臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第148號原 告 劉文懋被 告 益邦實業股份有限公司 （清算中公司）法定代理人即 董 事 陶傳正
周孚厚王亞民劉汝龍劉啟岳王林麗華萬殿文訴訟代理人 萬維綱法定代理人即 董 事 臧樹柏
李筱夫訴訟代理人 李鶯法定代理人即 董 事 張蔭橋上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，經新竹縣新湖地政事務所以民國72年（空白）字第014165號收件，於73年1 月4 日設定擔保債權總金額新臺幣柒拾萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，面積一七六五平方公尺，權利範圍全部，土地他項權利部登記次序○○○一，收件字號民國空白字第014165號，登記日期為民國73年1 月4 日，權利人為益邦實業股份有限公司，債務人為建鼎鞋業股份有限公司，設定義務人為李榮進，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣柒拾萬元，存續期間自民國72年11月18日至民國82年11月17日，清償日期為依照各個契約約定，利息無，遲延利息及違約金依中央銀行放款利率，設定權利範圍全部之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣柒仟陸佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告於民國10年1 月27日遞狀起訴原聲明：「一、被告益邦實業股份有限公司（下稱益邦公司）於民國73年01月04日就坐落於新竹縣○○段0000地號農牧用地、面積1765平方公尺、權利範圍之全部門牌新竹縣新豐鄉○○村0 鄰00000 號所為擔保債權設定本金最高限額新台幣70萬元整，存續期間自72年11月18日至民國82年11月17日之抵押權行為，應予撤銷。二、被告建鼎鞋業股份有限公司（下稱建鼎公司）代表人李榮進於88年03月26日以原所有權人之身分，對抵押權人被告益邦實業股份有限公司代表人時向新竹地方法院進行塗銷抵押權之訴訟乙案，依法院裁定結果被告益邦實業股份有限公司於新竹縣湖口鄉地政事務所為之抵押權登記應予塗銷。
三、原告劉文懋之父親劉泉富（101 年01月23日病逝）於89年03月29日與原賣方朱陳阿蔥代表被告謝新灶達成買賣協議，協議內容明確表示被告謝新灶必須無條件負擔對於被告益邦公司於新竹縣湖口鄉地政事務所為之抵押權之塗銷登記一切費用。四、訴訟費用與原告律師費用由被告等三人連帶負擔。」嗣於104 年4 月25日遞狀更正聲明為：「一、被告益邦公司於73年01月04日就坐落於新竹縣○○段0000地號農牧用地、面積1765平方公尺、權利範圍之全部即門牌新竹縣新豐鄉○○村0 鄰00000 號所為擔保債權設定本金最高限額新台幣70萬元整，存續期間自72年11月18日至民國82年11月17日之最高限額抵押權登記應予塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。」，並於104 年4 月30日撤回益邦公司監察人應小萍、建鼎公司、被告謝新灶之訴；於104 年5 月1 日撤回已死亡益邦公司董事「陶子厚、孫日昇、賀膺才、楊式化、趙警大」之訴，最後更正聲明為：「一、確認被告就原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，經新竹縣新湖地政事務所以民國72年（空白）字第014165號收件，於73年1 月4 日設定擔保債權總金額新臺幣700,000 元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。二、被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。」經查，上開更正聲明，均為確認最高限額抵押債權不存在、塗銷最高限額抵押權登記之同一事實，合於民事訴訟法第255 條第2 款規定，應予准許。
二、本件被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別定有明文。又公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；而股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另行選任清算人外，以董事為清算人，亦為公司法第8 條第2 項、第322 條第1 項前段所明定。查，本件被告業經經濟部以民國82年1 月19日核准解散登記，並經經濟部解散登記在案，有經濟部104 年3 月27日經授中字第10435034730 號函檢附被告股份有限公司變更登記表附卷可按（見卷第42頁至第50頁），是被告公司自應進行清算程序，並於清算範圍內，視為尚未解散。惟被告公司並未向營業所所在地之管轄法院即臺灣桃園地方法院呈報清算人，有該院104 年9 月10日桃院勤字第1040019150號函可稽（見卷第40頁），揆諸前揭規定，自應以被告公司解散前之全體董事即陶傳正、周孚厚、王亞民、劉汝龍、劉啟岳、王林麗華、萬殿文、臧樹柏、李筱夫、張蔭橋為清算人（上開董事因死亡經原告撤回者有陶子厚、孫日昇、賀膺才、楊式化、趙警大），並為該清算中公司之法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告之主張：被告益邦公司於73年01月04日就坐落於新竹縣○○段0000地號農牧用地、面積1765平方公尺、權利範圍之全部即門牌新竹縣新豐鄉○○村0 鄰00000 號所為擔保債權設定本金最高限額70萬元整，存續期間自民國72年11月18日至民國82年11月17日之最高限額抵押權登記行為。依民法第
