臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第475號原 告 林國坤訴訟代理人 胡嘉雯律師
劉璧慧律師朱昭勳律師被 告 郭其來
郭清火上一人訴訟代理人 張堂歆律師上列當事人間代位請求終止信託契約等事件，本院於民國104 年11月26日辯論終結，判決如下：
主 文被告郭清火應將其所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分6分之1，移轉登記予被告郭其來。
原告先位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項定有明文。查本件原告起訴時原先位主張代位被告郭其來對被告郭清火行使原證2之民國89年3 月16日信託契約(下稱：系爭信託契約)終止權，並備位主張被告間系爭信託契約為通謀虛偽意思表示無效，代位被告郭其來對被告郭清火行使不當得利及所有物返還請求權，請求被告郭清火將新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地(下稱：系爭土地)移轉登記予被告郭其來，並聲明：「一、先位聲明：(一)被告郭其來與被告郭清火間，就系爭土地6分之1應有部份之信託關係應予終止。(二)被告郭清火應將應將上開土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。(三)訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明： (一) 被告郭清火應將系爭土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。(二)訴訟費用由被告負擔。」。嗣原告於 104年11月11日具狀變更上開備位之訴，改為備位主張被告間就系爭土地有借名登記關係，代位被告郭其來對被告郭清火行使終止權，請求被告郭清火將系爭土地返還予被告郭其來，並變更聲明為：「一、先位聲明：(一)被告郭其來與被告郭清火間，就系爭土地6分之1之應有部份之信託關係應予終止。(二)被告郭清火應將應將系爭土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。(三)訴訟費用由被告共同負擔。二、備位聲明：(一)被告郭其來與被告郭清火間，就系爭土地6 分之1 之應有部份之借名登記關係應予終止。(二)被告郭清火應將應將上開土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。(三)訴訟費用由被告共同負擔。」。嗣原告於104年11月2
6 日言詞辯論期日當庭撤回先位聲明第1項及備位聲明第1項之請求(詳本院卷第258頁反面及第259頁)，經核原告所為上開訴之變更追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定均無不合，應予准許。又原告所為上開訴之一部撤回，經被告郭清火訴訟代理人表示無意見，而訴外人郭其來既未於前開筆錄送達之日起10日內提出異議，揆諸上開規定，應視為同意原告撤回該部分訴訟，應予准許，合先敘明。
二、又被告郭其來經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，附予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)緣被告郭其來於86年間向原告林國坤借款，負有本金新臺幣(下同)1,300 萬元及利息若干之債務，經原告取得強制執行名義聲請強制執行，於96年8 月16日強制執行後，本金為9,751,357元，截至103年12月31日止計有利息3,597,316元，本利共計13,348,673 元，惟因被告郭其來名下無可供執行之財產而未獲滿足，此有債權憑證新院雲92執舜字第13365號及繼續執行記錄表可稽(原證1)。然查被告郭其來就系爭土地實際上擁有6分之1應有部份之所有權，卻另於89年間與被告郭清火等人訂有系爭信託契約(原證2 )，約定以郭清火等人為受託人與登記名義人，而原告於102年7月11日調閱系爭土地登記謄本時(原證3 )，發見被告郭清火於另案分配表異議之訴( 臺灣高等法院97年度重上字第295號)敗訴確定後，竟有移轉系爭土地部份應有部份予第三人之行為，經原告向臺灣新竹地方法院檢察署提起損害債權告訴(103 年度續偵字第42號)，偵查中被告二人一概否認其信託關係存在，而經該案之不起訴處分書指示，原告爰提起本件民事代位訴訟，以維權益。
