臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第40號原 告 郭劉瑞春訴訟代理人 楊肅欣律師
洪百其被 告 新竹縣湖口鄉公所法定代理人 林志華訴訟代理人 黃乾祥上列當事人間返還土地事件，本院於民國104年7月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積二九點○五平方公尺柏油路面、Ｂ部分面積一九點八四平方公尺水溝、Ｃ部分面積二四二點三四平方公尺柏油路面及上開三部分之地基拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明第一項原為：「被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之柏油路面、水溝及二者地基拆除（實際占用面積以地政機關實測結果為準），並將土地返還原告。」；嗣經本院會同兩造及地政事務所測量人員現場勘驗測量後，原告乃依測量結果，於言詞辯論終結前具狀補充及更正上開聲明為「被告應將坐落系爭土地之柏油路面即編號A（面積29.05平方公尺）、水溝即編號B（面積19.84 平方公尺）、柏油路面即編號C（面積
242.34平方公尺）及上開三部分之地基拆除，並將土地返還原告。」，核原告所為之聲明變更，屬經測量而確定應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告郭劉瑞春為系爭土地之所有權人，詎被告新竹縣湖口鄉公所未經原告之同意，竟在系爭土地如附圖所示A（面積29.05平方公尺）、C （面積242.34平方公尺）部分鋪設柏油路面（下稱系爭道路）及其地基，並在如附圖所示B（面積19.84平方公尺）部分鋪設水溝及其地基，實屬無權占有系爭土地，已致原告所有權之行使受侵害，原告爰依民法第767 條第1 項前段規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求被告拆除占用之柏油路面、水溝及二者地基，將土地返還原告。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈原告並未同意被告在系爭土地上鋪設柏油路及水溝：
原告並未同意被告在系爭土地上鋪設柏油路及水溝，而被告所提申請書及申請證明事項及設計圖，僅為原告為申請水電之用，與被告在系爭土地上鋪設柏油路及水溝一事無關，無以證明被告在系爭土地上鋪設柏油路及水溝係經原告之同意；又參被告所提收據及被告自承系爭道路於民國75年1 月14日由原告郭劉瑞春之兄劉水亮以三對等方式申請鋪設柏油路面，並負擔配合款新臺幣（下同）3,337 元等語，亦可證系爭土地上鋪設柏油路係被告與劉水亮及縣政府間之產物，與原告無涉甚明，顯無從證明原告有同意鋪設柏油路。
⒉系爭道路並非既成道路：
按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，大法官釋字第400 號解釋理由書著有明文。被告雖稱系爭道路係屬既成道路云云，惟查系爭道路既全落在系爭土地上，且亦無供不特定之公眾通行，與上開大法官釋字第400 號解釋理由書所示第一點要件不符，自無從成立公用地役關係，故被告以既成道路為由拒絕拆除柏油路，應無理由。又既然系爭道路並非既成道路，且既成道路是因上開大法官釋字第400 號解釋理由書所示事實發生而成立，是以縱然原告曾向被告提出103年3月19日申請書，亦不因此而得以認定系爭土地上有既成道路存在。
㈢、訴之聲明：⒈被告應將坐落系爭土地之柏油路面即編號A（面積29.05平方
公尺）、水溝即編號B（面積19.84平方公尺）、柏油路面即編號C （面積242.34平方公尺）及上開三部分之地基拆除，並將土地返還原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊如為原告勝訴之判決，請准原告供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭土地重測前為和興段122 地號，而其上之系爭道路於66年1月11日前即已存在，此觀原告於66年1月11日向被告申請湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明以申請接電，隨後持自備室內線設計圖及被告發給之申請證明事項向電力公司申請接電時，即曾在自備室內線設計圖上畫出系爭道路，其後電線杆也是設置在系爭道路上等情即明。又上開建築物證明雖係由原告出名申請，惟據訴外人即原告之兄劉水亮之配偶陳述，該房屋為劉水亮所建，且原告同意劉水亮在系爭土地上興建房屋並使用系爭道路，該房屋於申請接電後亦均由劉水亮居住至今，而劉水亮曾於75年1 月14日向被告申請以三對等方式（即由劉水亮、被告、訴外人新竹縣政府各負擔費用三分之一即3,337 元）在系爭道路上鋪設柏油路面，並於80年間申請被告在系爭土地上設置水溝以改善排水。