125 條前段及同法第881-15條之規定，上開之本金最高限額抵押權，至遲在102 年11月17日即民法第880 條之規定消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；爰依民法第767 條第1 項中段之規定，訴請法院塗銷最高限額抵押權設定登記。並聲明：㈠確認被告就原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，經新竹縣新湖地政事務所以民國72年（空白）字第014165號收件，於73年1 月4 日設定擔保債權總金額新臺幣700,000 元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。㈡被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告萬墊文之訴訟代理人萬維綱、李筱之訴訟代理人李鶯曾於104 年8 月25日到庭陳稱同意原告之起訴，但被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、下列事項，有土地登記謄本、協議書、民事起訴狀、承諾書（以上均為影本）、戶籍謄本、臺灣桃園地方法院104 年9月17日桃院勤民科字第1040019150號函、新竹縣竹北地政事務所104 年9 月23日北地所登字第1040006552號函等在卷可證，足認為真實。
㈠原告於101 年4 月5 日以繼承名義，登記為新竹縣○○段
0000地號土地之所有權人，權利範圍全部。於73年01月04日坐落新竹縣○○段0000地號農牧用地、面積1765平方公尺、權利範圍之全部即門牌新竹縣新豐鄉○○村0 鄰00000號，以李榮進為抵押權義務人，為債務人建鼎鞋業股份有限公司設定抵押權給權利人益邦實業股份有限公司。抵押權利價值本金最高限額70萬元，存續期間自72年11月18日至82年11月17日。
㈡訴外人建鼎公司代表人李榮進於88年03月26日向新竹地方
法院起訴塗銷上開抵押權，因程序上原因，法院駁回其訴訟。
㈢依臺北市政府104 年3 月25日府產業商字第10482427900
號函說明記載「建鼎鞋業股份有限公司經本府81年4 月13日北市建一字第20400 號撤銷登記在案。
㈣經濟部104 年3 月27日經授中字第10435034730 號函附件
益邦實業股份有限公司變更登記卡，記載董事長陶子厚、常務董事孫日昇、賀膺才、楊式化、陶傳正、董事周孚厚、王亞民、劉啟岳、王林麗華、劉汝龍、萬殿文、臧樹柏、李筱夫、張蔭橋。
㈤陶子厚於88年3 月6 日、孫日昇於103 年7 月4 日、楊式化於99年10月18日、賀膺才均已去世。
㈥本院查無益邦實業股份有限公司陳報清算人或清算完結事件。
四、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年台上字第513 號判決意旨參照），此為抵押權發生上之從屬性之當然解釋。查，本件原告主張被告與抵押債務人建鼎公司或系爭抵押權設定義務人李榮進間並無借貸債權債務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故系爭抵押權設定登記應予塗銷等語，業據其提出土地謄本等上開證據為證，而被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，自堪認原告前揭主張為真實。揆諸前揭說明，本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，自應許其依民法第767 條第1 項前段之規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
五、次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查，本件縱認被告對抵押債務人建鼎公司間確有債權債務關係存在，惟依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權之存續期間為自72年11月18日至82年11月17日，清償日期依照各個契約約定，則縱認被告對抵押債務人建鼎公司之借款返還請求權之時效期間最長為15年，且系爭抵押權之存續期間已於82年11月16日屆至，則系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效至遲應自82年11月16日起算，至97年11月16日已因被告15年間未行使其借款返還請求權而罹於消滅時效，惟被告迄今仍遲未行使該債權請求權，亦迄未實行該抵押權，則依前揭規定，系爭抵押權至102 年11月16日亦因5 年除斥期間經過未予實行而消滅。從而，原告主張應將前開抵押權設定登記辦理塗銷登記，於法亦無不合。
六、綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權，請求確認最高限額抵押存在及被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文，本件訴訟費用為7,600 元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2 項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
民事第二庭 法 官 張珈禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 19 日
書記官 曾柏方