臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第299號原 告即反訴被告 陳聖宗
陳昕嶸林開李富雄葉瑞容吳彩華賴添炤彭勤惠鄭達光林郁潔前列十人共同訴訟代理人 路春鴻律師複代理人 葉文海被 告即反訴原告 徐瑞榮被 告 鍾國政前列二人共同訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間確認通行權等事件，本院於民國104 年7月2日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告徐瑞榮所有坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地，如新竹縣竹東地政事務所收件日期民國104年1月28日，收件字號：104年東測土字029800號、複丈日期104年 1月27日土地複丈成果圖(下稱：附圖一)乙案位置B 區域，面積126.16平方公尺，有通行權存在。
二、被告徐瑞榮應容忍原告通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為。
三、被告鍾國政應將其所設置坐落在新竹縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖一乙案位置B 區域之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上水泥路面之舖設。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔49%，餘由被告負擔。
六、反訴被告應自本判決確定得通行反訴原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，如附圖一乙案所示B區域，面積126.1
6 平方公尺之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告徐瑞榮新臺幣伍仟肆佰貳拾伍元。
七、其餘反訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴原告負擔79%，餘由反訴被告負擔。
九、反訴原告假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。，此為民事訴訟法第255條第1項第
2、7款及第同條2 項分別定有明文。查本件原告起訴時主張其等向訴外人昌彥建設有限公司(下稱：昌彥公司)購買坐落新竹縣○○鄉○○段1044-5、1044-8、1044-4、1044-3、1044-2、1044-1、1044-7、1044-6地號土地及房屋門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋時，業據訴外人昌彥公司取得系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地(下稱：系爭土地)之通行權，此一具有準物權性質之通行權，不因事後土地所有權人有變更而消滅，為此訴請確認對於被告徐瑞榮所有系爭土地面積240 平方公尺(長度40公尺、寬度6 公尺)有通行權存在，被告徐瑞榮應容認原告在系爭土地舖設柏油，且不得設置障礙物等妨礙原告通行之行為，嗣原告於民國104年4月16日以民事準備三狀追加主張其所有上開土地具有袋地或準袋地之情狀，為此追加主張袋地(或準袋地)通行權之請求依據，並主張被告鍾國政在本院於104年1月27日至現場履勘後將系爭土地上舖設之水泥路面予以刨除，又於鐵絲網圍離後方堆置數塊巨大水泥石塊，為此追加請求被告鍾國政應將所設置於新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷所在道路上之鐵製細絲圍籬及其他障礙物除去等情(詳本院卷二第66頁 )，復再於104年6月4日民事言詞辯論意旨續狀以新竹縣竹東地政事務所測繪之土地複丈成果圖甲案所測繪其主張通行道路位置B處之面積為249.9平方公尺，追加請求確認就被告徐瑞榮所有系爭土地面積24
9.9 平方公尺有通行權存在，被告徐瑞榮應不得在該通行道路營建乙節(詳本院卷二第161頁 )，核原告所為上開追加仍係本於就被告徐瑞榮所有系爭土地是否具有通行權，及被告鍾國政應將其所有置放在新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷所在道路上之障礙物除去之同一基礎事實，復無礙於被告之防禦及訴訟之終結，且被告就原告所為訴之追加亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣訴外人昌彥公司(法定代理人：謝燕良)於85年間欲在坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地上興建集合住宅，因需使用位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0 號道路，而與當時坐落新竹縣○○鄉○○段1041、1042-3、1044、1051、1051-7地號土地之原所有權人劉振爐、邱邦政、黃政錦、張鳳英、邱瑞潭、楊劉玉梅、陳文光、陳阿清、賴廷芳、賴明增、賴明忠、楊鏡饒、邱鴻均、陳萬廷、陳桶雄等人，簽訂道路通行使用同意書，購買上開土地部分用地以供對外通行。其後集合式社區住宅興建後，由原告等人買受前開住宅，並開始使用前揭1041、1042-3、1044、1051、1051-7地號土地對外通行迄今，數十年來原告與現住戶及系爭通行土地之所有權人間，均相安無事地通行使用系爭路地，則被告徐瑞榮對於本件系爭通行土地有部分供道路使用已屬明知或可得而知。
(二)按司法院大法官釋字第349 號解釋理由書明載：民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。末按土地所有人明知系爭土地，其前手已出具土地使用同意書，將系爭土地提供他人通行使用，復自前手受讓系爭土地，其自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。則該他人自得依該土地使用權同意書對土地所有人主張通行權利 (最高法院98年度台上字第1424號判決意旨參照 )。
(三)查本件就系爭土地長久供通行乙節，與目前繫屬本院另案103年度竹調442號損害賠償事件中之所涉同筆1051號土地之通行權相關連，而依據另案事件被告陳文光、邱瑞潭、陳阿清等人陳述之內容可知：系爭土地周圍於80年間當地所行走之連外通路係「田埂小路」，83年間芎林鄉公所開闢興建「富林路二段」，訴外人邱邦政等人基於對外與「富林路二段」相連通行之需要，遂在85年間將當時行走的田埂陸續拓寬，並為了開路運送農產品，而與位於富林路二段相鄰之1051號土地所有權人賴廷芳協商，由訴外人邱邦政等人以集資新台幣(下同)380 萬元之方式購買通行權，而由當年度此一購買價格觀之，除通行權外，實應為購買所有權，同時輔以邱邦政等人提供自有土地拓寬興建對外通行之道路，此道路即為本件爭議之○○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0 號之道路」，其後昌彥公司由其代表人謝燕良於95年1月4日向芎林鄉1044地號及其上23
7 號建物之所有權人徐兆璋、黃震錦購買土地及房屋，欲在1044地號土地上新建集合住宅，而需使用位於○○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0號之道路」(下稱：系爭道路 )，又因系爭道路為原有住戶(即邱邦政等人)協議後所開設，昌彥公司即與邱邦政、黃振錦、張鳳英、邱瑞潭、楊劉玉梅、陳文光、陳萬廷、陳阿清等人簽訂「道路通行使用同書書」，由有使用通行系爭道路權利之邱邦政等人，將渠等所協議開設之系爭道路提供昌彥公司新建集合住宅工程期間使用系爭道路通行使用及新建集合住宅承購戶使用系爭道路通行使用之依據(即約定通行權)。而原告等人所向昌彥公司購買房地至今，多年來皆與現住戶及系爭通行土地之所有權人間，相安無事地通行使用系爭道路○○○鄉○○路○段道路聯絡，則被告徐瑞榮對於本件系爭1051地號土地有部分供道路使用已屬明知或可得而知，此一事實更可由被告所檢附被證五申請書中所自承「本人所○○○鄉○○段○○○○○號土地，現況部分為瀝青混凝土路面，因年久失修，多處破損，不利通行，本人計畫自費雇工重新舖設混凝土地面…」，被告徐瑞榮對於1051地號土地上已舖設道路供通行之事實明知無誤，縱原告等人之前手就此未為登記，然仍不影響原告基於契約關係而有通行權之事實，被告徐瑞榮仍須受到該契約效力之拘束，故原告等人自得主張有系爭1051地號土地通行之權利。至於被告所辯稱其在購買系爭1051地號土地時，未到土地現場看過，實屬臨訟推諉之詞，蓋其在系爭1051地號土地欲興建地上建物，又豈會對於土地現況不了解？
