）項工程保險「2 、乙方依前款辦理之營造綜合保險、安裝綜合保險，其內容下：（2 ）保險標的：履約標的。（7 ）保險期間：自本工程契約生效日起至驗收合格之日止，有延期或遲延履約者，保險期間比照順延。6 、乙方未依契約規定辦理保險，保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔。」（見卷一第16頁約定內容），暨行政院公共工程委員會105 年5 月25日工程企字第10500130250 號函覆被告以：「主旨：貴府就個案工程採購之契約條文『工程保險是否係屬施工範疇』之疑義，復如說明，請查照。」、「說明二：所詢契約第18條（三）.2之約定，其『工程施工』疑義，屬個案契約解釋及事實認定，請本權責核處；倘有爭議未能解決者，得依契約約定之爭議處理方式辦理」等語（見卷一第224 頁），是本件爭議於兩造間之個案契約，乃係保險事故發生後，損害賠償填補之問題，而非可資比擬上述水電『工程範圍』得依照系爭工程契約第18條第（三）項第2 款辦理減價收受（指前述經減價9 萬7,123 元收受）之問題。
（二）對於本件尾款為789 萬1,978 元及本院廉股爭議事件標的保固保證金589 萬8,589 元，經被告於民事應訴時分別以系爭工程契約第11條第（八）項第6 款、第24條第（二）項第2 款為其暫停給付之抗辯論據，即抗辯系爭工程雖經驗收完畢，然因原告有重大違約行為尚有刑事及本院明股爭議事件繫屬未決，故皆暫時不予撥付。本件系爭工程契約第11條付款辦法第（八）項第6 款「有下列情形之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止。6.其他乙方有違約事項且情節重大者」（見卷一第8 頁反面約定內容），上開約定既經訴外人呂紹明（下逕稱呂紹明）以當時原告法定代理人身分與被告簽署，有原告公司大、小章蓋用於系爭工程契約簽約人欄（見卷一第21頁反面），並無不合，兩造即同應受此約定內容之拘束，又經本院審酌刑事被告呂紹明以證人身分於本院105 年度訴字第194 號宸股偽造文書等乙案，接受交互詰問時稱：我就是營造廠負責人、當時是找東陞負責處理土方、系爭工程有3 任工地主任，先後是李承濬、涂志宗、范仁達，涂志宗大約在驗收前離職，接下來是范仁達、呂紹男是我的親弟弟，他比較菜一點、審判長提示相關的通訊監察譯文，是我催促同案被告陳重光回填、另同案被告潘志慶（上1 人係楊炳國建築師事務所派駐工地現場之監造人員，見卷二第95頁第3 行）有跟我反應說這個好像有盜採，我當然馬上關心，警察回報說沒有問題，我們就比較放心等語（是日筆錄影本見卷二第377 、37
8 、396 、397 、398 頁），茲依民法第224 條規定，呂紹明係原告債之代理人或使用人，既受監造派駐人員反應偷挖偷盜如上，本案前經法務部調查局於98年1 月間接獲情資後，檢警調人員持續不懈地跟監、錄影蒐證，報請臺灣新竹地方法院檢察署黑金組指揮偵辦，存製光碟並有翻拍照片暨於製作蒐證統計表時，主動剔除疑義部分，且僅就【非開挖區】之足球場區一區進行開挖鑽探，以保守估算遭盜挖竊取土石數量即達4 萬8,384 ㎥（見卷二第99頁），以上事實有本院105 年度訴字第194 號宸股偽造文書等乙案刑事一審判決正本1 件附卷可參，呂紹明卻避重就輕，以「放心」掩飾，未予遏止避免國土遭竊之結果（見卷一第369 頁新竹縣○○市○○段○○○○○號土地查詢，所有權人：新竹縣），被告確實違反系爭工程契約第30條權利及責任第（五）項「乙方履約施工時，應避免妨礙鄰近交通、占用道路、『損害公私財物』、污染環境或妨礙民眾生活安寧。其有違反致『甲方』或第三人受有損害者，應由乙方負責賠償」（見卷一第20頁約定內容），且情節堪稱嚴重，呂紹明主刑部分經刑事一審判決依刑法第57條規定，量處有期徒刑（不得易科部分）達4 年6 月，故被告於本件民事訴訟引據系爭工程契約第11條第（八）項第
6 款，抗辯暫時拒絕撥付系爭工程全部尾款，洵屬有據，而其停止付款原因之消除日，自應以被告回復原狀或已現實提出賠償為止。
七、綜上，被告尚未撥付之工程尾款數額雖可確定為789 萬1,97
8 元，然被告依系爭工程契約第11條第（八）項第6 款抗辯暫時拒絕撥付尾款，既屬有據，則原告請求尾款之時期，須待前開停止付款原因之消除日，始為屆期，從而，原告於屆期前即提起本件給付工程款之訴，求為給付尾款本、息，即無理由，不應准許，應予駁回。原告受全部敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應附理由並添具繕本1 件暨同時一併繳納第二審裁判費（如原告對於本件敗訴全部不服而提起上訴，應繳納上訴費新臺幣10萬8,42
0 元）中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書記官 吳月華