臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第211號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 馬郁筑
林炎奎被 告 陳麗霞
林志彰上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104 年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
確認被告林志彰就被告陳麗霞所有坐落新竹市○○段○○○○號土地權利範圍一千分之三十四、同段二三七之一地號土地權利範圍一千分之三十四，暨同段一九八○建號建物、權利範圍全部，於民國九十八年三月十一日設定登記之第三順位最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰貳拾萬陸仟元部分不存在。
被告林志彰應將前項最高限額抵押權設定即收件字號新竹市新竹地政事務所民國九十八年空白字第五五九七○號抵押權設定變更登記為擔保債權新臺幣壹佰貳拾萬陸仟元之普通抵押權。
訴訟費用由被告陳麗霞負擔五分之三；餘由被告林志彰負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。本件原告主張被告間就坐落竹市○○段○○○ ○號土地應有部分1000分之34、同段237-1 地號土地應有部分1000分之34，及同段1980建號、門牌號碼為新竹市○區○○路○○巷○○弄○○號4 樓之建物（下合稱系爭不動產）於民國98年3 月11日由新竹市地政事務所空白字第55970 號收件，設定新臺幣（下同）3,000,000元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告2 人所否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭不動產而獲得滿足。從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告於起訴時原聲明：㈠確認被告林志彰就被告陳麗霞所有之系爭不動產，於98年3 月11日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之3,000,000 元債權不存在；㈡被告林志彰應將前項抵押權設定即收件字號新竹地政事務所98年空白字第55970 號抵押權設定予以塗銷。嗣於訴訟程序進行中之104 年7 月28日，具狀將上開聲明列為先位請求，並於同日追加備位聲明，並將系爭最高限額抵押權擔保之部分金額1,212,000 元更正為1,206,000 元，最終聲明為：㈠確認被告林志彰就被告陳麗霞所有之系爭不動產，於98年3 月11日設定登記之系爭最高限額抵押權，於超過1,206,000 元部分不存在。㈡被告林志彰應將前項抵押權設定即收件字號新竹地政事務所98年空白字第55970 號最高限額抵押權變更登記為擔保債權1,206,000 元之普通抵押權（見本院卷第52頁）。經核原告所為之上開訴之追加，係基於被告間系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在之同一事實；而數字之更正即係補充更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告陳麗霞於93 年3 月25日向原告申請信用貸款1,200,000
元，嗣於98年5 月25日起即未依約繳款，經原告於同年向本院聲請核發支付命令，業經本院核發98年度司促字第8090號支付命令暨確定證明書，後經換發100 年度司執字第7075號債權憑證，被告陳麗霞迄今仍積欠604,933 元及利息、違約金未償。因原告持上開債權憑證向本院聲請強制執行系爭不動產，經本院103 年度司執字第30682 號以系爭不動產設定登記有第一、二、三順位最高限額抵押權共4,647,476 元，至系爭不動產經件價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權，認拍賣無實益。查系爭最高限額抵押權係第三順位抵押權，所擔保之債權已於99年3 月8 日確定，系爭最高限額抵押擔保存續期間業已屆滿，系爭最高限額抵押所擔保之債權從屬性即因債權之確定而回復，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定，而若被告陳麗霞怠於行使權利，原告為保全債權，自得訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之3,000,000 元債權不存在，並代位請求被告林志彰塗銷系爭最高限額抵押權之設定。又若經鈞院審酌而認被告間真有債權債務關係存在，而認上開之訴為無理由，原告亦得提起備位之訴，主張倘被告間系爭抵押權擔保之債權尚欠1,206,000 元屬實，被告陳麗霞仍得請求結算所實際發生之債權額，就系爭最高限額抵押權變更登記為普通抵押權1,206,00