(四)次查，本件原告所有1044-5地號等土地，與系爭土地之通行情狀，經本院於104年1月27日至現場進行履勘，依勘驗筆錄所載：「系爭1051地號正面連○○○鄉○○路○段，被告在173巷兩旁有兩間鐵皮房屋，目前在173巷口設有鐵製細絲網圍籬，勘驗當日打開可通行車輛進出，地面則舖設水泥路面，由此處步行到原告所○○○鄉○○路○段○○○巷○○弄1至15號原告所有原墅社區房屋為1 分13秒，而由○○○區○○○○道路( 私有道路中間一段係經由訴外人邱顯青所有柯子林14鄰5號及5之1號住家門前的庭院)至水防道路則為6 分鐘抵達，水防道路目前可通行雙向車輛，水防道路對外經由竹林大橋左轉往富林路，右轉往竹東方向。」等語，而訴外人邱顯青所有「芎林鄉柯子林14鄰 5號及5之1號」房屋之「私人庭院」，訴外人邱顯青所有之土地係「建地」，其前方所設置之「庭院」並非供人通行使用，且由原證九號、十三號空照圖及原證十七照片所示，水防道路不僅係位於田間之小路，且該水防道路所為通行或聯絡之區域，皆非該地區之主要對外通行幹道，又水防道路之通行功能恐不足以因應現在社會車輛通行或緊急救助通行等完整通行功能下之需求，更遑論在通行至水防道路之過程中，尚需經過訴外人邱顯青前揭房屋之庭院，顯見被告所抗辯原告房地已有「水防道路」，屬有適宜之對外聯絡通路之說法，顯然不切實際，也不符比例原則。綜此而言，縱被告所稱可經由訴外人邱顯青私人建地所設「庭院」而通往「水防道路」，但此一勉強通行之情狀，顯屬不適宜之對外通行方案，基此而言，原告1044-5等地號土地，至少應屬「準袋地」無疑。參以被告為了製造原告等人可以利用他人庭院通行至水防道路之假象，竟於本院前往現場履勘後，再次載運泥土傾倒在本已回復之水泥路上，將鐵絲網圍籬後方原先可供通行之情狀完全阻斷，造成連行走都無法之狀況，尤其更載運大石塊將鐵絲網旁尚存之通行空間予以阻塞，形成鐵絲圍籬後方完全阻隔之現象，但被告卻仍可經由其前方未阻隔之原有道路出入通行至「富林路二段」，被告此舉正可彰顯原告居住之原墅社區無路可走，以及原本即需利用系爭1051地號方可對外通行至「富林路二段」，故屬「袋地」無疑。
(五)再者，被告於本院履勘現場後於系爭1051地號土地上傾倒大量泥土，以致完全無法通行，周圍地之另位地主為免後方住戶發生緊急救護及臨時出入之需，而暫時提供利用其土地通行至「富林路二段」主要幹道，除更加證明原告1044-5地號土地無路可通行之事實外，亦不能以此「恩惠式之便宜措施」，而誤認原告1044-5地號土地，有適宜通路對外通行。
(六)原告主張須經由被告徐瑞榮所有之系爭1051地號土地上○○○鄉○○路○段○○○ 巷道路對外進出，有無違反現行土地使用管制之強制規定或禁止規定(農地應作農業使用)？另系爭1051地號土地已作為另一建案之法定空地，能否供通行使用？茲分述如下：
１、被告徐瑞榮雖辯稱其所有之系爭1051地號土地，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，依法不得供其他用途使用，更不能為道路通行。惟按民法第787 條所稱之通行權，僅係使周圍地所有人負有容忍通行之義務，並非變更通行之周圍地性質，亦非將通行之周圍地加以分割，周圍地所有權人對於該通行範圍之土地仍得為使用、收益，僅係應容忍袋地所有權人(含利用人)之通行而已，是與周圍地之地目、使用分區等並無必然關連，此見解有本院89年度竹簡字第375號、101年度竹東簡字第154 民事判決可為參照。且按非都市土地使用管制規則中有關使用地容許使用項目及許可使用細目表所示，丙種建築用地關於「
(十七)交通設施」容許使用項目與乙種建築用地同，而乙種建築用地關於「(十四)交通設施」容許使用細目「14其他交通設施」，係指該細目1.-13 項設施以外之其他交通設施而言，當然包括道路在內，則被告前揭所指不得作為「道路通行」使用乙節，恐係誤解相關規定。是以，農牧用地仍可供袋地通行，且非都市土地使用管制規則中，有關使用地容許使用項目及許可使用細目表所示，農牧用地亦可供為交通設施使用，而在本事件發生前，系爭1051地號及後方1036等地號土地，原存在一條由芎林鄉公所出面舖設之柏油路面道路，多年來並未發生違反區域計劃法而遭舉發違規使用之問題。反而是被告在系爭1051地號土地上違法搭建鐵皮屋，並於其鐵皮屋前方自行舖設水泥地面之作為違反區域計劃法，方遭到新竹縣政府去函處罰，完全與其所指供訴外人昌彥公司所興建住宅住戶「道路通行」使用無關。
２、又依據本院函詢新竹縣芎林鄉公所，有關系爭1051地號土地上法定空地是否可供他建物建案作為道路通行使用疑義部分，經新竹縣政府函覆新竹縣芎林鄉公所表示：「該法定空地應為農業使用，另可否供其他建案做道路通行使用需辦理建築線指示(定)後方可確認。」，惟查被告所有之系爭1051地號土地雖屬農地，惟通行之範圍僅係該土地之部分，並不影響其原本農地之性質，與農業發展條例、水土保持法及非都市土地使用管制規則等規定並無違背。況且農業發展條例第37條所謂農地農用之限制，僅為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，關於相鄰關係之袋地通行權，依同法第1條規定，仍未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1 條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定。」，此相類實務見解亦有臺灣士林地方法院92年度簡上字第51號民事判決、臺灣屏東地方法院98年度潮簡字第397 號民事判決可為參照，是被告徐瑞榮此部分抗辯及新竹縣政府前開回覆內容所指農業使用，皆對於本件袋地通行權並無影響。
３、再者，有關法定空地，暫且不論能否作為其他建案「道路通行」，然是否於袋地通行之事件中，亦不得基於民法土地相鄰關係對之主張袋地通行？依最高法院100 年度台上字第1970號民事判決所揭示意旨可知：「八八之七地號土地僅提供可規劃為法定空地之東北端三平方公尺予被上訴人通行，並不影響其實際建築之基地面積，且該土地與相鄰八八之八地號土地均屬訴外人莊玲玲所有，亦可合併建築使用等語。果爾，八六地號土地通行上訴人所有系爭土地，以至台中市○○路，較之通行八九之四七、八八、八八之七、八七、八七之二地號各一部分土地，而與上開道路聯絡，是否為對周圍地損害最少之處所及方法，非無再推求之餘地。」，係採認法定空地仍有袋地通行權之適用，相同見解最高法院94年度台上字第2276號民事判決意旨亦可參照，且台灣高等法院亦於95年度上更(一)字第4 號民事判決中，再次重申並維持最高法院前揭「法定空地並非不能供通行」之判決意旨。故被告提出新竹縣政府 104年4月23日府工建字第1040048345 號函、新竹縣芎林鄉公所104年4月28日芎鄉建字第1043002365號函所示關於法定空地之函釋說明內容，於本件尚無任何影響。
４、參以73年10月26日增列建築法第11條第3 項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」，其立法理由為：「增列第三項，規定法定空地不得任意分割，移轉及重複使用，以利建築管理」。即該條文中所指「不得重複使用」，乃側重於「建築管理」。此係因「法定空地」旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，因此當一土地提供予一建案土地( 建築基地 )作為法定空地使用時，自不能再次重複提供予他建案土地(建築基地)使用。故建築法第11條第3 項條文中所稱之「不得重複使用」應在條文解釋上限縮於此( 目的性限縮 )，而非無端擴大其使用文義。否則，倘若有一土地，其四周土地，有東、西、南三面土地皆已建滿房屋，僅餘北面土地鄰路可為通行，但該北面土地卻供他人建案作為法定空地，並作私設道路通行，則該需用地人是否仍不能主張袋地通行權？又系爭土地提供為新竹縣政府(87)建都○○000 號建造執照案之法定空地使用，依據新竹縣芎林鄉公所發文日期：104年5月27日、發文字號：芎鄉建字第1040002098號函說明二所示內容，可知前開原告主張通行之B部分，大致位於(87)建都○○000號建造執照案之法定空地(耕地套繪)範圍內土地，而當時其提供土地供法定空地之面積以目前之面積而言，卻多達1715.2平方公尺之多(應已超出應留設法定空地比例)；另由前開芎林鄉公所回函所檢附當年套繪示意圖所示，系爭1051地號土地提供新竹縣政府(87)建都○○000 號建造執照案之法定空地使用之用途，絕非「防火」方面之用途，較為可能係供該建案通行上使用，則在使用用途方面，應無重複使用之問題(蓋原告本件所為之主張仍係供通行)，實非最高法院82年度台上字第1009號民事判決可為比附援引，故法定空地倘其使用用途並非在於「防火間隔」，自有可能供為道路通行之使用，原告只要符合袋地通行權之構成要件，當可主張袋地通行權。遑論，原告主張通行系爭1051地號土地之部分，目前為他建案之法定空地，而原告通行其上，並未變更其仍為他建案法定空地之性質，何來變更使用之問題？
(七)原告有權主張被告鍾國政應將系爭土地上設置之鐵製細絲網圍籬除去，回復道路上柏油路面舖設，茲敘明如下：
