臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第8號原 告 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師被 告 一江營造有限公司法定代理人 江支暢訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 張斐雯律師受 訴 訟告 知 人 明台產物保險股份有限公司法定代理人 熊谷真樹上列當事人間給付物價調整款等事件，本院於民國104 年7 月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟肆佰壹拾陸元，及自民國一百零四年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第2 項分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院91年度臺抗字第648 號裁定意旨可資參照。查：原告起訴時原就工料差異部分以民法第494 條規定，或民法第225 條、第266 條（原告誤繕為第252 條）規定請求減少報酬新臺幣（下同）12,029,013元，另就工料不符部分依兩造工程合約約定請求112,000 元差價扣款、672,00
0 元罰款，及請求物價調整款3,943,430 元，並主張抵銷5%保留款及履約保證金後，聲明請求：被告應給付原告13,150,065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中，原告確認本件工料差異部分之請求權基礎為民法第225 條、第266 條及第179 條規定（見本院卷二第6 頁、第25頁反面），另兩造就工料不符部分合意以280,000 元為扣款、罰款（見本院卷二第99頁、第116 頁），最後原告乃具狀變更聲明為：被告應給付原告12,646,069元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核原告所為，就變更追加請求權基礎部分，均係本於系爭工程所完成之工料差異，而請求被告返還已給付之工程款，其請求之基礎事實同一，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；就請求金額變更部分，屬單純減縮應受判決事項之聲明；又被告對前開訴之變更追加，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於民國97年8 月18日簽署「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」合約，工程總價為44,424,850元，嗣經變更設計工作費為50,127,500元，被告尚有5%保留款2,506,374 元，及履約保證金1,100,000 元未領取。系爭工程於98年5 月26日完工，經被告於98年5 月27日向原告申報竣工，原告依約於98年6 月22日進行初驗程序，發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經原告於98年9 月11日發函要求被告改善，被告遂於98年9 月28日回函表示已將缺失改善完成，再經原告於98年10月2 日派員前往系爭工地再驗後認定合格。
(二)查兩造於98年6 月22日至98年10月2 日進行初驗、再驗程序期間（按系爭工作物未經被告交付），適有莫拉克颱風於98年8 月8 日來襲，導致被告施作之網繩斷裂，其內卵石則滾落至護岸趾部，原告發函要求被告依工程合約第28條約定向保險公司申請理賠，並請被告依系爭合約第34條進場修復，被告雖向明台保險公司申請理賠，惟明台保險公司以「保單所載之驗收定義與兩造間合約及被告之法規定義不同，本件既已驗收，保險責任已經終了」等原因拒絕理賠，被告因認修復網繩需費過鉅，拒絕進場修復，原告則持續要求被告進場修復，並認上開缺失既未修復，無法進行初驗及驗收程序，亦無給付5%保留款之義務及發還110 萬元履約保證金之必要。被告不服原告前開決定，即向鈞院提起請求原告支付工程尾款及履約保證金之訴訟，經鈞院以101 年度建字第4 號判決被告敗訴，被告上訴後，經台灣高等法院以102 年度上字第77號判決、最高法院以103 年度台上字第729 號裁定駁回上訴確定（下稱前案判決）。前開判決確定後，被告仍無進場修復意願，原告決定就「現地情況」進行驗收程序，並於103 年11月5 日、103 年11月18日函請被告前往系爭工地辦理現地情況驗收，惟被告始終拒絕參與，原告不得已委請中華民國水利技師公會就系爭工程現況與工程合約所約定應竣工之圖面，就工料差異進行鑑定比對，經鑑定後認為工地現況與原設計圖面之工料差異為12,029,013元。系爭工程在未經驗收及交付前，遭莫拉克颱風損害，係屬不可抗力，依民法第225 、266 條規定，被告雖得為一部免給付義務，原告亦可依比例免為對待給付，即免除就工料差異應給付之報酬，並依民法第179 條規定請求被告返還已給付之工程款。
(三)另依據工程合約第5 條、施工補充說明書第貳五（一）項之約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二．五部分，於估驗完成後調整工程款」。其中工程合約附件二物價指數調整則約定：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數」。系爭工程進行期間有物價下跌之情，被告應以物價總指數為標準，依原證八計算式，支付物價調整款3,943,430 元予原告。又工程合約附件二第十項約定：「辦理物價指數調整可按月、分季、或於最後一期工程款估驗後提出，最遲應於工程完成驗收前提出」，原告已於前案中為抵銷之抗辯，自無延遲提出之情，附此敘明。