㈡、基上，原告顯然同意被告於系爭土地上之系爭道路鋪設柏油路面及水溝，否則原告時常去探視劉水亮，早已知悉上情，何以20多年均未提出異議？又原告知悉系爭道路鋪設柏油10年以上，卻從未主張權利，已成事實，是系爭道路自75年起為既成道路，成立公用地役關係，此觀原告曾於103年3月19日向被告申請證明系爭道路為供公眾通行之既成道路，且由被告鋪設及養護等情即明；至被告發給之申請證明事項所載非供公眾使用，係指建物及所坐落土地，而非指系爭道路。是以，原告請求被告拆除系爭土地上之柏油路、水溝，將該部分土地返還原告，自無理由。
㈢、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（重測前為和興段122地號）之所有權人。
㈡、被告在系爭土地上舖設如附圖所示之柏油、水溝。
四、本件爭點：
㈠、原告有無同意被告在系爭土地上舖設柏油路、水溝？
㈡、原告所請求返還之系爭土地，是否為既成道路而成立公用地役關係？
㈢、原告依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示之柏油路、水溝，並將該部分土地返還予原告有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告有無同意被告在系爭土地上舖設柏油路、水溝？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。本件原告主張被告無權占有原告所有之系爭土地如附圖所示A、B、
C 部分鋪設柏油路、水溝，訴請被告拆除該柏油路、水溝，並返還占有之土地，而被告亦不爭執原告為系爭土地之所有權人、被告在系爭土地如附圖所示A、B、C 部分鋪設柏油路、水溝等情，惟辯稱其係經原告同意而在系爭土地上舖設柏油路、水溝，而非無權占有等語，則依舉證責任分配原則，應由被告舉證證明其占有系爭土地具有正當權源。
⒉被告就其抗辯其係經原告同意而在系爭土地上舖設柏油路、
水溝，非無權占有等情，固提出原告申請湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明時所提出之申請書、被告核發之申請證明事項、原告申請接電時所提出之自備室內線設計圖、原告之兄劉水亮配合負擔鋪設柏油路款項之收據等影本為證（見本院卷第17至20頁），惟查：
⑴依上開原告申請湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明申
請書所載：「茲為建築物接水、接電申請發給建築物基地座落於未實施建築管理地區之證明」等語，足見上開原告申請湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明時所提出之申請書、被告核發之申請證明事項、原告申請接電時所提出之自備室內線設計圖，均係原告為辦理建築物接水、接電所提出之申請及證明，而綜觀上開文件資料，均未載有原告同意在系爭土地上舖設柏油路、水溝之內容，自難憑上開文件資料而認原告同意被告在系爭土地上舖設柏油路、水溝。至上開自備室內線設計圖內雖有將系爭道路畫出，惟此僅能證明系爭道路於原告申請接電時即66年間即已存在，並無法證明原告同意被告在系爭土地上舖設柏油路、水溝。
⑵又依上開原告之兄劉水亮配合負擔鋪設柏油路款項之收據
所載：「茲收到和興村3 里道路鋪設柏油路面地方配合負擔款新臺幣叄仟叄佰叄拾柒元正，和興村12鄰42-103號劉水亮先生台照」，雖可推知原告之兄劉水亮同意被告於系爭道路上鋪設柏油路，並配合分擔鋪設柏油路款項，惟該收據上並無記載原告有配合負擔鋪設柏油路款項之情，而被告亦未提出任何證據證明原告亦同意於系爭土地上鋪設柏油路，僅以原告與其兄劉水亮存有親屬關係，且於被告於系爭土地上鋪設柏油路、水溝時原告亦無提出異議，即認原告亦有同意云云，然單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用，此有最高法院91年度台上字第2182號判決可資參照，是被告上開所辯，自不足採。
⒊基上，被告所提出之上開證據均無法證明其係經原告同意而
在系爭土地上舖設柏油路、水溝，而非無權占有，是被告就其抗辯其係經原告同意而在系爭土地上舖設柏油路、水溝，而非無權占有等情，未能舉證以實其說，則其所辯，尚屬無據。
㈡、原告所請求返還之系爭土地，是否為既成道路而成立公用地役關係？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。又公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行為，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。另所謂通行所必要，應指⑴利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的、⑵公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害、⑶公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。
⒉被告主張系爭土地上之系爭道路為既成道路，固據提出原告