１、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。」( 最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照 )。
２、又民法第787 條之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。從而，袋地土地所有人如確有民法第787 條之通行權，被通行之鄰地周圍地現占有人如係地上權人、永佃權人、典權人，依民法第833條、第850條、第914 條準用第787 條規定，袋地所有人自可對之主張通行權請求拆除地上物以供通行；被通行之鄰地周圍地現占有人如係承租人、使用借貸之借用人等其他利用權人，援用相類似案件，應為相同處理之法理，亦應作相同之結論( 最高法院79年5月29日第2次民事庭會議決議參照 )；至被通行之鄰地周圍地現占有人如係無權占有，則因袋地所有人通行權，性質上乃係土地所有權之擴張，無權占有鄰地周圍地，已使袋地所有人無法圓滿行使其土地所有權，該無權占有鄰地周圍地者，自屬妨害袋地所有人之所有權，袋地所有人即可依民法第767 條規定請求除去妨害，即請求該無權占有鄰地周圍地者拆除通行地之地上物以供通行。
３、復按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第184條第1、2項、第213條定有明文。而承前述，原告對於系爭1051地號土地上供通行部分，已有約定通行權或袋地通行權，然被告鍾國政卻於其上設置鐵製細絲網圍籬，並將原有路面已舖設之柏油路面剔除，足以妨害原告通行系爭土地內如附圖所示之區域之通行權，原告自得依據前揭規定，請求被告鍾國政除去鐵製細絲網圍籬，並回復道路上柏油路面舖設。
(八)原告為此聲明：
１、確認原告就被告徐瑞榮所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，如新竹縣竹東地政事務所收件日期104年1月14日，收件字號：104年東測土字014400號、複丈日期104年1月27日土地複丈成果圖甲案所示B區域，面積249.90平方公尺，有通行權存在。
２、被告徐瑞榮應容忍原告通行，不得在該通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為。
３、被告鍾國政應將其所設置於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷所在道路(即新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地)上之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上柏油路面之舖設。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告所提與訴外人昌彥公司簽訂系爭同意書之邱邦政等人，並非系爭1051地號土地之地主，訴外人昌彥公司亦並未與訴外人賴廷芳簽訂任何同意書，原告經由訴外人昌彥公司與訴外人被告邱邦政等人簽訂之系爭同意書，固取得對訴外人邱邦政等人所有土地之通行權，惟並未因此取得對訴外人賴廷芳所有土地之通行權。況被告徐瑞榮所有系爭1051地號土地並非向訴外人賴廷芳購買，亦即訴外人賴廷芳並非被告之前手，則被告徐瑞榮於98年6 月間買受系爭土地時，如何明知本件有原告所主張簽訂系爭同意書之情事？請原告舉證以實其說。遑論原告所提訴外人昌彥公司與訴外人邱邦政等人簽訂之系爭同意書，效力並不及於被告徐瑞榮，已如前述，事證至為明確。是以，原告主張依訴外人昌彥公司與訴外人邱邦政等人簽訂之系爭同意書，原告對於被告徐瑞榮所有系爭1051地號土地，如起訴狀附圖所示斜線區域，面積240平方公尺( 長度40公尺、寬度6公尺 )，有通行權存在，並請求被告徐瑞榮應容認原告等人於系爭土地上舖設柏油，且不得有妨礙原告通行之行為；以及請求被告鍾國政應將系爭土地上如原證3 照片所示路上障礙物除去，並回復道路上柏油路面舖設，均為無理由，不應准許，應予駁回。
(二)又新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷(下稱：系爭173巷 )係特定少數人(即訴外人劉振爐等9 人)為方便載運農產品拓寬而成之非供不特定公眾往來通行之道路，既未編定為公共道路，亦非供不特定多數人往來通行而設，且於85年間始拓寬完成，時間尚短，亦並無所謂公共地役權存在，揆諸司法院大法官會議釋字第400 號解釋意旨，並非所謂「既成道路」。
(三)再者，新竹縣○○鄉○○路○ 段道路開闢前，早已有芎林河堤大道(水防道路)之存在，且為系爭土地區域對外連絡通行之主要道路，其間有年代久遠之既成道路相連接，汽、機車皆可通行無阻，此有被告提出林務局農林航空測量所航空照片可稽，並為原告所不爭執，亦即，原告所有上開1044地號等土地之周圍均有通行道路可以連結公路，並非所謂「袋地」，並無所謂「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情事。雖自原告所有1044地號等土地經由上開年代久遠之既成道路「步行」至河堤大道( 水防道路)約需6分鐘，而經由被告徐瑞榮所有1051地號土地「步行」至富林路2段僅需1分13秒左右，對於原告而言，自為與公路有最近之聯絡，通行亦較為便利，惟民法第787 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地，已如前述，原告主張1044地號等土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，自不能為通常之使用云云，洵無可採，被告抗辯1044地號等土地並非與公路無適宜聯絡之袋地等語，尚屬有據。是原告據此主張其就1044地號等土地對於1051地號土地有通行權存在云云，委無可採。嗣本件系爭1051地號土地因有道路通行權之諸多法律爭議，目前已另由鄰近1050地號土地( 與1042-3地號土地相同)所有權人劉興偉開設寬達6公尺以上之道路供原告居住之原墅社區附近住戶通行出入新竹縣○○鄉○○路○段道路，路口位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號房屋旁，人員、車輛均通行無礙，此除有被告前呈之監視錄影器翻拍照片暨「人員、車輛通行紀錄」以及現場照片外，1050地號土地開設道路當時，並有新竹縣警察局橫山分局芎林分駐所警員顏嘉鴻、劉士銘到場瞭解，當場聽聞開設上開道路係為提供系爭社區附近住戶人、車通行使用甚明。
(四)退萬步言之，縱認原告主張1044地號等土地為袋地之情為可採，則依民法第787條第2項立法意旨，1044地號等土地為與公路有適宜聯絡，而有通行周圍地之必要，仍應擇其周圍地中損害最小之處所及方法為之。經查：
１、本件原告主張通行道路之位置，坐落於新竹縣○○鄉○○段1036、1037、1038、1040、1041、1049、1051地號土地上，有地籍圖謄本可稽，而上開1036、1037、1038地號土地所有權人為第三人劉世淵、劉世謙、劉代鵬、劉代程；上開1040、1049地號土地為國有地；上開1041地號土地所有權人為鍾庚春、鍾桂春、鍾振發、鍾德福，惟第三人劉世淵、劉世謙、劉代鵬、劉代程、鍾庚春、鍾桂春、鍾振發、鍾德福，均並未同意提供所有土地為原告通行道路使用，另財政部國有財產署中區分署新竹辦事處亦以103 年12月15日台財產中新三字第10307101370 號函覆本院稱：
該署管理之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號等2 筆國有土地，未曾同意供劉振爐等人舖設道路通行使用，及供昌彥公司於同段1044等地號土地新建集合住宅之道路通行使，及申請建築指示之用，有該署新竹辦事處函附卷可稽。
２、又上開1036、1037、1038、1040、1041、1049、1051地號土地均為非都市土地，使用分區均為特定農業區，其中10
36、1037、1038、1051地號土地使用地類別為農牧用地，在未依「非都市土地使用管制規則」及「台灣省非都市土地容許使用執行要點」等規定辦理變更前，不得供非屬農業經營範疇之「道路通行」使用( 台灣省政府地政處85年9月6日85地一字第54606號函參照)；上開1040、1041、1049地號土地使用地類別為水利用地，在未經水利單位同意前，亦根本不得作為「道路通行」使用。
３、且農業用地應作農業使用，如作非農業使用，應徵得主管機關許可並循用地變更方式辦理。上開1036、1037、1038、1040、1041、1049、1051地號土地，係特定農業區農牧用地、水利用地，應依規作農業、水利使用；另依「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」第6條第7款規定，特定農業區之農業用地(農牧用地、水利用地)，原則不得辦理變更使用，但供公眾通行且具有公用地役關係之既成道路，得申請變更使用。故本案農地如經道路主管機關認定係供公眾通行且具有公用地役關係之既成道路，得依法申請變更作為道路使用( 新竹縣政府104年4月15日府農企字第1040037835號函參照)。惟查，系爭173巷係特定少數人(即訴外人劉振爐等9人 )為方便載運農產品拓寬而成之非供不特定公眾往來通行之道路，既未編定為公共道路，亦非供不特定多數人往來通行而設，且於85年間始拓寬完成，時間尚短，亦並無所謂公共地役權存在，揆諸前揭說明，並非所謂「既成道路」( 最高法院89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號判決意旨參照 )，是原告主張以系爭1051地號土地(特定農業區之農業用地)作為「道路通行」使用，明顯於法有違，應不予准許。