(四)又被告於施作系爭工程時，回填營建廢棄物，應扣款、罰款280,000 元，故系爭工程經結算後，認應減少報酬12,029,013元、扣減物價調整款3,943,430 元及扣罰工料差價280,00
0 元，合計16,252,443元，因被告尚有5%保留款2,506,374元及履約保證金1,100,000 未領取，經扣除抵銷後，尚需返還原告12,646,069元。
(五)對被告抗辯所為之陳述：１就12,029,013元工程款部分：
⑴被告辯稱「系爭工程係因原告設計不良，致使網繩斷裂，
故本件係可歸責於原告致給付不能」等語。惟查系爭工程有部分網繩遭莫拉克颱風沖毀，係屬不可抗力所致，而不可歸責於兩造，上情已經被告訴訟代理人於前案第一審同意列為不爭執事項，並經台灣高等法院102 年度上字第77號判決列為不爭執事項，是被告於本件抗辯係因原告設計不良造成網繩斷裂，係屬可歸責於原告，已違禁反言及爭點效，並不可採。況前案鑑定報告係被告自行申請鑑定，亦未會同原告前往現場表示意見，核其公正性、客觀性堪疑，且證人張仕祺於前案證稱：「導致繩網斷裂之主因是漂流木撞擊網繩，次因是石籠內卵石重量不足，無法抵抗波浪」等語，與被告所指：「系爭工程原設計之石籠間距過大，及石籠下方土石支撐不足」等語不同，是本件並無事證可認系爭工程有設計不良，導致系爭工作物毀損之情。
⑵被告辯稱「系爭網繩工程並非永久性工程，颱風來襲時本
即會毀損，且系爭工程在初驗時已經驗收通過，並無交付問題，再原告已先行使用系爭工程，卻未辦理分段驗收，則颱風來襲所受損害，自應由原告負擔」等語。惟查，前案判決依據鑑定報告及證人張仕祺之證述，認定系爭工程可為永久性工程，並非一有颱風侵襲，即會毀損散落，上開事實具有爭點效，不容被告任意否認。前案判決再以系爭工程合約第10條、第11條、及第34條約定，認定施工工地係由被告負責管理，並應於驗收後交付工作物予原告，而上開事項亦具爭點效，故被告辯稱系爭工作物毋需交付，並無理由。前案判決並依系爭工程合約第34條約定，認定系爭工程在驗收前，如因不可歸責於當事人之事由，致工作毀損滅失時，該危險歸由被告負擔，其約定符合民法第508 條第1 項規定，並明確認定系爭工程事實上之管領力移轉予原告即經原告驗收合格前，其風險應由被告負擔，則系爭工程危險負擔之時點既為「驗收」完成時，以本件工作物毀損滅失之時點在驗收前，甚而為初驗合格前所生，則依據系爭合約中兩造就危險負擔之約定，自應由被告負擔，自屬無疑。
⑶被告抗辯「原告於98年間保險公司拒絕理賠，及被告申請
現況驗收時，即可進行現況驗收，惟原告卻於被告報竣5年後方遲延進行現況驗收，已違工程合約及誠信原則」等語。惟查，系爭工程在98年8 月間遭部分沖毀時，原告依合約第28條規定要求被告依保險規定辦理理賠，要求被告儘速進場修復工作物，乃合法權利之行使，且當時並無任何合約條文要求或拘束原告應進行現況驗收，原告自無於98年間辦理現況驗收之必要，嗣前案判決確定後，被告、保險公司仍不願履行理賠及修復義務後，原告為解決爭議，不得已於103 年11月進行現況驗收，是原告並未違背工程合約及誠信原則，本件顯應可歸責於被告及保險公司之事由，致延遲工作物之驗收及交付時間，原告並無可歸責之事由。
⑷被告抗辯「原告於其竣工5 年後，方遲延進行現況驗收，
其間己有多次颱風來襲及長期之突堤效應，導致工作物遭毀損為現在之狀況，故中華民國水利技師公會於103 年間鑑定之現況，不足以做為工料差異之比較基礎」及「原告進行鑑定時，未通知其到場表示意見」等語。惟查，系爭工作物在未經驗收及交付原告之前，縱因任何颱風、大浪、突堤效應等因素，而導致工作物之毀損或滅失，依工程合約第34條之約定，其風險均應由被告負擔。原證四鑑定報告係經水利技師詳查工地網繩拋石之現狀，與設計圖進行比對後，精算出工地現況與原設計圖內容之差異，並以契約詳細價目表所載之單價計算其差價。且據鑑定報告內容可知，大部分工區之第二、三層繩網已全部毀損，第四層僅剩寥寥數支，第一層因位於最底層，故部分尚存，又毀損較為嚴重之工區（已先置放消坡塊），其繩網幾已毀損，則各工區繩網斷裂毀損之數量已達3/4 ，鑑定報告保守估計並以2/3 計算繩網之損害，並未損及被告權益。另鑑定報告並未鑑定有關繩網斷裂之原因，可否歸責於被告，此與被告有無受通知前往現場，並無關連性可言，是被告縱未前往勘驗現場，與鑑定報告是否可採，亦無所涉。
⑸被告抗辯「原告請求權已罹於時效」等語。然查本件工程
未經驗收合格，已經前案確定判決認定在案，被告依契約應於驗收後交付合格之工作物，並經結算後方能領取確定之工程款，渠依工程進度領取之估驗款均屬暫付融資性質，嗣被告在驗收前施作之工作物遭颱風沖毀，依系爭工程合約第28條、第34條有關危險負擔之規定，被告應向明台保險公司申請理賠並重新施作交付原告，惟明台保險公司拒絕理賠，被告亦無進場意願。原告方決定以現地情況進行驗收，經水利技師公會鑑定後認為被告施作之工作物距原設計圖面之工料差異達12,029,013元，然而，被告卻已經領取估驗款完畢（僅剩5%尾款及履約保證金未領），因此受有不當得利，則原告自得依民法第179 條不當得利及民法第266 條因不可歸責於兩造，致被告一部給付不能時，原告得依比例減少對待給付之規定，請求被告返還上開金額。是原告此部分之請求權基礎並非被告所辯之民法第
514 條瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權或損害賠償請求權，故無民法第514 條所指瑕疵發現後1 年未請求，請求權時效即行消滅之情。
２就3,943,430 元物價調整款部分：
⑴被告雖抗辯原告以物價總指數所計算調整款有失公平，惟
對於原證八計算式所核算之3,943,430 元，並不爭執。原告對於被告分拆以卵石、化學材料之各別指數計算物價調整款之抗辯，亦不同意，但對其計算式核算之237,552 元，並不爭執，合先敘明。
⑵被告辯稱「兩造簽立系爭工程合約時，並無具體約定物價