(二)原告先位主張被告郭其來就系爭土地有6分之1之所有權，且與被告郭清火間確有信託關係存在，原告為被告郭其來之債權人，為保全其債權，爰依民法第242 條代位被告郭其來行使基於系爭信託契約第5 條之終止權，並請求被告郭清火返還系爭土地：
１、按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」、「當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。」，分別為民事訴訟法第279條第1項、第3項及最高法院85年度台上字第902號裁判要旨所明定。準此，當事人就與他方爭執之事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據。
２、經查，系爭信託契約書確經被告郭清火、郭其來親自簽章，且被告郭其來於本件審理程序中當庭自認(104年10月19日言詞辯論筆錄)、於103年度續偵字第42號毀損債權案件
103 年8月4日偵查中證稱(原證13)系爭信託契約書形式上為真正，而被告郭清火於102 年度他字第2116號毀損債權案件(復改為102年度偵字第11358號)102 年11月28日偵查中亦證稱(原證9 )系爭信託契約書形式上為真正。而觀諸系爭信託契約均經被告郭其來與郭清火親筆簽名，應足堪認定系爭信託契約所述為真，被告郭其來實際上確有系爭土地6分之1應有部份之所有權，而被告郭其來就其所有之系爭土地應有部份信託與被告郭清火係有主觀上合意，並於客觀上訂立系爭信託契約，依信託法第2 條，系爭信託契約已有效成立，對信託人與受託人雙方具有拘束力。
３、次查，被告二人、證人郭清塗與其他締約人於知悉系爭信託契約書實質內容之情況下，仍同意簽署系爭信託契約書，並經其他締約人履行贈與、移轉行為，益徵被告郭清火與郭其來間確有成立贈與與信託關係，此觀被告二人於本件審理程序自認(104年10月19日言詞辯論筆錄)、於103年度續偵字第42號毀損債權案件103年8月4日偵查中證稱(原證13)、於102年度他字第2116號毀損債權案件(復改為102年度偵字第11358號)102年11月28日偵查中證稱(原證9)內容；證人郭清塗於本件審理程序中證述( 104年11月2日言詞辯論筆錄)；及系爭信託契約書受託人郭源於103年度續偵字第42號毀損債權案件103年8月29日偵查庭期證稱( 原證11)內容即明。
４、再查，被告郭其來、郭清火亦曾於與原告另案分配表異議之訴即本院96年度訴字第816號案件審理中以書狀(原證17、12) 自認被告郭其來有系爭土地6分之1所有權事。又被告郭清火亦於另案即103 年度續偵字第42號毀損債權案件偵查中證稱其因郭其來未清償債務，方拒不履行移轉系爭土地之義務，應認被告郭清火亦自認郭其來有系爭土地 6分之1之所有權，且其間之信託關係存在。
５、末查，據受託人郭源與證人郭清塗所稱(103年度續偵字第42號毀損債權案件103年8月29日訊問筆錄、本件104 年11月2日言詞辯論筆錄)，足徵系爭信託契約之訂定與系爭土地6分之1之移轉均係基於「兄弟情」，且為「一個對一個」，亦足徵受託人郭源與信託人郭清安間、受託人郭其燐與證人郭清塗間移轉系爭土地6分之1之行為，確係基於該因「兄弟情」、「哥哥要照顧小的」所訂定之信託契約而為之；又被告郭其來曾於系爭信託契約書後所附之承諾書言明，其所有之系爭土地6分之1出售後，買賣價款由郭清火「扣除優先清償」，應認被告郭其來所有之系爭土地 6分之1 係全部信託予被告郭清火，系爭信託關係終止後，郭清火應移轉系爭土地6分之1予郭其來。細譯上開內容中所採「扣除清償」用語，得推知郭其來所有之6分之1系爭土地確係登記於被告郭清火名下，於系爭土地出售後，方有由郭清火自應交付郭其來之買賣價金中，直接抵銷債務之可能。
６、綜據上述，觀諸系爭信託契約書、承諾書(原證2 )、被告郭其來於另案出具之聲明文書(原證12)，與被告二人所自認者，以及證人郭清塗於本案、受託人郭源於另案之證述，被告郭清火與郭其來間贈與、信託關係確已成立，且被告郭其來所有之系爭土地6分之1係全部信託予被告郭清火。
