臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第300號原 告 林秀琴訴訟代理人 李晉安律師複 代理人 常家浩被 告 蔡秀美上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段外大坪小段一一九、五九三之三、五九三之二九、六三五地號、地目均為田、權利範圍均為一分之一之土地，於民國九十九年四月二十七日，以新竹縣竹東地政事務所東地字第０五九五００號收件所設定債權額新臺幣叁佰陸拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 000000 00000000
000 地號土地之所有權人，系爭土地為被告設定抵押權，然兩造間並無任何消費借貸關係，是系爭土地上之抵押債權是否存在，影響原告對系爭土地所有權之完整性，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴聲明請求確認抵押債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)原告於民國99年5 月7 日，以其所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 000000 00000000000 地號土地，為被告設定新臺幣（下同）360 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。因原告於99年4 月27日欲向被告借款300 萬元，故將系爭土地權狀、印章資料交予原告媳婦王慈慧代理向被告辦理設定抵押手續，但事後並未收到被告交付任何金錢予原告，是兩造間之消費借貸契約關係並未成立，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
(二)另原告前曾就同段593-27、636-1 地號土地，對被告提起確認抵押權擔保債權不存在之訴，業經鈞院民事庭以103 年度訴字第290 號判決抵押權應予塗銷確定在案。而系爭土地為被告設定之系爭抵押權，既係擔保與前開確定判決相同之債權，亦應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
(三)承前所述，兩造間既無消費借貸之法律關係存在，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，是按民法第 475條之規定及最高法院70年度台上字第1488號判決要旨，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即應不生效力。為此，爰依民法第767 條第1項中段之規定提起本件訴訟。並聲明請求：
１確認被告對原告360萬元之債權不存在。
２被告應將原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000000
0000000000000 地號土地上，新竹縣竹東地政事務所於99年以東地字第059500號收件，於99年5月7日登記，清償日期102年12月31日，擔保總金額360萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：認諾原告之請求。系爭抵押權擔保的借款是99年
4 月27日之後的借款，因為原告之子盧元鴻說要在竹北開網咖店，開銷比較大，我就請原告提供系爭土地出來擔保，我在99年4 月27日以後，陸陸續續把錢交給及借給盧元鴻或其妻王慈慧，迄今尚未還款等語在卷。
三、本院之判斷：
(一)按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號判決可參。次按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，亦有最高法院84年度台上字第2924號判決可考。查原告所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 000000 00000000000 地號土地（下稱系爭土地）於99年5 月7 日設定
360 萬元普通抵押權予被告，依抵押權登記申請書所載：系爭抵押權為「普通抵押權」而非最高限額抵押權、原因發生日期為「99年4 月27日」、義務人兼債務人為「原告」、擔保債權總金額「360 萬元」、擔保債權種類及範圍原記載「98年起以現金或支票借貸」業經刪除修改為「99年4 月27日以現金借貸」，並有系爭土地登記謄本及新竹縣竹東鎮地政事務所檢送之抵押權登記案卷可稽（見本院卷第6-13、25-頁）。惟兩造間並無抵押權登記申請書上載之「99年4 月27日以現金借貸360 萬元」之債權債務關係存在，此為被告所自認，並於本院陳明：系爭抵押權擔保的借款是99年4 月27日之後的借款，因為原告之子盧元鴻說要在竹北開網咖店，開銷比較大，我就請原告提供系爭土地出來擔保，我在99年
4 月27日以後，陸陸續續把錢交給及借給盧元鴻或其妻王慈慧，迄今尚未還款等語（見本院卷第32頁正反面）。核與其於本院102 年竹簡字第14號主張「盧元鴻說竹北要開店，資金比較大，我就說請你母親（即原告）出來作擔保，其母親有拿土地抵押給我們」等語相符（見本院卷第36頁），準此可知，系爭抵押權設定時，「兩造間」確無「99年4 月27日以現金借貸360 萬元」之債權債務關係存在，稽諸上開普通抵押權之從屬性，系爭普通抵押權即無由成立。
(二)綜上所述，被告自承兩造間無消費借貸關係存在，且未曾於99年4 月27日交付任何金錢或金錢代替物予原告，則系爭抵押權擔保之360 萬元現金借貸債權自不存在；依抵押權之從屬性，應許抵押人之原告請求抵押權人之被告塗銷系爭抵押權設定登記。系爭抵押權登記對原告土地所有權之圓滿行使既有所妨礙，原告依民法第767 條第1 項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。準此，原告請求確認被告對原告於99年4 月27日之360 萬元現金借貸債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 許榮成