調整款之合意，故不得主張扣抵物調款」云云，惟查，依系爭工程合約第2 條約定可知，施工補充說明書及相關附件訂於合約者，均屬合約文件，兩造應受拘束。且系爭工程合約內之施工補充說明書，係針對各個工程特性所為之特別約定，得標廠商斷無不審閱之理，而合約內所附施工補充說明書第五條第（一）（二）項已約定系爭工程應適用物價調整款，並經兩造於騎縫章上用印，被告法定代理人亦證稱有看過施工補充說明書，自不得諉稱不知本件應適用物價調整規定。施工補充說明書第五、（二）項雖未書寫附件之編號，惟附件之名稱已記載「按物價指數調整」等語，核與系爭工程合約第68頁檢附之「附件二按物價調整」相同，應認施工補充說明書僅屬疏未記載附件之「編號」而已，不影響兩造間存有物價調整之約定。
⑶被告復舉最高法院91年度台上字第2165號判決抗辯本件工
程工料僅有土方、網繩、拋石，不得以營造工程總指數之昇降為物價調整款計算之基準等語，惟查，上開判決曲解雙方之契約明確文義逕為解釋，顯非的論，況上開判決僅屬最高法院其一庭之法律見解，並非判例，亦非最高法院之普遍見解，難以據此認定本件亦應適用單一物價指數。
況依工程合約之詳細價目表、單價分析表可知，系爭工程項目包含挖填方、遠運填方、繩網綑綁拋石、機械搬運費、排抽水費、道路整養費，含蓋勞務、機械、砂石、瀝清、繩網、塊石等各項支出，非僅限於塊石支出。且觀諸「繩網綑綁拋石」工項之單價為每支4,958 元、數量7456支、複價36,966,848元，乃佔系爭工程最大工項，其單價分析表內記載：「7 ㎜PE繩網1385元、10㎜PE繩網279 元、15㎜PE繩網249 元、塊石2992元、技工17元、普通工20元、小搬運及其他12元」等語，可證繩網綑綁拋石之工項內，亦包含各種不同物價指數，且塊石與PE繩網所占比例當屬大宗，無法逕以單一之砂石或塊石之指數，或其他雜項指數計算物價調整款，故兩造方以總指數為計算物調之標準，則本件以營造工程物價總指數計算物價調整款，並無不妥之處。
⑷被告另辯稱物價調整款之請求，亦已罹於時效消滅，惟本
件原告係依工程合約施工補充說明書第五（一）項之約定為請求，並非承攬人之工程款或瑕疵修補款，故無短期時效之適用。
(六)綜上，爰聲明：１被告應給付原告12,646,069元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。
２訴訟費用由被告負擔。
３請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭工程自被告施作時起，即已因颱風造成石籠被海浪捲走，98年5 月27日被告報請竣工，98年8 月8 日再度因颱風侵襲，造成0K＋400m～0K＋650m處受損，由前案鑑定報告內容可知，其毀損之主要原因乃係原告設計之海岸保護工防止沖刷能力顯有不足、石籠內塊石重量不足等因素所致，可證系爭工程之毀損乃係原告設計不當，自可歸責於原告，本件應無前案爭點效之適用：
１查前案台灣省水利技師公會於99年5 月出具之鑑定報告（下
稱前案鑑定報告），第3-1 頁「鑑定經過」載：「本段護堤係於97年8 月27日申報開工，鑑定申請人於97年9 月進場施作，但受97年9 月辛樂克及薔蜜颱風影響原已鋪設之石籠為海浪捲走，經辦理變更設計（工法仍未改變）及展延工期後，於98年5 月26日完成合約之工作內容，並於98年6 月22日辦理初驗。惟該護堤於98年8 月8 日莫拉克颱風期間再度損毀，…故鑑定人針對現場實際狀況與施工設計圖說進行相關之損害原因鑑定」可知，原告設計之護堤，只要遭遇颱風即有損壞；且系爭工程因受辛樂克及薔蜜颱風影響，被告原已鋪設之石籠遭海浪捲走，原告為此雖曾辦理變更設計，然並未變更工法，致莫拉克颱風來襲時，護堤再度受損，顯見原告之設計實有未當。被告於發現原告之設計顯有不當後，於97年10月1 日已發函表示，因97年9 月14日及9 月27日接連
2 個颱風影響，原有之地形地貌已與圖說完全不同，影響施工作業甚鉅，請原告派員勘查後以利後續施作。被告嗣於97年10月8 日再度以電郵函告原告，合約設計之石籠經海浪沖刷後，原鋪設於兩排中間用以穩固石籠端挺立之海砂流失，致石籠2 端往中間間隙坍陷，建議原告另為設計，或將石籠下方之土方改為塊石或直接放置石籠，然原告卻置若罔聞，未予變更設計，致造成系爭工程之毀損。另依前案鑑定報告內容可知，系爭工程位於兩突堤間突堤效應產生之侵蝕海岸，颱風時會發生劇烈沖刷現象，證人盧建霖亦證稱突堤效應有可能造成繩網綑綁拋石之流失，然原告之設計顯未慮及突堤效應對系爭工程產生之影響，其設計之單層堤腳無法防止堤腳沖刷、石籠內塊石重量不足、PE繩網綑綁塊石難以抵擋波浪沖刷，及PE繩網與連結PE繩承受外力之能力不足，致系爭工程遭遇颱風即毀損。再依前案鑑定報告第5-1 頁記載之結論，被告確實按圖施工，並使用檢驗合格之材料施作，然因原告設計不當，致系爭工程遭遇颱風即受損，自屬可歸責於原告，是被告於施工前，即已通知原告原設計顯有未洽，故縱於原告受領工作前，工作已毀損滅失，被告仍得依民法第509 條規定，請求原告給付承攬報酬，原告要求被告返還已領工程款，與法未符。
２兩造就系爭工程之石籠部分並無約定保固，此觀系爭工程合
約第47條第2 、3 項之約定即明，足證系爭工程並非永久性工程，且採用相同設計工法之苑裡工程及香山工程亦於完工後不久，即告毀損，顯然原告之設計並非永久性工程；退步言之，縱系爭工程之設計應為永久性工程，則系爭工程施作中及初驗過後，兩度遭遇颱風侵襲即造成護堤毀損破壞之結果，更可證系爭工程之毀損乃係原告設計顯有不當，致使系爭護堤無法永久使用。被告已提出苑裡工程及香山工程等新證據，證明原告設計之護堤工法均於完工後不久即告損壞，顯見其設計並非屬永久性工程，縱論原告之設計乃係以永久性工程為目標，由上開訴外工程及本案工程之損壞情況更可證，原告之設計顯有不當，本件自無前案爭點效之適用。
(二)原告應就上開颱風過後其餘未毀損部分進行驗收，則原告遲不辦理部分驗收，顯有受理遲延之情事，是原告自不得依中華民國水利技師公會鑑定報告認定之工料損失數量，據以向被告請求減少報酬12,029,013元；退步言之，縱原告得向被告請求返還工程款，其請求權時效已罹於時效：