７、至於系爭信託契約雖欠缺受託人郭源之簽名，惟信託契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而成立，不以作成書面為必要，而郭源於103年8月29日偵查庭上已自承其與同為受託人之郭清火、郭清安於取得土地之時及其後，均曾數次受母親囑咐「大的要分給小的」等語，且郭源亦自認其移轉土地予郭其燐之動機乃基於母親即信託契約見證人郭玉之上開囑咐，加諸兄弟之間情誼，足徵郭源知悉系爭信託契約之內容及存在，縱其未於系爭信託契約簽名，惟其主觀上已有同意該契約實質內容之意思表示，客觀上亦有履行該信託契約，移轉土地予信託人郭其燐之行為，顯見系爭信託契約已經郭源之合意，縱欠缺其簽章，對其本人已生效力。退萬步言之，縱認系爭信託契約欠缺受託人郭源之合意，惟除受託人郭源外，該契約之訂約人尚有信託人郭其來、郭清塗、郭其燐，以及受託人郭清火、郭清安五人，縱該契約欠缺受託人郭源之合意，惟因系爭信託契約實乃由信託人甲方與三位受託人各自成立之三個信託關係構成，除去郭源之部份不論，信託人與其他受託人之間之信託關係仍不受郭源影響，仍得成立，依民法第
111 條規定，系爭信託契約於被告郭清火與被告郭其來間仍為有效成立。
８、按「甲方得隨時終止信託契約，乙方應即日備齊有關文件並協助辦理產權移轉登記，產權登記名義人由甲方指定，乙方不得異議」，為系爭信託契約第5 條所明定。足見基於系爭契約，甲方即被告郭其來有單方任意終止系爭信託關係之權，又依被告郭清火於103 年度續偵字第42號毀損債權案件103年8月29日之證述、及該次移轉登記申請書所載，被告郭清火所移轉予第三人之應有部份於客觀上應屬其自身所有部分，則被告郭其來既明知其得隨時終止系爭信託關係，請求被告郭清火返還系爭土地6分之1之應有部份，以供原告滿足其債權，而怠於行使其終止權利，債權人即原告為保全其債權，自得依民法第242 條代位其行使其契約終止權、民法第767 條之所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求被告郭清火返還系爭土地並為移轉登記。
(三)原告備位主張縱認系爭信託關係不成立，惟應認被告郭其來就系爭土地與被告郭清火間有借名登記關係，原告自得依民法第242 條代位被告郭其來依同法第549條第1項終止借名登記關係，暨第767條第1項請求返還系爭土地：
１、按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」、「又代理人就代理行為所為之意思表示，係代理人獨自為之，此觀民法第一百零五條規定關於代理人意思表示之瑕疵，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之自明。」為民法第103條第1 項、第105條本文所明定、及最高法院77年度台上字第1094號裁判要旨所明揭。
準此，代理人之代理權限非以法律行為授與者，其就代理行為所為之意思表示，明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。
２、經查，被告郭清火為00年0月00日生，於57年2月15日郭福移轉系爭土地予郭清火、郭源、郭清安時，其尚未滿20歲，故該移轉登記行為係由其法定代理人郭玉代理之(原證18)。次查，就地政機關所留存文件觀之，該次移轉行為雖以買賣為名義，惟實際上是否另有其他意思表示，致該次移轉登記行為另有其他法律上效力，自應就被告郭清火之法定代理人郭玉決之。再查，據被告郭清火及受託人郭源於另案103年度續偵字第42號毀損債權案件偵查中所證稱(原證10，103年4月10日訊問筆錄) ，郭玉於代理郭清火移轉系爭土地時，即有保留系爭土地6分之1予郭其來、郭清塗、郭其燐，僅先暫將上三人之應有部分登記於被告郭清火、郭源、郭清安名下之真意。復查，據被告郭其來於另案103年度續偵字第42號毀損債權案件偵查中證稱或自承(原證13，103年8月4日訊問筆錄)，系爭信託契約書後所附之承諾書，係於信託契約書寫完後，再由郭玉一併交由郭清安、郭清火蓋章，足徵該承諾書之內容亦由郭玉所見證，且內容均與郭玉之認知相符。是以，縱認被告二人間無信託關係，於57年時，郭玉既為郭清火為系爭土地移轉行為之法定代理人，參酌被告郭清火及受託人郭源所述，應認其為該代理行為時，有同時代理郭其來受讓系爭土地 6分之1 應有部份，並將郭其來之土地借名登記於郭清火名下，郭玉方才見證如信託契約書後所附承諾書之作成，被告郭清火與被告郭其來間應有借名登記關係。