４、復依系爭1051地號土地登記謄本之記載，系爭1051地號土地重測前為柯子林段8-46地號，因分割增加地號：1051-1地號，已提供興建農舍，基地坐落○○○鄉○○段1070地號，經查，該農舍之使用執照號碼為87建都市字第541 號，且系爭1051地號為該農舍建案之法定空地。依建築法第11條第1項、第3項規定，「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」，申言之，系爭1051地號土地為供建築物所應留設之法定空地，依法不得作為其他建案「道路通行」使用。
５、由於上開1036、1037、1038、1040、1041、1049、1051地號土地根本不得作為「道路通行」使用，新竹縣政府 103年12月18日府工建字第1030189260號函覆本院亦稱：查上開兩案(建造執照95-453及建造執照95-1051 )之地籍圖與土地登記簿謄本，並無現有道路之劃設及編定等資料，有新竹縣政府函附卷可稽。詎訴外人昌彥公司於95年間欲在坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號建興集合住宅出售牟利，竟於業務上所製作之「建築線指示(定)申請書圖」上為不實之記載，即以將「系爭道路」記載為「現有道路」之方式，矇騙政府機關建管人員，並因建管審查人員之違誤，准其免附相關權利證明文件，而取得新竹縣政府核發之建造執照00-000○ ○○鄉○○段000000000000000000地號等11筆土地 )，然查「系爭道路」並非供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦即並非現有巷道，依法並不得作為「道路通行」使用等情，業如前述，足徵訴外人昌彥公司確係以違法之方式，取得上開建造執照。
６、況上開1036、1037、1038、1040、1041、1049、1051地號土地，依法並不得作為「道路通行」使用，其間並涉及建商、政府官員是否違法申請、核發建造執照之疑義。為此，新竹縣政府並函知被告系爭1051地號農牧用地上遭查報有舖設水泥地面並興建鐵皮建物行為，涉嫌違反區域計劃法有關非都市土地使用管制規定，即要求被告須將系爭1051地號土地回復農業使用，否則將逕依違反區域計劃法規定處以6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改正。益徵系爭1051地號土地依法並不得作為非屬農業經營範疇之「道路通行」使用。從而，原告主張以系爭1051地號土地為訴外人昌彥公司所興建住宅住戶「道路通行」使用之請求，顯然違反現行有關土地使用管制之強制規定及禁止規定，依法應不予准許，以免造成裁判與法令相抵觸之情形。是以，原告以系爭1051地號土地為標的，訴請確認有通行權存在，為無理由，應不予准許，依法應予駁回。
７、另按，「本法所稱農業用地，指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內土地，依法供下列使用者︰一、供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。二、供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。三、農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍(藏)庫、農機中心、蠶種製造(繁殖)場、集貨場、檢驗場等用地。」、「已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。」、「非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者，徵收田賦。但都市土地合於左列規定者亦同：一、依都市計畫編為農業區及保護區，限作農業用地使用者。二、公共設施尚未完竣前，仍作農業用地使用者。三、依法限制建築，仍作農業用地使用者。四、依法不能建築，仍作農業用地使用者。五、依都市計畫編為公共設施保留地，仍作農業用地使用者。」，土地稅法第10條第1 項、第14條、第22條第1項分別定有明文。查系爭1051 地號土地為特定農業區之農牧用地，倘如供訴外人昌彥公司所興建住宅住戶「道路通行」使用，亦即作為非屬農業經營範疇之「道路通行」使用，非但違反區域計劃法有關非都市土地使用管制規定，應處以6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改正；且因非作為農業使用，依土地稅法第10條第1項、第14條、第22條第1項規定，即應按一般土地課徵地價稅；日後辦理土地所有權移轉時，並應課徵增值稅。難道僅為原告通行之便利，即得強令被告必須違反區域計劃法有關非都市土地使用管制規定，並造成被告如此之負擔？原告請求法院判決於系爭土地上舖設水泥、瀝青柏油道路之同時，是否曾有一絲慮及其合法性，以及因此將對於被告造成之負擔？此又豈袋地通行權規定所謂「損害最小之處所及方法」？況有關袋地通行權之規定，係依民法第787條之規定，至於開路通行權，則係依民法第788條之規定，亦即，縱認有袋地通行權存在，並不必然有開設道路之必要，而有開路通行權存在。本件系爭1051地號土地依法並不得作為非屬農業經營範疇之「道路通行」使用，亦即不得於其上舖設水泥、瀝青柏油道路等情，均業如前述，從而，原告請求於系爭土地上舖設水泥、瀝青柏油道路，顯然於法有違，應不予准許。此參水土水土保持法第4條、第12條第1項、第23條、第33條第1項第2款規定，可知於山坡地從事「修築農路」、「修建道路」之行為，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定而擅自開發者，除依水土保持法第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。又該土地之使用人或所有人，均為所稱之水土保持義務人。亦即，縱為土地之所有權人或使用人(有通行權人)，未經合法申請許可，亦不得於山坡地為「修築農路」或「修建道路」之行為，否則，即屬違法行為。
８、矧按，袋地通行權，僅使該袋地與公路有適宜之聯絡為已足，並不以足供車輛通行為必要，如有通行周圍地之必要，仍應擇其周圍地中損害最小之處所及方法為之。被告徐瑞榮於所有系爭1051地號土地上所留2公尺寬，面積78.53平方公尺之土地(如附圖三丙案)，已足供原告人員通行，且依鄰地現狀通行該路段，即可接20公尺寬以上之富林路
2 段道路，殊無為求原告之便利，而恣意擴張通行權範圍，致過度損害被告徐瑞榮所有系爭1051地號土地之使用利益，而認被告徐瑞榮有提供其所有1051地號土地6 米寬、長度40公尺，面積240 平方公尺之土地，並將地上物拆除，以供原告得以車輛進出之必要。且目前3.5 噸之貨車車寬1.7公尺至1.95公尺不等，因此，如附圖三丙案所示2公尺寬之土地，已經足供原告使用，甚且可供通行3.5 噸之貨車，故原告就此主張於法有違，亦不足採。
(五)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文，然此為物之所有人始得本於所有權行使之權利，倘非物之所有人，亦僅係物權人得依同條第2 項準用該規定。次按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地( 最高法院98年度臺上字第1091號判決意旨參照 )。是袋地之周圍地所有人固有容忍袋地所有權人通行其地之義務，然該袋地所有人並未因此取得欲通行周圍地之占有權能，其就該周圍地亦無其他物權，自無從類推適用或準用民法第767 條之規定，排除周圍地所有人於其所有土地上權利之正當行使。查「系爭巷口目前改為細鐵圍籬，同時開一未管制之小門(寬約2公尺土地
)，可供行人及機慢車自由通行，至於大門則設有未上鎖插銷，如有事故可輕易開啟，前有民眾搬家及稻米收割需求，向土地所有權人提出，經地主同意後仍得使用該巷口進出」，此有新竹縣芎林鄉公所103 年12月17日芎鄉建字第1030005339號函可稽，亦即，該細鐵圍籬並不影響原告之通行，已如前述，且係坐落於被告徐瑞榮所有系爭1051地號土地上，自屬被告徐瑞榮就系爭1051地號土地所有權之權利正當行使。而原告就前述寬約2 公尺土地，已足供其人員通行，且得連接供公眾通行之道路，亦如上述，揆諸上開說明，原告自無從類推適用民法第767條第1項規定，請求被告鍾國政應將其於系爭1051地號土地上之細鐵圍籬拆除。另系爭1051地號土地為特定農業區之農業用地，依法不得作為非屬農業經營範疇之「道路通行」使用，亦不得有舖設水泥路面等行為，亦如前述，是原告請求被告鍾國政應回復道路上柏油路面之舖設，於法有違，應不予准許。