１原告據以原證四之鑑定報告主張工料差異達12,029,013元，
並要求免除給付報酬，惟該鑑定報告並非訴訟關係中由兩造合意選定之鑑定機關，則該報告之可信力非謂無疑。再者，系爭工程因98年莫拉克颱風造成石籠網繩斷裂、卵石滾出，原告遲至103 年7 月15日才委託中華民國水利技師公會鑑定現況數量。然系爭工址海岸乃屬砂質且因地形影響海岸易受侵蝕，亦已有受侵蝕之現象已如前述，系爭工址完工後至10
3 年現況驗收間，至少歷經29次颱風侵台，砂質海岸早已因風浪及東北季風之自然作用下沖刷至嚴重受蝕變形，且石籠網繩已斷裂，現況根本難以維持與當時完工後之相同狀態，自不得以該鑑定結果即認本件工料差異達12,029,013元之多。
２查系爭工程雖經投保保險，惟因第三人明台保險公司認系爭
工程已經部分驗收完成而拒絕理賠損害，原告既未受領保險賠償金交由被告進行修復，被告自無修復義務。又保險公司拒絕理賠，則系爭工程等同於無投保保險之工程，且石籠網繩斷裂係非可歸屬於被告之不可抗力原因造成，其所受損害自應依系爭工程合約第28條之約定辦理。惟查，原告未依系爭工程合約第28條約定於災害發生後一星期內勘定，卻拖延遲至103 年12月2 日才辦理會勘，導致受災損害持續長達5年之久，石籠之現況自不可能維持完工後之狀態，且就系爭工料數量之認定，亦應以98年8 月莫拉克颱風來襲後之現況為據，其工料損害差異亦不應由被告負擔之。
３石籠網繩斷裂確係因莫拉克颱風所致，然因原告與第三人明
台保險公司就石籠是否經驗收合格之意見分歧，致使石籠網繩斷裂之損害遲遲無法修補，則其損害擴大亦不可屬歸責於被告。本件原告顯有受領遲延之情事，依民法第508 條規定，系爭工程自98年8 月8 日至103 年12月間數量減少之危險，自應由原告負擔，故水利技師工會鑑定報告所認定之工料數量，顯不得作為本案之認定依據。至有關工料差異部分，被告認系爭工程毀損係可歸責於原告設計不當，被告仍得請求原告給付報酬，
(三)原告提出之物價調整金額計算表（即原證8 ），乃係以營造工程物價總指數之漲跌幅計算，然系爭工程工料依系爭合約詳細價目表可知，絕大部分工料為塊石及繩網，依最高法院91年台上字第2165號判決意旨，應以系爭工程有關之個別物價指數漲跌幅計算之，故原告以營造工程物價總指數之漲跌幅超過2.5%而主張扣減本件工程款等語，顯非可採：
１系爭工程合約之施工補充說明書貳、工期第五項（二）並未
載明適用附件二之物價指數調整之規定，廠商自無從知悉本件工程適用物價指數調整之規定。系爭工程合約之施工補充說明書既未載明適用附件二之物價指數調整規定，自不得因契約書附有附件二之文件，即據此主張兩造間約定合意適用物價指數調整規定。再者，被告僅依據原告提供之文件將契約釘印成冊，而契約當事人在每頁用印蓋章乃係契約用印慣例，自不得僅以施工補充說明書及附件有兩造用印，即驟認兩造有合意約定適用物價指數調整規定。
２退步言之，縱原告得依物價指數調整規定向被告請求給付物
價調整款，依最高法院91年台上字2165號判決意旨可知，原告亦不得逕以營造工程物價「總指數」之跌幅超過2.5%而主張扣減本件工程款3,943,430 元：
⑴按物價指數調整規定乃填補因物價漲跌幅造成契約當事人
之成本損失，而非賠償其所受之損害，此亦為目前營造工程契約大多約定物價指數調整規定之精神及契約當事人之真意。系爭工程之工料絕大部分為塊石及繩網，乃為兩造明知且不爭執，則縱有物價指數調整規定之適用，以上開物價指數調整規定之精神以觀，自應以個案營造工程實際使用之工料是否產生物價漲跌波動達2.5%，來判斷個案工程之成本是否產生極大變動，進而得以請求增加或減少工程款。
⑵本案縱有物價指數調整規定之適用，亦應僅適用系爭工程
絕大部分使用之工料，即塊石及網繩之個別指數項目為基礎，計算物價調整款。如原告欲主張應以物價總指數之漲跌幅來認定本案之物價調整款，則依物價指數調整規定之精神，原告自應提出系爭工程之工料成本變動減損達其主張之3,943,430 元之證據，始得以該金額請求被告給付之，否則依據被告計算之個別物價調整款，其應扣減之總額僅為237,552 元（即被證15號），可證原告除上開金額之外，並無其他工料成本減損而致原告受有損失。
⑶又物價指數調整規定乃係達成某條件下，契約當事人得增
加或扣減工程款（即承攬報酬），故縱兩造約定適用物價指數調整規定，該規定僅係系爭工程款得為增加或減少之附條件約定，則該物價調整款請求權時效自應附隨於系爭工程款之請求權時效，而應於系爭工程款請求權未罹於時效前，始得主張之。而承攬報酬之請求權時效為2 年，系爭承攬報酬請求權應自98年5 月26日完工時起，或於98年
8 月8 日（原告受領遲延之日）起2 年內行使之，亦即扣減物價調整款請求權至遲應於100 年5 月25日或100 年8月7 日前行使之，惟原告遲至104 年2 月3 日始向鈞院提起訴訟，可證系爭工程之承攬報酬請求權已罹於時效，則物價調整款請求權亦失其附麗，原告自不得再據此向請求被告給付物價調整款。
(四)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於97年8 月18日簽訂「桃園縣觀塘工業區海岸應急工程」之工程合約（下稱系爭工程合約），工程總價為44,424,850元，嗣經變更設計工作費為50,127,500元，估驗計價時金額更正為50,127,496元，原告已領取47,621,122元工程款，尚有5%保留款2,506,374 元未領，及1,100,000 元之保證金未領回，此有系爭工程合約、修正施工預算詳細表、工程請款單、工程估驗詳細表附卷可稽（見本院卷一第17-72 頁、卷二第33-55 、100 、132-163 頁）。
(二)系爭工程於98年5 月26日完工，經被告於98年5 月27日向原告申報竣工，原告即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，經原告要求被告改善，由被告於98年9 月28日回函表示已改善完成，再經原告於98年10月2 日派員前往再驗，有工程驗收紀錄可參（見本院卷三第10-1、11頁）。