３、基上，被告二人、證人郭清塗及系爭信託契約之其他締約人、見證人郭玉之學歷雖未足使其熟稔法律用語，惟核其所為「分給小的」、「簽立信託契約書」、郭玉所言「這土地以後6 人平分」等社會事實，要非該當法律上贈與後信託之行為，則應該當借名登記關係。被告二人於另案中所言除已足證系爭信託契約之真正外，於他案中均以書狀益證二人間信託關係存在。是縱認系爭信託契約不成立、未有效拘束被告二人，惟依上所述，應認被告郭其來就系爭土地與被告郭清火間有借名登記關係。
４、又依民法第242 條、第549條第1項、第767條第1項規定，及最高法院100 年度台上字第1696號判決意旨，債務人之不動產如借名登記於第三人名下者，債權人得代位債務人終止該借名登記關係，暨代位請求第三人返還該不動產以滿足其債權。查被告郭清火既於57年經法定代理人郭玉移轉系爭土地應有部分3分之1於名下時，實經郭玉代理屬郭清火所有之部分僅有6分之1，另6分之1係屬郭其來所有，僅借名登記於郭清火名下，則被告郭清火與郭其來間就系爭土地6分之1應有借名登記關係，又依被告郭清火於 103年度續偵字第42號毀損債權案件103年8月29日之證述、及該次移轉登記申請書及所載，被告郭清火所移轉予第三人之應有部份於客觀上應屬其自身所有部分，已如前述，則原告身為被告郭其來之債權人，自得依民法第242 條代位被告郭其來依同法第549條第1項終止借名登記關係後，依同法第767條第1項請求被告郭清火返還土地。
(四)原告為此聲明：
１、先位聲明：⑴被告郭清火應將系爭土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。
⑵訴訟費用由被告共同負擔。
２、備位聲明：⑴被告郭清火應將系爭土地6分之1之應有部份移轉登記予被告郭其來。
⑵訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告則以：
(一)被告郭清火則以：
１、系爭土地原係被告郭清火及訴外人郭源、郭清安等三人買受取得，與被告郭其來無關：
⑴系爭土地前於57年4 月16日經被告郭清火及訴外人郭源、
郭清安等三人買賣而各取得3分之1，有當時辦理移轉登記之土地權利變更登記聲請書及買賣契約書可按(參103年度偵續字第42號卷第44至57頁) ，足證係被告郭清火等人之父郭福親自將系爭土地出售予被告郭清火等3 人，乃其生前有償處分其個人財產，且買賣價金6 萬元已全部付清，並依法完納稅金，益證郭清火等人係屬買賣取得系爭土地、系爭土地應有部分3分之1係屬被告郭清火所有無訛。⑵其後被告郭清火於98年9月3日以贈與為由，將系爭土地其
中1830分之45贈與陳郭金仙、其中1830分之45贈與郭清塗、其中1830分之115 贈與郭其燐，係屬被告郭清火處分自己財產之行為。扣除上開贈與予陳郭金仙等人之應有部分後所餘之應有部分，係被告郭清火所有之土地，與被告郭其來無關。
２、原告先位主張實不可採，理由如下：⑴原告先位主張被告間有系爭信託契約之存在云云，其前提
係信託人已先取得信託財產之所有權，再經由信託契約之手續信託予受託人，若信託人自始均未取得系爭信託財產之所有權，自無所謂信託之法律關係存在，更無從成立財產之信託。系爭土地自始均係被告郭清火與訴外人郭源、郭清安等三人買受取得，被告郭其來從未取得所有權，自無從成立郭其來將財產信託登記予郭清火之關係。
⑵至於原告提出原證2 之「系爭信託契約書」，茲否認其真正；縱為真正，亦係未完成簽約而屬不成立之契約。
①經閱卷詳細檢視系爭信託契約書，其上並非被告之簽章，茲否認其真正。
②退步言之，縱系爭信託契約書為真正，惟其上所載信託
人及受託人各三人，而其中受託人之郭源並未參與協議且未在該信託契約書上簽章，為未完成簽約而屬不成立之契約，故不生效力，被告郭其來等自不得據以主張任何權利。至於原告復主張系爭信託契約係一部分有效云云，但查該信託契約書並無那一位信託人對應那一位受託人之約定，亦無被告郭清火對應被告郭其來之約定，且原告主張認系爭土地係被告之父之遺產，應由兄弟共同繼承云云，應係由全體繼承人公同共有，如有上開信託契約之約定亦係標的不可分，並無民法第111 條但書之適用。