(六)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告徐瑞榮為系爭座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權人。
(二)原告為坐落新竹縣○○鄉○○段1044-5、1044-8、1044-4、1044-3、1044-2、1044-1、1044-7、1044-6地號土地及房屋門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋所有權人。
(三)兩造對於原證1 後附道路通行使用同意書、同意書、土地使用協議書形式真正不爭執。
(四)被告鍾國政於103 年7 月4 日向新竹縣芎林鄉公所申請系爭1051地號土地現況部分瀝青混凝土路面，因年久失修，多處破損，不利通行，計劃自費雇工，重新舖設混凝土路面，嗣將原有瀝青混凝土路面剷除，並加裝鐵製細絲網圍籬。
四、本件爭點：
(一)被告徐瑞榮並非道路通行使用同意書訂立之當事人，原告得否依上開同意書之約定，對於被告徐瑞榮主張擁有通行權利？
(二)原告所有上開1044-5等地號土地，可經由河堤大道或富林路二段173巷道路對外進出，是否為袋地？
(三)新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷是否為供公眾通行使用的道路？往來多年？
(四)原告主張須經由被告徐瑞榮所有之系爭1051地號土地上○○○鄉○○路○段○○○ 巷道路對外進出，有無違反現行土地使用管制之強制規定或禁止規定( 農地應作農業使用、法定空地之使用)？
(五)原告主張被告鍾國政應將系爭土地上設置之鐵製細絲網圍籬除去，回復道路上柏油路面鋪設，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)被告徐瑞榮並非道路通行使用同意書訂立之當事人，原告得否依上開同意書之約定，對於被告徐瑞榮主張擁有通行權利？
１、原告主張新竹縣芎林鄉公所於83年度開闢興建新竹縣○○鄉○○路○段道路，訴外人劉振爐等人基於對外與「富林路二段」相連通行之需要，遂在85年間將當時行走的田埂陸續拓寬，並為了開路運送農產品，而與位於富林路二段相鄰之系爭1051號土地當時所有權人賴廷芳協商，由訴外人劉振爐等人以集資380 萬元之方式購買通行權等情，既為被告所不爭執，並經原告提出訴外人劉振爐等人訂立之同意書，及劉振爐等與賴廷芳訂立之土地使用協議書各一紙附卷可稽(詳本院卷一第12頁至第15頁)。至原告雖主張由上開購買價格觀之，訴外人劉振爐等人當時除購買通行權外，實應為購買系爭土地之所有權乙節，惟觀之訴外人劉振爐等與賴廷芳訂立之土地使用協議書，既明定係訴外人劉振爐等為通行系爭1051地號土地，與當時土地所有權人賴廷芳訂立之協議，並記載訴外人賴廷芳同意提供系爭1051地號土地做為面寬6 米之道路用地，並承認訴外人劉振爐等有『永久使用權』，訴外人劉振爐等付與賴廷芳土地『使用權利費』共計380 萬元，均無提及土地買賣，及辦理土地移轉所有權登記等字樣，足見系爭1051地號土地當時所有權人賴廷芳與訴外人劉振爐等並無達成買賣系爭土地之意思表示合致情事，則原告上開主張，應與實情不符，尚難採信。
２、又原告主張訴外人昌彥公司嗣後由其代表人謝燕良於95年1月4日向新竹縣芎林鄉1044地號及其上237 號建物之所有權人徐兆璋、黃震錦購買土地及房屋，欲在1044地號土地上新建集合住宅，而需使用系爭位於○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0 號之道路，又因系爭道路為原有住戶(即邱邦政等人)協議後所開設，昌彥公司即與邱邦政、黃振錦、張鳳英、邱瑞潭、楊劉玉梅、陳文光、陳萬廷、陳阿清等人簽訂「道路通行使用同書書」，由有使用通行系爭道路權利之邱邦政等人，將渠等所協議開設之系爭道路提供昌彥公司新建集合住宅工程期間使用系爭道路通行使用及新建集合住宅承購戶使用系爭道路通行使用，而原告等人向昌彥公司購買「原墅」社區房地至今，多年來皆與現住戶通行使用系爭道路至新竹縣○○鄉○○路○段道路對外進出乙節，亦據原告提出道路通行使用同意書及地籍圖一紙附卷可佐(詳本院卷一第10頁至第11頁、第35頁)，且為被告所不否認，則昌彥公司並非與系爭土地前所有權人賴廷芳商洽通行系爭土地事宜，並取得賴廷芳同意其通行系爭土地乙節，洵堪認定。
３、再者，原告雖主張被告徐瑞榮明知系爭土地，其前手已出具土地使用同意書，將系爭土地提供他人通行使用，復自前手受讓系爭土地，其自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果。則該他人自得依該土地使用權同意書對土地所有人主張通行權利( 最高法院98年度台上字第1424號判決意旨參照 )。惟查，訴外人賴廷芳嗣於97年12月1日出售系爭1051地號土地予訴外人劉宥輿，訴外人劉宥輿再於98年7月
1 日出售系爭1051地號土地予目前所有權人徐瑞榮，此有被告提出系爭土地登記第一類謄本附卷可佐( 詳本院卷一第51頁 )，且為兩造所不爭執，應認被告徐瑞榮與訴外人賴廷芳並非直接交易系爭1051地號土地之前後手當事人，原告復未舉證證明被告徐瑞榮買受系爭1051地號土地時知悉賴廷芳與訴外人劉振爐等間訂立系爭土地使用協議書之具體內容，則依債權之相對性，即難認被告徐瑞榮必受其前前手賴廷芳提供6 米土地予訴外人劉振爐等通行使用約定之拘束，遑論更使原告取得對於被告主張此約定之效力。
４、從而，原告主張其得依上開同意書之約定，對於被告徐瑞榮主張擁有通行系爭土地之權利，尚屬無據。
(二)原告所有上開1044-5等地號土地，可經由河堤大道或富林路二段173巷道路對外進出，是否為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照 )。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地( 最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照 )。
２、經查，本件被告所有系爭1051地號正面連○○○鄉○○路○ 段，被告在173巷兩旁有兩間鐵皮房屋，目前在173巷口設有鐵製細絲網圍籬，勘驗當日打開可通行車輛進出，地面則舖設水泥路面，由此處步行到原告所○○○鄉○○路○段○○○巷○○弄1至15號原告所有原墅社區房屋為1 分13秒，而由○○○區○○○○道路，私有道路中間一段係經由訴外人邱顯青所有柯子林14鄰5 號及5之1號住家門前的庭院至水防道路則為6 分鐘抵達，水防道路目前可通行雙向車輛，水防道路對外經由竹林大橋左轉往富林路，右轉往竹東方向等情，業經本院於104年1月27日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所派員前往現場履勘明確，此有勘驗筆錄附卷可佐(詳本院卷二第24頁至第25頁)，復有原告提出現場照片及80年11月9 日、83年9月26日、85年6月16日及87年6月16日空照圖各一件附卷可稽(詳本院卷一第28頁至第34頁、第105頁至第108頁、第138頁至第139頁 )，及被告提出林務局農林航空測量所航照圖一紙及現場照片附卷為憑(詳本院卷一第55頁、第161頁至第197頁)，足見原告前確係經由系爭土地上設置之系爭173 巷進出新竹縣○○鄉○○段○段之對外道路通行使用。
３、再者，訴外人邱顯青前主張其與配偶廖富美、弟邱顯達分別所有坐落新竹縣○○鄉○○段982、958、958-8、958-9、959、959-6、959-9地號等7筆土地，亦係經由系爭坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號等數筆土地所提供開設之系爭173巷道路，詎102年10月間，訴外人陳阿清等向邱顯青表示系爭道路最前端之系爭1051地號土地，係陳阿清等或其被繼承人於85年5 月份與該土地地主賴廷芳簽訂協議，渠等出資向該土地地主購買道路永久通行權，並鋪設道路，遂要求邱顯青等支付費用始得通行該道路，後由邱顯青之配偶廖富美、弟邱顯達與陳阿清等協商，終竣以250 萬元於103年3月24日簽訂使用道路協議書，詎陳阿清等於原告給付250 萬元後，竟在該現成道路張貼封閉道路之告示，不准邱顯青等出入，嗣被告徐瑞榮夫妻知悉訴外人陳阿清等向邱顯青收取250 萬元費用後，於103年6月間將該現成道路封閉，致使邱顯青等及附近居民無法通行系爭 173巷道路，為此本於民法第179條、民法第260條及解除契約等規定，向本院起訴請求陳阿清等人返還250 萬元價金之訴訟，由本院另案104 年度重訴字第64號案件審理在案，業據本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，足見訴外人邱顯青亦認其有通行系爭1051地號土地對外進出之必要，方會出資價購系爭土地之道路通行權，此觀之原告提出之空照圖及現場照片所示，水防道路不僅係位於田間之小路，且該水防道路所為通行或聯絡之區域復位於竹林大橋附近堤防外區域，顯非該地區之主要對外通行路線，顯難因應目前社會車輛在一般或緊急消防救災下通常使用之需求，更遑論在通行至水防道路之過程中，尚需經過訴外人邱顯青前揭房屋之庭院，顯見被告抗辯原告房地已有水防道路得以對外聯絡云云，難認得作為原告所有房地與公路間適宜之聯絡道路。