(三)98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，系爭工程遭損，原告於98年
8 月25日發函被告要求依據系爭工程合約第28條約定依保險有關規定辦理，並請被告依據合約第34條進場修復，被告於98年8 月31日檢附金額為4,561,360 元之「災害損失數量計算表」發函予明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）申請理賠。惟明台保險公司委由允揚保險公證人有限公司於98年10月14日發函予被告表示：系爭工程在出險前業已依設計圖施工完成並已檢驗合格，而拒絕理賠；被告至今亦未進場修復損害，有明台保險公司檢附之營造綜合保險單、保險基本條款、保險批單、原告98年8 月25日水二工字第00000000000 號函、被告公司98年8 月31日函件、允揚保險公證人有限公司於98年10月14日允證98字第074 號函可稽（見本院卷二第250-257 頁、第129 、259-260 、223-224 頁）。
(四)被告前對原告提起給付工程保留款之民事訴訟，經本院101年度建字第4 號判決，被告上訴後，經臺灣高等法院以102年度上字第77號、最高法院103 年度台上字第729 號判決駁回上訴確定【下稱前案判決】，業經本院調卷查明屬實，並有各該判決書附卷可按（見本院卷一第73-79 、80-72 頁、卷三第12-16頁）。
(五)原告於前揭案件判決確定後委請中華民國水利技師公會比對現場狀況及系爭工程合約約定之應竣工圖面，該會於103 年
8 月16日測量、試挖後鑑定結果工料差異金額為12,029,013元【下稱工料差異】；原告並於103 年11月依現地情況進行驗收，有中華民國水利技師公會103 年12月之鑑定報告、原告103 年12月22日水二工字第00000000000 號函可稽（見本院卷一第83-175、197頁）。
(六)被告施作之系爭工程有廠商未依圖說施工情形【下稱工料不符】，兩造合意依系爭工程合約補充說明書第叁八點之約定扣款112,000 元、罰款1.5 倍168,000 元，共計280,000 元。
四、本件之爭點：
(一)被告抗辯系爭工程因莫拉克颱風受損係肇因於原告設計不良，原告遲不驗收受領遲延，是否受臺灣高等法院102 年度上字第77號前案判決之爭點效所拘束？
(二)原告主張系爭工程驗收前於98年8 月8 日遭莫拉克颱風損害，係屬不可抗力，依民法第225 之規定，被告免給付義務，原告依民法第266 條、第179 條之規定請求被告返還已給付之12,029,013元工程款，有無理由？
(三)原告依系爭工程合約第5 條、施工補充說明書第貳五㈠點之約定，主張被告應給付系爭工程之物價調整款3,943,430 元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)「98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成系爭工程之網繩斷裂」，「原告無受領遲延情形」，應受臺灣高等法院102 年度上字第77號前案判決之爭點效所拘束：
１按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院96年度臺上字第2569、1782、307號著有判決可參。
２本件關於「98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成
系爭工程之網繩斷裂」乙節，已據被告於前案中主張，並為原告在前案中所不爭執，而由前案判決列為不爭執事項，此有前案判決可稽（見本院卷一第74頁反面、卷三第14頁）。
並有被告於前案判決提出之台灣省水利技師公會鑑定報告記載：「因莫拉克風災導致之護岸損毀不應歸責於施工廠商」、「本護岸雖位於侵蝕海岸，幸護岸設計採用1 ：20極緩坡護岸，莫拉克颱風僅造成局部損壞而未發生潰堤嚴重災損，對於原設計應給予肯定」等語可佐（見本院卷二第197 頁）。另前案判決依兩造之主張及前開鑑定結果認定：「本件系爭工程於被告尚未就初驗中有瑕疵之土坡部分予以改善之前，即發生本件『不可抗力即不可歸責於雙方當事人』之莫拉克風災事件，導致石籠部分，因風災導致PE網繩損毀，而屬於初驗合格前標的物之毀損滅失，涉及驗收前標的物因不可歸責於雙方當事人致毀損滅失時，定作人與承攬人間風險分擔問題之探討」、「系爭工程危險負擔之時點既為『驗收』完成時，則本件工作物之毀損滅失之時點既在驗收前，甚而為初驗合格前所生，則依據系爭契約中兩造就危險負擔之約定，自應由上訴人（即本件被告）負擔，自屬無疑。復以，本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被上訴人（即本件原告）並無受領遲延之情事，自不生危險移轉由被上訴人負擔之情事」等語（見本院卷一第78頁）。上開判斷結果，並未顯然違背法令，且被告於本件指出其於97年10月1 日發函予原告表達因97年9 月14日及9 月27日接連2 個颱風影響，原有之地形地貌已與圖說完全不同，影響施工作業甚鉅，請原告派員勘查後以利後續施作；及於97年10月8 日發函予原告表達合約設計之石籠經海浪沖刷後，原鋪設於兩排中間用以穩固石籠端挺立之海砂流失，致石籠2 端往中間間隙坍陷之函件（見本院卷二第213頁、卷一第223 頁）及台灣省水利技師公會鑑定報告（見本院卷二第179- 199頁），俱已於前案審理時提出（見前案一審「審建」卷宗第109-110 、81-101頁），並非新訴訟資料；至於被告提出之苑裡工程及香山工程公開招標公告、工程合約、照片等資料（見本院卷二第202-212 頁），主張採用相同設計工法之苑裡工程及香山工程亦於完工後不久即告毀損，因與系爭工程無涉，且未考量不同工程之特性差異，本院認尚不足以推翻前案之原判斷，況被告於前案亦曾提出系爭工程因設計不當所產生的損壞，不能歸咎於被告之函文予承審法院（見見前案審建卷第139 頁），足見該爭點已據兩造攻防而經前案法院判斷。綜上，被告並未提出新訴訟資料足以推翻前案判決之判斷，兩案之當事人復為同一，被告就與該重要爭點有關之本件訴訟，自不得再為「系爭工程因莫拉克颱風受損係肇因於原告設計不良」之相反主張，本院亦不得作相異之判斷。