0 元。爰依民法第242 條、第767 條中段、第881 條之13等規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告林志彰就被告陳麗霞所有之系爭不動產，於98
年3 月11日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之3,000,000 元債權不存在。
⑵被告林志彰應將前項抵押權設定即收件字號新竹地政事務所98年空白字第55970 號抵押權設定予以塗銷。
⒉備位聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告部分：㈠被告陳麗霞辯以：伊前因生意失敗之故，需要現金周轉，確
實於97年起，有向被告林志彰借錢之實，並簽發本票予被告林志彰為據。而伊配偶、子女為擔保債權，亦共同簽名其上，作為背書。經其按月還款，至今尚餘120 幾萬未為清償。
另外，伊亦不否認對原告有欠款，且伊一直有誠意還款，係原告不願接受伊分期付款，伊之經濟狀況僅能每月攤還3,00
0 元等語置辯。㈡被告林志彰辯以：被告陳麗霞前向伊借貸1,400,000 元，並
簽立本票6 紙為據。經被告陳麗霞提供其所有之系爭不動產予伊設定3,000,000 元之系爭最高限額抵押權，復有他項權利證明書可憑。而後因被告間約定分期清償，被告陳麗霞亦陸續償債，迄今上開債務尚欠金額即餘1,206,000 元，是被告間既有債權債務關係存在，原告訴請塗銷被告間系爭最高限額抵押權之登記，即屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。次按抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之原債權，因而確定，民法第881 條之12第
6 款本文定有明文。此規定係於96年3 月28日公布，並自公布後6 個月施行。而依民法物權編施行法第17條規定，前開條款之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。該法條所謂「查封」應不以本案強制執行者為限，保全程序之假扣押、假處分查封，亦應包括在內。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又如債務人否認最高限額抵押權所擔保之債權存在時，應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任（最高法院104年度台上字第148 號判決意旨參照）。又票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最高法院104 年度台上字第610 號、100年度臺上字第1834號判決意旨參照）。本件原告既訴請確認系爭最高限額抵押權擔保之債權全部即3,000,000 元均不存在，而被告2 人則主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權於1,206,000 元內存在，自應由被告2 人就其債權存在之主張，先負舉證之責。
⒉原告主張被告陳麗霞前於93年3 月25日向原告申請信用貸
款，因無力清償，經原告於98年間就該筆債權對被告陳麗霞聲請支付命令，嗣取得本院98年司促字8090號支付命令暨確定證明書後，換發本院100 年度司執字第7075號債權憑證，迄今尚有604,933 元及自98年5 月25日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息暨違約金未償，經原告執前開執行名義向本院民事執行處以本院103 年度司執字第30682 號強制執行事件聲請就被告陳麗霞之財產為強制執行，然因系爭不動產業經設定第1 、2 、3 順位之最高限額抵押權（總抵押權金額為4,647,476 元），其中第3 順位即系爭最高限額抵押權，係被告陳麗霞於98年3 月11日將系爭不動產設定最高限額抵押權3,000,000 元，擔保債權確定日期為99年3 月8 日；而系爭不動產經鑑定之價值僅為3,562,760 元，致本院民事執行處認定為拍賣無實益而未為執行，原告對被告陳麗霞之債權未獲清償等情，業據原告提出信用貸款申請書、放款交易明細表、債權計算書、債權憑證、本院民事執行處函、系爭不動產謄本等件為憑，且為被告陳麗霞所不爭執，是原告主張之上開事實，堪信為真。
⒊原告固主張被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設
定並非屬實，其等間無債權債務關係存在，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查，被告林志彰抗辯稱：被告陳麗霞自97、98年間陸續向伊借款1,400,000 元，被告陳麗霞並分別開立6 紙本票予伊，再將系爭不動產設定3,000,000 元之系爭最高限額抵押權予伊作為擔保等語，並提出被告陳麗霞承認為其所親簽，發票日分別為97年12月2日、98年4 月7 日、98年4 月9 日、98年4 月10日、98年