４、另被告辯稱本件系爭1051地號土地因有道路通行權之諸多法律爭議，目前已另由鄰近1050地號土地( 與1042-3地號土地相同)所有權人劉興偉開設寬達6公尺以上之道路供原告居住之原墅社區附近住戶通行出入新竹縣○○鄉○○路○段道路，路口位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號房屋旁，人員、車輛均通行無礙乙節，惟查，證人劉興偉於本院104年7月2日言詞辯論期日到庭結證：「(問：你的土地目前做何使用？ )答：我準備填土做農業使用，因為距離富林路二段的路面有落差，約2米半。」、「(問：裡面的土地如何進出？ )答：我在買的時候前面有一條路，是在被告土地上，是柏油路面，路寬約4、5米，雙向可會車。
」、「( 問：先前進出1042、1042-3地號土地，是否會連接自己的1050地號土地通往富林路二段？ )答：以前不行通，因為有落差，有池塘，無法通行。所以以前都是走被告的地。1050地號土地我也是剛買的。」、「( 問：目前是否有將1050地號土地填土後，開通一條道路可進出？ )答：因為我要填土，但我有表達不可以通行。因為那不是道路，下陷地很多，有危險性。我還有豎立不可以通行的牌示。」、「( 問：目前有無開車經過1050地號土地通往裡面你所有的土地？ )答：最近這一個月有。最近一個月施工便道才弄好。旁邊有水利地，水利局的水溝有侵占到我1050地號的地，水利局要移回自己的地上，它要去施工，所以我做個施工便道給它，方便它移水溝。」、「( 問：先前有無表示要提供你所有的1050地號土地供公眾通行？ )答：沒有，我沒有跟任何人講這些，也沒人問我這個事。」、「( 問：目前施工便道處，是否路基較穩固的位置？ )答：沒有，只是臨時的，沒有很明確的工程勘驗。
我只是委託工人填土，填出來的。」、「( 問：未來填土後，土地整地可否開設道路供人通行？ )答：不會，開了路土地就沒有價值，怎麼賣給別人。且農舍有規範，最少的面積要756坪。1050地號土地剛好756坪。」、「( 問：
1042、1042-3地號土地若要通往富林路二段，是否應該要走你所有的1050地號土地？ )答：通往1050地號土地還須經過水利地，有水溝、下陷，無法直接通往1050地號。」、「(問：其他人有無開車經過你1050地號進去裡面？)答： 有，但我認為這有危險性，不行通行。」、「(問：是否同意他人以你1050地號土地供通行使用？ )答：不同意。」等語(詳本院卷三第54頁至第57頁)，復有被告提出經由證人劉興偉所有土地對外進出之道路照片附卷可佐( 詳本院卷二第129至第133頁、第137頁至第139頁 )，可知此部分行經之道路四周仍散佈石塊及土堆，有多處轉折崎嶇不平，邊坡未有基礎設施，屬供暫時施工通行之便道性質，遇雨恐有車輛打滑、路基流失之危險情事發生，證人劉興偉復在土地上豎立：「私人土地，不對外開放，如自行通行者，發生體傷或財損，地主一概不負責任。」之牌示內容(詳本院卷三第77頁)，足見被告上開所辯訴外人劉興偉同意開設寬達6 公尺以上之道路供原告居住之原墅社區附近住戶通行出入新竹縣○○鄉○○路○段道路，人員、車輛均通行無礙云云，亦與實情不符，要難採信。
５、從而，原告主張其所有上開1044-5等地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，具有袋地之性質，須通行周圍地以至公路，堪予採信。
(三)新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷是否為供公眾通行使用的道路？往來多年？
１、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(司法院大法官會議釋字第400號理由書參照 )。查原告先前通行被告徐瑞榮所有系爭土地上之系爭173 巷道路連接新竹縣○○鄉○○路○段對外進出，而系爭173巷係於85年間拓寬完成，並非屬司法院大法官解釋釋字第 400號所稱之既成道路，既為兩造所不爭執，而被告徐瑞榮曾於103年7月4日向新竹縣芎林鄉公所申請其所有1051 地號土地現況部分為瀝青混凝土路面因年久失修，多處破損，不利通行，其計畫自費雇工重新舖設混凝土地面，因聞該路段係新竹縣芎林鄉公所多年前施設，則其自費雇工重新舖設是否違法，請新竹縣芎林鄉公所函覆釐清，經新竹縣芎林鄉公所於103年7月17日函覆表示：被告所有系爭1051地號土地，經該所派員勘查，現況部分確為公所施設之瀝青混凝土路面，經洽詢村長及附近村民表示，係公所於85年左右舖設，系爭173 巷應屬新竹縣建築管理自治條例第四條第1項第2款所稱現有巷道，即「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」，故被告徐瑞榮自費雇工於系爭道路重新舖設混凝土地面，尚無不法等情，業據被告提出上開申請書及新竹縣芎林鄉公所103年7月17日函文一紙附卷可佐(詳本院卷一第56頁、第57頁)。
２、又經本院依職權向新竹縣政府查詢新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷之道路係如何編列得出巷名乙節，經新竹縣政府轉請新竹縣芎林鄉0000000000路○段000 巷○○○○○○號次初始編定係於86年11月19日由劉振爐新建房屋申請編釘，該巷名係依台灣省道路命令及門牌編釘辦法第2條第1項第3 款：「路街兩旁之通道寬度未滿七公尺者為巷」及第5條第1項：「巷(弄)以路、街(巷)門牌號次命名」之規定以「富林路二段」門牌號次排序予以編釘等情(詳本院卷二第145頁 )，足見新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷確自85年間起即為供附近居民通行使用往來之私設道路。
３、再者，昌彥公司於95年間在上開1044等地號土地上新建集合住宅時，其據以申請建築指示線係位於申請基地面前之道路，並記載有：「現有道路寬度已達6m，維持現有道路寬度做建築線」乙節明確，亦經原告提出建築線指示(定)申請書圖附卷為憑(詳本院卷一第117頁 )，復經本院依被告聲請函詢新竹縣政府表示：依新竹縣建築管理自治條例第八條第一項：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。」，並提出新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號於申請建築線時之會勘紀錄意見：『申請基地面前道路為供公眾通行之道路』等情( 詳本院卷一第208頁至第209頁反面 )，再經本院依職權向新竹縣政府查詢所謂之「供公眾通行之道路」是否係指通○○○鄉○○段○○○○○號土地上○○○鄉○○路○段○○○巷道路，復經新竹縣政府於103年12月31日以府工建字第1030196
221 號函標繪系爭道路確自1035地號土地延伸至系爭1051地號土地處連接富林路二段等情明確(詳本院卷二第2頁至第7頁)，足見新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 巷確係供不特定人或附近居民通行使用多來之私設道路，洵堪認定。
(四)原告主張須經由被告徐瑞榮所有之系爭1051地號土地上○○○鄉○○路○段○○○ 巷道路對外進出，有無違反現行土地使用管制之強制規定或禁止規定( 農地應作農業使用、法定空地不得供通行使用)？
１、被告雖辯稱其所有之系爭土地為特定農業區之農牧用地，倘如供訴外人昌彥公司所興建住宅住戶「道路通行」使用，亦即作為非屬農業經營範疇之「道路通行」使用，非但違反區域計劃法有關非都市土地使用管制規定，應處以 6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改正；且因非作為農業使用，依土地稅法第10條第1項、第14條、第22條第1項規定，即應按一般土地課徵地價稅；日後辦理土地所有權移轉時，並應課徵增值稅，顯然違反現行有關土地使用管制之強制規定及禁止規定，依法應不予准許，以免造成裁判與法令相抵觸等情，惟查，農業發展條例第37條所謂農地農用之限制，僅為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，關於相鄰關係之袋地通行權，依同法第1 條規定，仍未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定。」自明，此參內政部訂頒「非都市土地使用管制規則」附表一規定，農牧用地容許作「農業設施」，其許可使用細目，依「台灣省非都市土地容許使用執行要點」附件一規定，包括「育苗作業室．．．農路．．」(詳本院卷一第201頁 )，則農路之設置亦應認屬農業經營所需要之設施。遑論，現今農業設備在工業機械化下，農耕機具之使用及農產品採收後載運均須使用車輛進出道路之方式，已為一般社會常情，難認農地部分設置作車輛或農耕機具通行之道路使用，即已變更農地農用之使用管制規範，是被告上開所辯，尚無足取。