３本件關於「原告是否遲不驗收受領遲延」乙節，亦據被告於
前案中為主張，並為原告在前案中加以爭執，且在前案訴訟中進行證據調查及辯論，而由前案判決認定「本件上訴人（即本件被告）就土坡部分之改善，並未於收受被上訴人（即本件原告）98年7 月9 日之函文後10日內予以改善，而係於同年9 月11日兩造會同核對後，經確認上訴人應依驗收意見改善後，始於同年9 月27日改善完成，並於翌日函知被上訴人，是依系爭工程上開竣工、初驗流程觀之，被上訴人並無延宕或以不當手段阻止初驗程序條件成就」、「本件依前開所述系爭工程之竣工、初驗、初驗之再驗等程序，為定作人之被上訴人並無『受領遲延』之情事，自不生危險移轉由被上訴人負擔之情事」等情，此亦有前案判決理由可稽（見本院卷一第78頁）。前揭判斷結果，亦未顯然違背法令，且被告於本件並未提出新訴訟資料足以推翻前案判決之判斷，兩案之當事人復為同一，故被告在本件訴訟中，所提出之上開爭點，應受「爭點效」之效力拘束，不得再於本件為「原告遲不驗收受領遲延」之相反主張，本院亦不得作相異之判斷。
(二)原告主張系爭工程於驗收前之98年8 月8 日遭莫拉克颱風損害，係屬不可抗力，依民法第225 條第1 項之規定，被告免給付義務，原告依民法第266 條、第179 條得請求被告返還已付工程款，為有理由；惟原告得依不當得利之規定請求被告返還之金額應為4,561,360 元：
１原告主張：兩造於98年6 月22日至98年10月2 日進行初驗、
再驗程序期間，適有莫拉克颱風於98年8 月8 日來襲，導致被告施作之網繩斷裂，其內卵石則滾落至護岸趾部，原告即發函要求被告依系爭工程合約第28條約定向保險公司申請理賠，並請被告依合約第34條進場修復，惟明台保險公司拒絕理賠，被告亦拒絕進場修復，前開判決確定後，被告仍無進場修復意願，原告決定就「現地情況」進行驗收程序，並委請中華民國水利技師公會就系爭工程現況與工程合約所約定應竣工之圖面，就工料差異進行鑑定比對，經鑑定後工料差異為12,029,013元，因系爭工程在未經驗收及交付前，遭莫拉克颱風損害，係屬不可抗力，依民法第225 、266 條規定，被告雖得為一部免給付義務，原告亦可依比例免為對待給付，即免除就工料差異應給付之報酬，爰民法第179 條規定請求被告返還已給付之工程款等情。被告則以：毀損之主要原因乃係原告設計之海岸保護工防止沖刷能力顯有不足、石籠內塊石重量不足等因素所致，系爭工程之毀損乃係原告設計不當，自可歸責於原告；原告應就上開颱風過後其餘未毀損部分進行驗收，原告遲不辦理部分驗收，顯有受理遲延之情事，原告不得依中華民國水利技師公會鑑定報告認定之工料損失數量，據以向被告請求減少報酬12,029,013元，退步言之，縱原告得向被告請求返還工程款，其請求權時效已罹於時效等語，資為抗辯。
２經查，本件係因莫拉克颱風來襲之不可抗力造成系爭工程網
繩斷裂，且有爭點效之適用，已如前述，被告於本件抗辯系爭工程之損害係因原告設計之海岸保護工防止沖刷能力不足、石籠內塊石重量不足等可歸責原告之事由所致，並非可採。次查，系爭工程石籠部分依施工中查驗及初驗程序中並無瑕疵，惟系爭工程於竣工後之初驗既仍存在「土坡填方斷面與竣工圖不相符合」之瑕疵（參不爭執事項第㈡點），且系爭工程之土坡及石籠部分，兩造將之約定為單一整體未予分割之工程，則原告雖就石籠部分未於初驗時查核有何缺失，亦難予以割裂認定系爭工程已因石籠部分之工程無瑕疵，即達成系爭整體工程初驗合格之程度，故系爭工程之初驗程序尚未完成；且被告就土坡部分之改善，並未於收受原告98年
7 月9 日之函文後10日內予以改善，而係於98年8 月8 日莫拉克颱風來襲後同年9 月27日改善完成，並於翌日函知原告，而由原告於98年10月2 日進行再驗程序（參不爭執事項第㈡點）。基此，依民法第508 條第1 項「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」之規定及系爭工程合約第34條：「在工程驗收前，所有已完成工程，均由廠商負責管理，倘有損害，仍由廠商修復，不另給價」之約定（見本院卷一第21頁反面），系爭工程既於莫拉克颱風來襲時尚未驗收交由原告受領，而於驗收前即生工作物之毀損滅失，危險自應由被告負擔，此亦為前案確定判決所認定。
３按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法第225條第1 項、第266 條分別定有明文。是雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付一部不能，而他方已就該部為對待給付者，得依不當得利之規定請求返還（最高法院19年上字第1022號判例參照）。查，被告依系爭工程合約所負石籠之給付義務既已給付不能，而其給付不能之原因，係不可歸責於雙方當事人之風災事由所致，依據前揭說明，原告對於已分期計價支付予被告之工程款，自得按民法第26
6 條第2 項之規定，依不當得利之規定請求返還。４原告請求被告返還已給付12,029,013元之工程款，固據提出