⑶又訴外人郭源將其應有部分贈與訴外人郭其燐、訴外人郭
清安將其應有部分贈與訴外人郭清塗，均係受贈人及贈與人間之約定，與本件均無任何關聯，更與系爭信託契約無關。再參諸被告郭清火於98年9月3日以贈與為由，將其就系爭土地持分中1830分之45贈與陳郭金仙、其中1830分之45贈與郭清塗、其中1830分之115 贈與郭其燐等情，證諸郭源等人在刑事偵訊時之陳述內容，足證被告兄弟間為財產之贈與，係屬兄弟間之情誼所致，與系爭信託契約無關。
⑷退萬步言，縱認系爭信託契約書有效，該信託契約係信託
人甲方對受託人乙方，並不可分亦無個別對應之對方存在，而係存在於全體，是縱認被告郭其來可為請求，對被告郭清火亦僅可請求應有部分各18分之1。
３、原告備位主張亦不可採，理由如下：原告備位主張系爭土地僅將所有權借名、信託登記在被告郭清火等3 人名下乙情，為被告所否認，則原告自應就被告等人間就系爭土地有借名、信託登記契約存在乙節，負舉證之責。惟查原告並未提出任何證據足資證明系爭土地係屬被告郭其來所買受取得所有權，而借名登記在被告郭清火名下，揆諸最高法院99年台上字第1097號、96年台上字第2329號判決意旨，即應駁回原告之訴。
４、被告為此答辯聲明：⑴原告先位及備位之訴均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(二)被告郭其來雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭所為之陳述略稱：
被告郭其來就系爭土地並無權利，至系爭信託契約書為被告母親之意思並主導，惟郭源、郭清安、郭清火並不同意，且郭源並未蓋章，故不成立等語。
三、本件不爭執事項：
(一)原告對於被告郭其來取得本院92年度執字第13365 號債權憑證，於96年8月16日聲請強制執行後，尚有本金9,751,357元及利息未清償，為被告郭其來之債權人。
(二)被告郭其來與郭清火為兄弟關係，另有其他排行老大之兄弟郭源，老二為郭清安，郭清火排行老三，郭清塗排行老四，郭其來排行老五，郭其燐排行老六。
(三)被告郭清火於57年4 月10日由其母郭玉以法定代理人身分與其餘兄弟郭源、郭清安以買賣為登記原因，各取得其父親郭福名下所有系爭坐落新竹市○○段113、115、116、1
18、120及121地號土地應有部分登記1/3。
(四)被告郭其來及訴外人郭清塗、郭其燐、郭清安有於89年 3月16日系爭信託契約書中簽名及簽章。
(五)訴外人郭源於93年9 月13日以贈與為登記原因，移轉系爭土地所有權6分之1應有部分予郭其燐，由郭清安贈與系爭土地所有權6分之1應有部分予郭清塗。
(六)被告郭清火於98年8 月20日贈與系爭土地所有權1830分之45予郭清塗、1830分之115 予郭其燐、1830分之45予陳郭金仙，由被告郭清火於98年8月28日辦理。
四、本件爭點：
(一)原告主張被告郭其來與郭清火間就系爭土地於89年3 月16日成立信託契約，有無理由？原證2 信託契約書是否有發生拘束被告郭清火之效力？如信託契約書有效，該信託契約有無個別對應的信託人及受託人？或是存在於全體？
(二)原告主張被告郭其來與郭清火間就系爭土地於57年4 月10日成立借名登記契約，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)按所謂「信託」，係指委任人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生。此為85年 1月26日信託法公佈施行前，實務上對於信託契約關係有無審認所採之準據。是信託法施行前，信託契約之成立，務須當事人間有成立信託契約之合意，而由信託人為受益人之利益或特定目的，將所享有之財產權移轉予受任人或為其他處分，進而授予受任人超過經濟上目的之權利，許可受任人於經濟目的範圍內行使權利為契約之內容，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，始堪肯認信託契約關係之存在，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。