4 月14日、98年4 月17日，票面金額依序為100,000 元、500,000 元、322,000 元、128,000 元、280,000 元、70,000元之本票6 紙（見本院卷第36至37頁），作為借款之憑證；此外證人即被告陳麗霞之夫蔡天生於本院言詞辯論期日結證稱：被告陳麗霞係於97年開始向被告林志彰借款差不多6 次，被告林志彰係朋友介紹認識之人，借貸原因係缺錢，頭1 次借款100,000 元後，第2 次渠等即將系爭不動產設定抵押予被告林志彰，被告林志彰都拿現金給被告陳麗霞，伊每次都在場，借款金額與上開本票相同，渠等小孩會在本票後簽名，係被告林志彰令渠等所為，而被告陳麗霞每月還被告林志彰3,000 元，迄今所餘欠款就是被告林志彰所說1,206,000 元等語，核與被告陳麗霞於本院訊問證人蔡天生前先令其暫退庭時所陳稱：我第1 次向被告林志彰借100,000 元，98年以後第2 次時借款就用成功路房子抵押給他，他拿錢給我時我老公有在場，我在拿錢的時候就簽本票，我老公當場在本票上背書後把本票交給他，他借我的錢與本票上面額相同等語相符（見本院卷第46頁至第47頁）；佐以本院核閱上開本票，其上除有被告陳麗霞之簽名外，亦有其配偶即訴外人蔡天生、子女陳佩如、陳玉玲、蔡俊一之背書簽寫於本票後方等情，衡以常情，若被告陳麗霞非確向被告林志彰借款，當不致於由要求至親之夫、子女於票據上為背書，而使至親一同擔負票據上責任之理，是被告2 人抗辯渠等間有消費借貸關係，迄今尚未清償完畢，尚欠1,206,000 元等情，亦合於一般社會關於消費借貸之常情，並未有何悖於常理之事，堪認被告就債權債務關係存在之事實，已善盡舉證之責，是以被告間存有借貸關係，目前尚欠1,206,000 元等情，堪以認定。原告先位聲明主張請求確認被告間就系爭不動產於98年3 月11日設定最高限額抵押權擔保之債權3,000,00
0 元不存在，並請求被告林志彰將系爭不動產上開抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第76
7 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。復按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881 條之13定有明文。依其立法理由：最高限額抵押權所擔保之原債權於確定事由發生後，其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，惟其債權額尚未確定，爰賦予債務人或抵押人請求抵押權人結算之權，以實際發生之債權額為準。又原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同，故債務人或抵押人並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但抵押權人得請求登記之數額，不得逾原約定最高限額之範圍，俾免影響後次序抵押權人等之權益。而此規定亦係於96年3 月28日公布，並自公布後6 個月施行，且依民法物權編施行法第17條規定，前開條款之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
⒉查系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應已確定為1,206,
000 元，業如前述，則原告備位聲明第1 項請求確認被告林志彰就被告陳麗霞所有之系爭不動產，於98年3 月11日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過1,206,000 元部分不存在，即與上情相合，其據此請求，洵屬有據，應予准許。
⒊而被告陳麗霞應得就上該金額請求變更為普通抵押權之登
記，卻怠於行使，則原告本於被告陳麗霞債權人之地位，代位被告陳麗霞請求被告林志彰應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權 1,206,000元之普通抵押權，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告以先位之訴請求確認被告間就系爭不動產設定抵押權擔保之債權不存在，及系爭最高限額抵押權應予塗銷等節，因被告2 人已就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於1,206,000 元之範圍內仍存在之事實加以證明，是原告主張系爭抵押權3,000,000 元均不存在，而有塗銷之事由，即屬無據，其先位聲明之請求，應予駁回。至原告以備位之訴請求系爭抵押權超過1,206,000 元之部分不存在，自與前情相符，應予准許，而其並依民法第242 條、第881 條之13規定，代位被告陳麗霞請求被告林志彰應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權1,206,000 元之普通抵押權，均有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 王恬如