中華民國水利技師公會之鑑定報告為據（參不爭執事項第㈤點）。經查，系爭工程於98年8 月8 日因莫拉克颱風造成石籠網繩斷裂、卵石滾出，原告遲至103 年7 月15日始委託中華民國水利技師公會比對現場狀況與兩造約定應竣工圖面之數量差異，進行現況驗收，然系爭工程完工後至103 年現況驗收期間，至少已歷經29次颱風侵台，有被告提出之歷次颱風侵台紀錄可憑（見本院卷一第240-242 頁），又砂質海岸早已因風浪及東北季風之自然作用下沖刷受蝕變形，且石籠網繩已斷裂，現況實難以維持與莫拉克颱風來襲後之相同狀態。況系爭工程位於兩突堤間突堤效應產生之侵蝕海岸，颱風時會發生劇烈沖刷現象，有被告於前案訴訟中提出之台灣省水利技師公會鑑定報告可稽（見本院卷二第179-199 頁），證人即中華民國水利技師公會鑑定人盧建霖亦證述：台灣省水利技師公會鑑定報告提到的導流堤及突堤效應，可看我們的鑑定報告封面的圖中，可以看到一個突出海岸的結構物，那是台電電廠的結構物，那個結構物就叫導流堤，其功能可能是電廠在出水的時候，出水量不被海浪所干擾，所以叫導流堤；突堤效應是指做出一個伸出海岸的結構物，因為沿岸流的關係，堤的一邊可能會有淤積，另一邊可能會沖刷，這就是所謂的突堤效應，突堤效應有可能會造成繩網綑綁拋石的流失等語在卷（見本院卷二第118 頁反面），故以原告提出風災後5 年之103 年中華民國水利技師公會鑑定報告主張被告應承擔之風險為12,029,013元，顯失公允。
５查兩造於系爭工程合約第28條約定：「本工程在規定竣工期
限內或驗收合格以前遇有不可抗力之原因，致使工程遭損害時，由廠商依其保險有關規定辦理，依契約規定無投保保險之工程得依照下列規定辦理之。一、廠商已施工完成部分遭受災害時，應迅即會同機關勘查，並於災害發生後一星期勘定…，其受災部分處理方式如下：㈠機關認定需修復者數量增加亦同，依照原訂契約單價計價。…）」（見本院卷一第21頁）。上開約定意旨在於如受災確係非可歸屬於廠商之不可抗力因素者，為避免廠商或業主承擔受災損害風險，故透過保險機制避險，若未投保之工程，則依合約第28條之約定儘速在災害發生後一星期內勘定辦理後續事宜，以釐清責任、避免災害持續擴大。經查，系爭工程雖經投保營造綜合保險，惟明台保險公司認為系爭工程業已部分驗收完成而拒絕理賠，為兩造所不爭（參不爭執事項第㈢點），依兩造前揭約定之意旨，雖應由被告向保險公司申請理賠後加以修復，惟明台保險公司既拒絕理賠，原告仍應於災後（至遲應於明台保險公司拒絕理賠後）迅予勘定損害，不應延滯5 年始以鑑定工料差異之方式請求被告返還工程款，本院認系爭工程因莫拉克颱風不可抗力造成之損害，而應由被告承擔之危險，應以莫拉克颱風發生後一星期之狀態為據。然本件原告並未於莫拉克颱風發生後一星期予以勘查勘定損失情況，經向明台保險公司查詢被告於上開風災發生後之98年8 月31日申請理賠時，是否提出具體理賠金額並檢附相關證明，經該公司檢附金額為4,561,360 元之「莫拉克颱風災害損失數量計算表」到院（見本院卷二第258-260 頁），核與被告提出之損失佐證資料清單相符（見本院卷三第6 頁），本院認為該計算表係於莫拉克颱風發生後未及1 個月所製作，且係被告持向保險公司申請理賠之單據，無低報之可能，且較諸原告提出之中華民國水利技師公會103 年鑑定報告更為接近系爭工程災後之損失狀況，以該金額作為被告應承擔之損害，較符實情，爰認原告依民法第266 條第2 項之規定，得請求被告返還已付之工程款應為4,561,360 元，較為允當。
６承上析述，系爭工程既於莫拉克颱風來襲時尚未驗收交由原
告受領，而於驗收前即生工作物之毀損滅失，危險自應由被告負擔；然原告遲至103 年7 月15日始委託中華民國水利技師公會比對現場狀況與兩造約定應竣工圖面之數量差異，距離莫拉克風災已近5 年，難認係該風災發生後應由被告承擔風險之損害狀況，而應以被告於98年8 月31日向明台保險公司申請理賠之金額即4,561,360 元為據，從而，原告僅得向被告請求返還4,561,360 元之工程款，其餘請求，則屬無據，應予駁回。
(三)原告依系爭工程合約第5 條、施工補充說明書第貳五㈠點之約定，主張被告應給付系爭工程之物價調整款3,943,430 元，為有理由：
１原告主張：系爭工程進行期間有物價下跌之情，依系爭工程
合約第5 條、施工補充說明書第貳五㈠項之約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二．五部分，於估驗完成後調整工程款」；及工程合約附件二物價指數調整則約定：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其『總指數』為基數」之約定，被告應以物價總指數為標準，依原證八計算式，支付物價調整款3,943,430 元予原告。被告則以：系爭工程合約之施工補充說明書貳、工期第五項（二）並未載明適用「附件二」之物價指數調整之規定，自不得因契約書附有「附件二」之文件，即據此主張兩造間約定合意適用物價指數調整規定；退步言之，縱原告得依物價指數調整規定向被告請求給付物價調整款，依最高法院91年台上字2165號判決意旨可知，亦應僅適用系爭工程絕大部分使用之工料，即塊石及網繩之「個別指數」項目為基礎，計算物價調整款，其金額僅為237,
552 元；又承攬報酬之請求權時效為2 年，系爭承攬報酬請求權應自98年5 月26日完工時起，或於98年8 月8 日（原告受領遲延之日）起2 年內行使之，亦即扣減物價調整款請求權至遲應於100 年5 月25日或100 年8 月7 日前行使之，惟原告遲至104 年2 月3 日始向鈞院提起訴訟，已罹於時效，則物價調整款請求權亦失其附麗等語，資為抗辯。
２查系爭工程合約第5 條第3 項約定：「工程進行期間，如遇
物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理」（見本院卷一第19頁）；而施工補充說明書第貳五（一）項約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二．五部分，於估驗完成後調整工程款」，施工補充說明書第貳五
（二）項則約定：「本工程如符合（一）之規定時，依『附件□按物價指數調整』之規定辦理」（見本院卷一第30頁），系爭工程合約「附件二」第一點則約定：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數，以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值漲跌幅在百分之二．五以內者不予調整，漲跌幅超過百分之