信託法施行後，不動產信託關係之存否，依據信託法第1 條：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」之規定，應視當事人間有無合於信託法律契約關係之合意，並進而為標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為而定。細繹前開規定及實務見解，可知無論信託法施行前後，信託契約法律關係之成立、生效要件，尚無二致，即當本於同一基準審查之。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，亦有最高法院99年度台上字第1662號判決意旨可資參照。
(二)次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277 條所明定。本件原告主張被告二人間就系爭土地6分之1應有部分有信託契約或借名登記契約關係存在等情，既為被告所否認，並以上開情詞置辯，揆之上開規定，原告自應就上述事實，負舉證之責任。經查：
１、被告郭其來於本院104 年10月19日言詞辯論期日到庭陳稱：「(問：本身有無在信託契約書上蓋章？)答：有，是我母親叫我蓋的。我母親比較強勢，叫我簽我就簽，我只能聽她的。」等語(詳本院卷第217頁 )，又被告郭清火於臺灣新竹地方法院檢察署偵查原告告訴被告郭清火等觸犯毀損債權罪嫌之102 年度他字第2116號偵查案件中( 後改為102年度偵字第11358號)亦陳稱：「(問：【提示89年3 月16日信託契約書】是何人寫的？ )答：是我寫的，上面我也有簽名．．．」等語(詳102年度他字第2116號卷第55頁
)，業據本院依被告聲請調閱上開偵查案卷核閱無訛，且證人即系爭信託契約書所載委託人之一郭清塗亦於本院104年11月2日言詞辯論期日到庭證稱：「(問：有無於原證2之信託契約書中簽名蓋章【提示本院卷第22頁】？) 答：
有。」等情明確(詳本院卷第223 頁反面)，則原告主張系爭信託契約書形式上記載為真正，要非無據。
２、又系爭信託契約書固載：「立信託契約書人即信託人郭其燐、郭其來、郭清塗(甲方)，受託人郭源、郭清安、郭清火(乙方)，茲因甲乙(即兄弟)雙方於民國57年2 月15日承購左開土地，而信託登記與乙方名義，今為對甲方之承諾，特立左列各項同意遵守履行．．．二、本不動產以乙方為產權登記名義人(乙方各持分1/3登記) 。三、權利範圍：右列土地標示甲方每人各持分1/6權利(即甲乙雙方每人各應持分1/6取得。」等語。惟查：
⑴被告郭其來為00年0月00日生，於57年2月15日時年約11歲
，而訴外人郭其燐年齡更小，均應無資力承購系爭土地，參以證人郭清塗為00年0月0日生，於57年2月15日時年約1
5 歲，據其於本院證稱：「國小畢業我就出去工作，作做衣服的學徒。學3年6月都沒有領薪水，後來出師，但我賺的錢也沒有拿回家，因為賺的不多。」等語( 詳本院卷第224頁反面)，難認郭其燐、郭其來、郭清塗於57年2 月15日當時已有資力得以出資購買取得系爭土地。
⑵佐以被告郭清火於臺灣新竹地方法院檢察署偵查102 年度
他字第2116 號毀損債權案件(後改為102年度偵字第11358號)偵查中陳稱：「(問：為何信託契約書上寫土地是郭其來等三人於57年2月15日買的，信託在郭源等三人名下？)答：當時我們都才十幾歲，怎麼可能有錢買不動產。」等語(詳102年度他字第2116號偵查卷第55頁 )，且證人郭清塗於本院104年11月2日言詞辯論期日證稱：「( 問：哥哥們在你十幾歲時，工作為何？ )答：郭源是開腳踏車店，後來去台北，又去高雄，十幾年都很少回來，一年回來一、二次。郭清安是開五金建材行，我曾去幫忙顧店。郭清火是出去工作，在飼料店工作，後來自己開店做。」等語(詳本院卷第224頁反面 )，則以郭源、郭清安、郭清火於57年時之工作情形，及被告郭清火為00年0 月00日出生，於57年間登記取得系爭土地時尚未成年，亦難認被告郭清火等於57年2 月15日時已有資力出資購買取得系爭土地，及被告郭清火在登記取得系爭土地後，有為被告郭其來之利益，在系爭土地上進行積極之管理使用系爭土地或處分行為。
⑶再者，證人郭清塗於本院104年11月2日言詞辯論期日證稱