申請湖口鄉未實施建築管理地區建築物證明時所提出之申請書、被告核發之申請證明事項、原告申請接電時所提出之自備室內線設計圖、原告之兄劉水亮配合負擔鋪設柏油路款項之收據、原告申請被告證明系爭土地上現有之既成道路為被告鋪設及養護之申請書、被告103年3月19日湖所建字第1030002471號函等影本為證（見本院卷第17至20頁、第30至31頁），足證系爭道路於66年間即已存在，並於75年間鋪設柏油路面，惟查：
⑴依上開被告核發之申請證明事項所載：「座○○○鄉○○
村○○路七鄰042-103號房屋基地和興段122地號地目『原』『叄拾』等則係非公有、非供公眾使用…之土地」等語，足見系爭土地當時並非供公眾使用；且經本院於104 年
5 月25日履勘系爭土地所知，現場從中山路三段左轉後，有一柏油路面鋪設之道路（即系爭道路），往前延伸左邊有連棟式磚造平房共二戶，道路盡頭以圍籬圍起，此有勘驗測量筆錄及新竹縣新湖地政事務所土地複丈成果圖附卷可查（見本院卷第50至53頁），參以被告自承：「…中山路三段，中間往左延伸的部分是中山路三段847 巷，也就是原告起訴請求被告拆除的系爭道路。當時路是他們自己私設開闢的…」、「中山路三段847 巷除了原告外，還有另外一戶9 號，有兩戶住家。」等語（見本院卷第44頁反面至第45頁），及原告所陳：「19號應是姜義雄所有之房屋、9號是劉民峰所有之房屋。（問：9、19號房屋目前如何對外通行？）劉民峰及姜義雄目前是使用系爭道路與中山路三段相通，但因為劉民峰所有同段207 地號土地、姜義雄所有同段209地號土地是可以從207地號土地通行至中山路。目前他們二位有向鈞院另外提起104竹北簡108確認袋地通行權事件。」等語（見本院卷第59頁反面），並有被告提出之位置圖附卷可稽，是客觀上足認必須藉由系爭道路而對外通行至中山路三段者，僅有上開9 、19號房屋二戶，核非供不特定公眾使用之必要，顯非既成道路，自與「公用地役關係」之成立要件不合。
⑵又依原告申請被告證明系爭土地上現有之既成道路為被告
鋪設及養護之申請書及被告103年3月19日湖所建字第1030002471號函，雖足證原告曾於103年3月19日向被告申請證明系爭道路為供公眾通行之既成道路，且由被告鋪設及養護等情，惟系爭道路並非既成道路，既經本院認定如前，是以縱然原告曾向被告申請證明系爭道路為供公眾通行之既成道路，且由被告鋪設及養護，亦不因此而得以認定系爭道路即屬既成道路。
⑶至系爭道路縱經編定為中山路三段847 巷，惟僅是行政機
關基於職權所為之行政管理，自無使系爭土地上之系爭道路成為既成道路而成立公用地役關係之效力。
⒊基上，系爭道路核非供不特定公眾使用之必要，顯非既成道
路，自與「公用地役關係」之成立要件不合，是被告此部分抗辯，亦非有據。
㈢、原告依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示之柏油路、水溝，並將該部分土地返還予原告有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。是請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。
⒉經查，系爭土地上之系爭道路雖經被告於其上鋪設柏油路面
及水溝，惟被告之目的係為公眾通行使用及改善排水，難認其具有占有系爭土地之意思，又被告僅係在系爭道路上進行路面養護及設置水溝，於鋪設柏油路面及水溝完畢，即行離去，至下次進行養護時，再為鋪設或修補，被告對系爭土地並無實力支配，亦無得排除他人之干涉，在客觀上其非現實占用系爭土地之人，應甚明確，自不得以被告鋪設柏油路面及水溝之行為，即認其對系爭土地有事實上之管領力。故原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示A、B、C 部分所示並訴請返還，即有未合。惟被告在系爭土地上之系爭道路舖設柏油路面及水溝供人通行及改善排水，顯然妨害原告之所有權，從而，原告本於所有權人之地位，請求被告除去妨害即拆除系爭土地如附圖所示A部分面積29.05平方公尺柏油路面、B部分面積19.84 平方公尺水溝、C部分面積242.34平方公尺柏油路面及上開三部分之地基而回復原狀，為有理由。
六、綜上所述，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第 767條規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖所示A部分面積29.05平方公尺柏油路面、B部分面積19.84 平方公尺水溝、C部分面積242.34平方公尺柏油路面及上開三部分之地基而回復原狀，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，則非有據，應予駁回。
七、本件係所命給付之價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。原告雖亦請求宣告假執行，惟其聲請僅係促使法院之職權發動，附此敘明。又被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 蕭宛琴