二．五者，就漲跌幅超過百分之二．五部分計算調整」（見本院卷一第54頁）。前揭「施工補充說明書」第貳五（二）項之約定雖漏未填載附件編號「二」（見本院卷一第30頁），然前揭「施工補充說明書」、「附件二」均為系爭工程合約之附件，且已裝訂成冊，蓋印原告及被告公司之騎縫章，此有原告提出之工程合約一本足憑（經原告聲請於審結後發還原告），故漏載附件編號顯然不影響當事人以「施工補充說明書」、「附件二」約定以「總指數」之比值漲跌幅計算調整物價之約定，被告辯稱兩造未合意以總指數計算物價調整款，為無可採。
３按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。此外，解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照）。
。經查，兩造已於系爭工程合約「附件二」第一點約明：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其『總指數』為基數，以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值漲跌幅在百分之二．五以內者不予調整，漲跌幅超過百分之二．五者，就漲跌幅超過百分之二．五部分計算調整」（見本院卷一第54頁），被告抗辯應以塊石及網繩之「個別指數」項目為基礎，計算物價調整款，自屬無據，本院亦不得反捨契約文字而更為曲解。況依系爭工程合約之詳細價目表、單價分析表可知，系爭工程項目包含挖填方、遠運填方、繩網綑綁拋石、機械搬運費、擋排抽水費、道路整養費，含蓋勞務、機械、砂石、瀝清、繩網、塊石等各項支出，非僅限於塊石支出（見本院卷一第28-29 頁）。且觀諸「繩網綑綁拋石」工項之單價為每支4,958 元、數量7,456 支、複價36,966,848元，乃佔系爭工程最大工項，其單價分析表內記載：
「7 ㎜PE繩網1,385.43元、10㎜PE繩網279.3 元、15㎜PE繩網249.40元、塊石2,992.86元、技工17.96 元、普通工20.9
5 元、小搬運及其他12元」等語，可證繩網綑綁拋石之工項內，亦包含各種不同物價指數，且塊石與PE繩網所占比例當屬大宗，無法逕以單一之砂石或塊石之指數，或其他雜項指數計算物價調整款，故兩造以總指數為計算物調之標準，尚無不合，被告抗辯應以塊石及網繩之個別指數項目為基礎，計算物價調整款，難認正當。
４末按系爭工程合約附件二關於物價調整之規定，第十項約定
：「辦理物價指數調整可按月、分季、或於最後一期工程款估驗後提出，最遲應於工程完成驗收前提出」（見本院卷一第54頁反面）。經查，系爭工程於98年5 月26日完工，經被告於98年5 月27日向原告申報竣工，原告即於98年6 月22日進行初驗，於初驗程序時發現有「工區範圍內後坡填方各椿號之地形與竣工圖未符」之瑕疵，嗣經原告於98年10月2 日派員前往再驗，此為兩造所不爭（參不爭執事項第㈡點），系爭工程再驗結果為「工區範圍內後坡填方地形改善與竣工圖尚符」、「前坡繩網綑綁拋石損壞部分，由工務所依契約規定辦理」，有驗收紀錄在卷可查（見本院卷三第11頁）。
原告係於前案判決後之103 年11月依現地情況進行驗收等情，均為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤點）。本件原告於系爭工程103 年11月現況驗收前，已於前案審理期間提出以物價調整款為抵銷之抗辯，有前案判決可參（見本院卷一第75頁、卷三第14頁），自無違兩造於前揭附件二第十項「最遲應於工程完成驗收前提出」之約定，而無延遲提出之情事。況承攬報酬請求權之2 年時效，係指承攬人對定作人之報酬請求權時效，本件係定作人依系爭工程合約之約定對承攬人請求給付系爭工程之物價調整款，自無2 年短期時效之適用，被告為時效抗辯，拒絕給付，核非可採。
５承上析述，被告辯稱：兩造未合意以總指數計算物價調整款
；本件應以塊石及網繩之「個別指數」項目為基礎，計算物價調整款，均非可採。且本件原告就物價調整款之請求，並非承攬報酬請求，而無2 年短期時效之適用。原告請求被告給付3,943,430 元之物價調整款，業據提出原證8 之計算式為憑（見本院卷一第205-207 頁），被告對於原證8 之計算式並不爭執（見本院卷二第26頁），準此，原告請求被告給付物價調整款3,943,430 元，為有理由，應予准許。
(四)綜上所述，「98年8 月8 日莫拉克颱風來襲，因不可抗力造成系爭工程之網繩斷裂」、「原告無受領遲延情形」等爭點，應受臺灣高等法院102 年度上字第77號前案判決之爭點效所拘束；故原告主張系爭工程於驗收前之98年8 月8 日遭莫拉克颱風損害，係屬不可抗力，其得依民法第266 條、第17
9 條之規定請求被告返還已付工程款，為有理由，惟原告得請求返還之工程款應為4,561,360 元，其餘部分，則屬無據，應予駁回。原告另依系爭工程合約第5 條、施工補充說明書第貳五（一）項之約定，請求被告給付系爭工程之物價調整款3,943,430 元，亦有理由，應予准許。此外，被告施作之系爭工程有未依圖說施工之工料不符情形，兩造合意此部分予以扣款及罰款共計280,000 元，另被告尚有5%保留款2,506,374 元未領取，及1,100,000 元之保證金未領回，均為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠㈥點）。從而，原告依民法第266 條、第179 條之規定及系爭工程合約之約定，請求被告給付5,178,416 元（4,561,360 ＋3,943,430 ＋280,00
0 －2,506,374 －1,100,000 ），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年2 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 許榮成