：「(問：為何在89年3月16日會訂立上開信託契約書？ )答：那是我母親叫人寫的，叫哥哥要照顧弟弟。其中有人並沒有完全同意，講到最後也沒有結果。契約書也不知道放到哪去了。( 問：方才稱有人沒有同意信託契約書的內容，是指何人？)答：我大哥郭源。只有他不同意。(問：
被告郭清火是否同意信託契約書的內容？ )答：當時本來也不同意，我母親說要照顧兄弟，講到後來才同意。」、「(問：稱信託契約書是母親叫別人寫的，別人是何人？)答：我不知道是誰。」等語(詳本院卷第223頁反面至第225頁反面)，足見系爭信託契約書之內容係由立約人之母親郭玉主導下所製作之文書，難認被告郭其來有將其於57年
2 月15日購買之財產權移轉予被告郭清火，進而授予被告郭清火超過經濟上目的之權利，而與被告郭清火間成立信託契約之合意情事。
⑷從而，原告雖主張被告間就系爭土地有信託契約存在云云
，惟依據系爭信託契約書記載：「立信託契約書人即信託人郭其燐、郭其來、郭清塗(甲方)，受託人郭源、郭清安、郭清火(乙方)，茲因甲乙(即兄弟)雙方於民國57年2 月15日承購左開土地，而信託登記與乙方名義」乙節既與事實不符，且依證人郭清塗所述尚無法證明系爭信託契約立約人間有成立由信託人為受益人之利益或特定目的，將所享有之系爭土地持分移轉予受託人，進而授予受託人超過經濟上目的之權利，許可受託人於經濟目的範圍內行使權利，並對信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分之約定合意情事存在，自難認系爭信託契約書之立約人即被告等間具有信託關係存在，故原告上開主張，要難採信。
３、又查，被告郭清火為00年0月00日生，於57年2月15日郭福移轉系爭土地予郭清火、郭源、郭清安時尚未滿20歲，由其法定代理人郭玉代理其為之，此觀系爭土地於57年2 月15日訂立買賣契約書時「訂立契約人欄」買主郭清火旁記載法定代理人郭玉乙節甚明(詳本院卷第250頁 )，佐以證人郭源於臺灣新竹地方法院檢察署103 年度續偵字第42號毀損債權案件偵查中證稱：「(問：為何3個大的要跟父親買土地？) 答：因為遺產稅要課稅，如果買了以後就不會有遺產稅問題。」、「媽媽說我們以前比較大，才有錢去購物，不然繼承就成為遺產，所以買賣。」等語(詳103年度續偵字第42號毀損債權案卷第296至297頁 )，及郭源、郭清安、郭清火於57年2 月15日之工作情形與年齡應尚無資力購買取得系爭土地，已如前述，足見被告父母郭福、郭玉當初為系爭土地移轉登記行為時，應係為避免日後繳納遺產稅等稅賦，方由郭福以買賣方式將系爭土地移轉登記予郭源、郭清安、郭清火三人所有，惟其真意應係在生前先行處理其財產，將系爭土地贈與子女，洵堪認定。
４、再者，被告父母郭福、郭玉當初為系爭土地移轉登記行為時，雖僅由被告父親郭福將系爭土地移轉予子女郭源、郭清安、郭清火三人，而未移轉予其餘子女郭其燐、郭其來、郭清塗三人，惟查，被告郭其來於臺灣新竹地方法院檢察署103 年度續偵字第42號偵辦毀損債權案件中證稱：「我是在我媽媽面前所寫(信託契約書)，郭清火、郭清安都在，我媽媽有講他的盼望，我回去寫時郭源沒有在。郭清火說不要，郭清火說是他的名字為何要(註：缺給字)我，我媽媽比較強勢，說一人要給他一點，郭清火沒有辦法就照我媽媽意思蓋章．．．」等語(詳103年度續偵字第42號卷第224頁反面)，且被告郭清火於上開毀損債權案件偵查中證稱：「媽媽說以後大家長大，如果過得去，因為當時用比較低價錢向父親購買，日後就分一部分給弟弟。」等語(詳103年度續偵字第42號卷第29頁反面 )，足見被告父母郭福、郭玉為系爭土地移轉登記行為時，其真意應係被告父親郭福欲將其財產贈與其六名子女各6分之1應有部分，惟以買賣登記移轉原因以避免繳納相關贈與稅賦，然因郭清塗、郭其來、郭其燐在移轉登記系爭土地時年齡幼小，故以郭源、郭清安、郭清火三名年長子女名義登記為買受人，而將郭清塗、郭其來、郭其燐應分得之權利借名登記於郭源、郭清安、郭清火名下，此參被告母親郭玉其後於89年3 月16日亦主導並要求子女須簽立系爭信託契約書，俾以確保郭清塗、郭其來、郭其燐就系爭土地仍有6 分之1 之權利乙節甚明，蓋系爭土地苟係郭玉三名年長子女郭源、郭清安、郭清火於57年間出資向其等父親郭福購得，衡之一般社會常情，身為母親之郭玉應無不知內情，反於郭源等登記取得系爭土地所有權逾32年後，再提及其期盼兄長分送土地予胞弟，且在信託契約書上明確記載郭清塗、郭其來、郭其燐對於系爭土地各持分1/6 權利等情之理。