２、又系爭土地雖為新竹縣芎林鄉公所核發(87)建都市○○00
0 號農舍使用執照之法定空地(耕地套繪)範圍內土地，業據本院依被告聲請向新竹縣芎林鄉公所查詢明確( 詳本院卷二第156頁)，而按建築法第11條第3 項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」，惟法定空地既非絕對可排除民法袋地通行權之適用，且原告通行其上既未變更通行之周圍地性質，復未變更系爭土地仍作為他建案法定空地之使用，是被告辯稱法定空地不能供通行使用云云，亦難採信。
３、再者，有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第 788條前段亦定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之( 最高法院95年台上字第1718號判決意旨參照 )。則原告為達通行之目的，必要得自得開築道路，參以目前國內交通道路○○○鄉○○○道路大皆已舖設水泥路面，以利行人及車輛行走，以及衡諸目前社會對於建物之使用常態，在新竹縣市利用汽車出入，已係一般通常之需求，則所留設之道路，應以能供原告得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，而為通常之使用，參以原告通行被告所有系爭土地進出新竹縣○○鄉○○路○段係呈垂直轉彎進出，則考量車輛轉彎時之行進安全性、一般自用小客車之車寬，及消防、救護及垃圾車進出需要，暨避免車輛通行該處，會有擦撞一旁坐落鐵皮建物之情事發生，乃認應以寬度為3 公尺之道路為適當，並於系爭3 米寬道路舖設水泥路面，當符合現代化道路使用之所需，是原告請求被告徐瑞榮容忍其在系爭土地上鋪設水泥路面，核屬有據，應予准許。
(五)原告主張被告鍾國政應將系爭土地上設置之鐵製細絲網圍籬除去，回復道路上柏油路面鋪設，有無理由？
１、查民法第787 條之袋地通行權，為土地所有人所有權之擴張，亦即對鄰地所有人所有權之限制，其為基於法律規定所生具有物權性之權利土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利。從而，袋地土地所有人如確有民法第787 條之通行權，袋地所有人自可對之主張通行權請求拆除地上物以供通行；被通行之鄰地周圍地現占有人如係承租人、使用借貸之借用人等其他利用權人，援用相類似案件，應為相同處理之法理，亦應作相同之結論(最高法院79年5月29日第2次民事庭會議決議參照 )。
２、復按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第184條第1、2項、第213條定有明文。本件原告對於系爭1051地號土地上供通行部分，已有袋地通行權，然被告鍾國政卻於其上設置鐵製細絲網圍籬，及其他障礙物，並在原有已舖設水泥路面上傾倒大量泥土，此有原告提出現場照片附卷可佐( 詳本院卷二第48頁至第53頁 )，足以妨害原告通行系爭土地內如附圖一所示位置B 部分之通行權，原告自得依據前揭規定，請求被告鍾國政除去鐵製細絲網圍籬，及其他障礙物，並回復道路上水泥路面舖設。
六、綜上所述，原告請求確認原告就被告徐瑞榮所有系爭1051地號土地，如附圖一乙案所示B區域，面積126.16 平方公尺，有通行權存在，被告徐瑞榮應容忍原告通行，不得在該通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為，及被告鍾國政應將其所設置坐落在系爭土地如附圖一乙案所示B區域，面積126.16 平方公尺上之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上水泥路面之舖設，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此為民事訴訟法第259 條所明定。經查原告起訴請求確認就被告徐瑞榮所有系爭土地有通行權存在，被告徐瑞榮依民法第787條第2項規定，對原告提起反訴，主張因原告人通行受損害而請求給付償金，核與上開規定相符，自屬合法，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查反訴原告徐瑞榮起訴時，原訴之聲明為：「反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號，面積249.9 平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告205,918 元。
」(詳本院卷三第7 頁)，主張反訴被告應補償反訴原告容認反訴被告通行其所有土地造成損害之償金，嗣反訴原告於本院104 年7月2日言詞辯論期日減縮按申報地價計算其請求給付通行償金之金額為每年26,789元(詳本院卷三第58頁)，則反訴原告對於反訴被告變更之請求，僅係減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
(一)查反訴原告所有系爭1051地號土地因部分被反訴被告通行，致使用面積受有限制，將影響減損其土地之利益，於未來出售時也將影響出售價格，並因供非農業使用，將遭課徵地價稅及增值稅，所受損害非輕。而反訴被告所有1044地號等土地，經確認有通行權通往新竹縣○○鄉○○路 ○段，將因通行而享有很大之利益，於未來出售時也將得提高該房地之出售價格，所受利益甚大。茲依反訴被告請求確認通行1051地號土地之面積249.90平方公尺，計算反訴被告應支付之償金，以申報地價每平方公尺1,072 元，每年年息10%計算償金，即每年26,789 元，自屬有據。是反訴原告請求反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有上開土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告26,789元。
(二)反訴原告為此聲明：
１、反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號，面積249.90平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告26,789元。
２、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
３、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)緣80年間系爭土地當地所行走之聯外通路係「田埂小路」，83年間新竹縣芎林鄉公所開闢興建「富林路二段」，訴外人邱邦政等人基於對外與「富林路二段」相連通行之需要，遂在85年間將當時行走的田埂陸續拓寬，並為了開路運送農產品，遂與位於富林路二段相鄰之1051號土地所有權人賴廷芳協商，由訴外人邱邦政等人以集資380 萬元之方式購買通行權，同時輔以邱邦政等人提供自有土地拓寬興建對外通行之道路，此道路即為本件爭議之○○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0 號之道路」。其後昌彥公司由其代表人謝燕良於95年1月4日向芎林鄉1044地號及其上237 號建物之所有權人徐兆璋、黃震錦購買土地及房屋，欲在1044地號土地上新建集合住宅，而需使用位於○○○鄉○○路○段○○○○村00鄰○○○0 號之道路」，而因系爭道路為原有住戶(即邱邦政等人)協議後所開設，遂與邱邦政、黃振錦、張鳳英、邱瑞潭、楊劉玉梅、陳文光、陳萬廷、陳阿清等人簽訂「道路通行使用同書書」，由有使用通行系爭道路之邱邦政等人，將渠等所協議開設之系爭道路提供昌彥公司新建集合住宅工程期間使用系爭道路通行使用及新建集合住宅承購戶使用系爭道路通行使用之依據，並開始使用前揭1041、1042-3、1044、1051、1051-7地號土地對外通行迄今。
(二)訴外人邱邦政等人以集資380 萬元之方式，向系爭1051地號土地之原所有權人賴廷芳購買系爭1051地號如附圖二甲案所示B區域，面積249.90 平方公尺，作為永久通行使用，核其性質乃係給付對價而無限期使用系爭1051地號前述
B 區域土地之不定期租賃契約。再按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力(對人效力之債權相對性)，而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力(對世效力之物權絕對性)。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判例意旨自明(最高法院97年台上第1729號判決參照)。