參以被告兄弟郭源業於93年9 月13日以贈與為登記原因移轉系爭土地所有權6分之1應有部分予郭其燐，而郭清安亦已贈與系爭土地所有權6分之1應有部分予郭清塗，此為兩造所不爭執，復有原告提出上開土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書附卷為憑(詳本院卷第197頁至第203頁)，亦見被告兄弟郭源及郭清安亦不否認登記在其等名下之系爭土地有屬於幼弟郭其燐及郭清塗之權利在內，方願於其後履行移轉登記系爭土地予郭其燐及郭清塗所有之義務。
５、末查，證人郭源於臺灣新竹地方法院檢察署103 年度續偵字第42號毀損債權案件既證稱：「( 問：你的部分是贈與給誰？)答：一個對一個，我的部分是贈與給第6個郭其燐。郭清安贈與給何人我不知道。」等語(詳103年度續偵字第42號案卷第296頁)，足見被告父親郭福為系爭土地移轉登記行為時，應已與子女言明由郭源、郭清安、郭清火出名登記為買受人，並將郭清塗、郭其來、郭其燐應分得之權利借名登記於郭源、郭清安、郭清火名下，嗣被告兄弟間復又在母親郭玉主導下，再次確認郭其燐就系爭土地所有權6分之1應有部分係借名登記於郭源名下，郭清塗就系爭土地所有權6分之1應有部分係借名登記於郭清安名下，被告郭其來就系爭土地所有權6分之1應有部分則係借名登記於郭清火名下之約定，洵堪認定。
６、從而，原告主張被告二人間就系爭土地6分之1應有部分有借名登記關係乙節，為有理由。
(三)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。是代位權之行使，須以債務人怠於行使權利，債務人如已行使其權利，債權人即無再代位行使債務人權利之必要。次按借名登記契約性質與委任契約類同，應類推適用民法委任關係之相關規定，最高法院101 年度台上字第1775號判決參照。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，亦分別為民法第242條、第549條第1 項所明定。查被告郭其來與被告郭清火間就系爭土地所有權6分之1應有部分成立借名登記契約，已如上所述，而原告對被告郭其來取得本院92年度執字第13365號債權憑證，於96年8月16日聲請強制執行後，尚有本金9,751,357 元及利息未清償，為被告郭其來之債權人，既為兩造所不爭執，而被告郭其來名下既無任何所得及財產資料，亦為兩造所不否認，則原告自有保全其債權之需要，又被告二人間就系爭土地所有權應有部分6分之1成立借名登記契約至今已逾47年，其成立之目的無非僅係為讓57年間系爭土地移轉登記得以買賣名義為之，以避免相關稅賦之負擔，則借名登記契約既得類推適用民法第529條第1項委任契約得隨時終止之規定，則被告郭其來至今仍未對被告郭清火終止借名登記契約，顯有怠於行使其終止權之情事，則原告主張代位被告郭其來終止其與被告郭清火間就系爭土地應有部分6分之1之借名登記契約，復因終止後被告郭清火即無合法權源繼續登記為該部分土地持分之所有權人，則原告代位被告郭其來行使民法第767 條之所有物返還請求權，請求被告郭清火移轉登記系爭土地應有部分6分之1予被告郭其來所有，洵屬有據。
(四)綜上所述，原告先位主張被告間就系爭土地6分之1應有部分有信託契約存在，其為被告郭其來之債權人，為保全債權，爰依民法第242 條代位其行使其契約終止權、民法第767條之所有物返還請求權及第179條不當得利返還請求權，請求被告郭清火返還系爭土地6分之1應有部分並為移轉登記，尚屬無據，不應准許，應予駁回。而原告備位主張被告間就系爭土地6分之1應有部分有借名登記關係存在，其為被告郭其來之債權人，為保全債權，爰依民法第 242條代位被告郭其來依同法第549條第1項終止借名登記關係後，依同法第767條第1項請求被告郭清火將系爭土地 6分之1 應有部分移轉登記予被告郭其來，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1 項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 林兆嘉