另基於維護民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5 年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用( 最高法院98年台上字第764號判決參照 )。
(三)而系爭同意書既屬不定期租賃契約，且系爭土地通行近20年來所成立之公示狀態及系爭同意書其訂立之時間為85年間，為維繫法律之安定性，該租賃契約書自不適用89年 5月5 日施行之民法第425條第2項規定，且反訴原告既為該系爭1051地號土地之受讓人，依司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書所揭示之「債權物權化」意旨暨民法第425條第1項之規定，該租賃契約(即系爭同意書)對於反訴原告自仍繼續有效存在，即反訴原告應依民法第423條之規定，保持該系爭1051土地如附圖二甲案所示B區域部分合於約定使用、收益之狀態(即供道路通行)。是反訴被告依民法第787條第1項、第789條第1項等規定及前揭通行權契約，即得通行反訴原告系爭1051地號土地而無須支付償金。
(四)此外，誠如反訴原告所自認，系爭1051地號如附圖二甲案所示B區域部分，已提供予新竹縣政府(87)建都○○000號建造執照案之法定空地使用，依據新竹縣芎林鄉公所發文日期：104年5月27日、發文字號：芎鄉建字第1040002098號函說明二所示內容，可知前開反訴原告主張通行之B 部分，大致位於(87)建都○○000號建造執照案之法定空地(耕地套繪 )範圍內土地，而當時其提供土地供法定空地之面積以目前之面積而言，卻多達1715.2平方公尺之多( 應已超出應留設法定空地比例 )；另由前開芎林鄉公所回函所檢附當年套繪示意圖所示，系爭1051地號土地提供新竹縣政府(87)建都○○000 號建造執照案之法定空地使用之用途，絕非「防火」方面之用途，較為可能係供該建案通行上使用。則系爭1051地號土地供反訴被告通行之B 區域，反訴原告已無另為他用之可能，自亦無受有損害之可能性，是反訴原告主張其供通行而受有損害，自非事實。且民法第787 條所稱之通行權，僅係使周圍地所有人負有容忍通行之義務，並非變更通行之周圍地性質，而反訴被告通行其上，並未變更其仍為他建案法定空地之性質，亦無變更使用之問題，則反訴原告所稱使用面積受到限制，非為農業使用等情，誠屬違誤。
(五)按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準( 最高法院94年度台上字第2276號著有判決可資參照 )。而民法第787條、第788條規定：對於通行地因此所受之損害應支付償金，此法條明文「所受之損害」，因而參酌民法第216條第1項之損害賠償包括「所受損害」、「所失利益」之旨意，民法第787條、第788條之「所受之損害」即應與民法第216條同一解釋，因此民法第787條之「所受之損害」，即以實際所生之損害為償金計收標準( 司法院83年12月14日（83）廳民一字第22562 號法律座談民事廳研究意見參照 )。而反訴原告如前所述，不論基於通行權契約或系爭土地已成為另一建案之法定空地而供通行使用，皆不再因本件通行權訴訟之供通行結果，而再增加任何損害，是在無損害之情形下，反訴被告當無再行支付償金之必要。
(六)退步言之，縱反訴被告基於袋地通行權而需支付償金( 此為假設語氣 )，按城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，此觀土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定即明，而系爭土地所在之區域，並非屬於繁榮之市區，則系爭1051 土地如附圖二甲案所示B區域部分之面積為249.90平方公尺，申報地價每平方公尺為1,072元，依上開規定計算租金時，應依年息百分之3計算，每年租金為8,037元。
(七)反訴被告為此聲明：
１、反訴駁回。
２、反訴費用由反訴原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項後段定有明文。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定(最高法院94年台上第2276號判決意旨參照)。
經查，反訴被告所有上開坐落新竹縣○○鄉○○段1044-5、1044-8、1044-4、1044-3、1044-2、1044-1、1044-7、1044-6地號土地及房屋門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行反訴原告徐瑞榮所有如附圖一乙案位置B 部分土地，已如前述。則對於反訴原告因容忍反訴被告通行其土地所受之損害，反訴被告自應依上開規定支付償金予反訴原告。故反訴原告請求反訴被告給付相當之償金，自屬有據。
(二)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之；因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方經濟狀況作為衡量之標準( 最高法院76年度台上字第2646號、85年度台上字第67號判決意旨參照 )。則據此足證民法第787條第2項後段規定之償金，仍應以申報地價為計算標準，反訴原告主張以公告現值計算，並不可採。經查反訴原告所有系爭1051 地號土地於104年度土地申報地價每平方公尺為1,072元，有土地登記謄本影本可稽(詳本院卷三第10頁)。又反訴原告所有如附圖一乙案位置B部分土地，因經反訴被告通行，致反訴原告不能獨占利用，其所有權之行使受有限制，致其土地利用之價值減少。爰審酌反訴原告不能使用如附圖一乙案位置B 部分所示土地之損害、反訴原告原有系爭土地係作農業使用，反訴被告因通行所受之利益及雙方經濟狀況，認反訴被告應支付之償金，以系爭土地之申報地價每平方公尺1,072 元，每年年息4%計算償金，即每年每平方公尺43元為適當(計算式：1,072×4%＝43，元以下四捨五入)。而附圖一乙案位置B部分土地面積為126.16平方公尺，是反訴原告得請求反訴被告自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付 5,425元(計算式43×126.16＝5,425)。
(三)至反訴被告雖辯稱依民法第787條第1項、第789條第1項及通行權契約之規定，反訴被告無須支付償金等語。經查有通行權人通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地而無須支付償金者，需符合二要件，即(一)土地有一部讓與或分割，(二)須因讓與或分割致通行權人之土地不通公路。經查反訴被告係因其所有上開坐落新竹縣○○鄉○○段1044-5、1044-8、1044-4、1044-3、1044-2、1044-1、1044-7、1044-6地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，始得依民法第787條第1項規定通行反訴被告所有如附圖一乙案位置B 部分之土地，並非因其等所有土地有何一部讓與或分割，且因此致使其等所有上開土地不通公路，因此本件並無民法第789條第1項規定之適用，反訴被告自無從依第789條第2項規定免除償金支付義務。再者，反訴原告徐瑞榮與訴外人賴廷芳並非直接交易系爭1051地號土地之前後手當事人，反訴被告復未舉證證明反訴原告徐瑞榮買受系爭1051地號土地時知悉賴廷芳與訴外人劉振爐等間訂立系爭土地使用協議書之具體內容，則依債權之相對性，即難認反訴原告徐瑞榮必受其前前手賴廷芳提供6 米土地予訴外人劉振爐等通行使用約定之拘束，遑論，更將此約定效力及於反訴被告。況訴外人劉振爐等當時付費予系爭173巷道路坐落系爭1051 地號土地之原地主賴廷芳，係就系爭1051地號土地取得永久使用權利，即對於系爭17
3 巷道路取得使用通行權利，並非承租系爭土地為使用、收益，故反訴被告辯稱訴外人劉振爐等與賴廷芳訂立之土地協議書具有不定期租賃契約之性質云云，亦難採信。
(四)從而，反訴原告主張反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○號，面積126.16平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告5,425 元，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，難認有據，應予駁回。又本件命反訴被告給付之金額，既係自判決確定後始為給付，無宣告假執行之必要，是以，反訴原告聲請願供擔保宣告假執行不應准許，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告為一部有理由、一部無理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 林兆嘉