臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第585號原 告即反訴被告 戴妤妏訴訟代理人 洪大明律師 （民國105年5月4日解除委任）被 告即反訴原告 謝明真上列當事人間請求結算合夥財產等事件，本院於民國105 年6月3日辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告清算合夥財產。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳萬玖仟伍佰陸拾參元，及自民國一零四年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項得假執行，但反訴被告如以新臺幣貳萬玖仟伍佰陸拾參元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款分別定有明文。查原告起訴時主張兩造合夥經營美甲店，未約定合夥期限，原告已依法聲明退夥，故請求被告協同結算合夥財產並返還借款，而聲明：㈠被告應協同原告結算合夥財產。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1 萬5,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣因被告於司法事務官調解程序中表明願配合進行合夥之結算，故原告乃訴訟進行中，請求被告返還原告原始出資額13萬元及借款1 萬5,000 元，而具狀變更其訴之聲明為：被告應給付原告14萬5,000 元及自民事聲請變更聲明暨返還溢繳裁判費狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。復於民國105 年4 月5 日具狀變更訴之聲明：㈠被告應與原告辦理合夥清算財產，並於兩造合夥清算後，依清算結果給付原告13萬元（此以清算結果為準），及自合夥清算完成之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告1 萬5,000 元。㈢原告願供擔，請准宣告假執行。經核原告所為上開變更，仍係基於兩造間合夥經營美甲店之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259 條及第260 條亦分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。原告以其已聲明退出與被告間之合夥關係，請求被告協同辦理清算並返回合夥財產清算結果之金額，被告即反訴原告於本件第一次言詞辯論時，提起反訴，主張其於兩造合夥存續期間代墊房租及代繳水電瓦斯等費用，而依民法第68
0 條準用第546 條第1 項規定請求原告即反訴被告負擔半數之租金及費用，並主張因原告擅自取走屬合夥財產之美甲店內之物品，致生營業損失，而依侵權行為之法律關係向原告即反訴被告求償。經核上開本、反訴均屬同種訴訟程序，且反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均係基於兩造間合夥之法律關係而相牽連，參酌前揭說明，反訴原告提起本件反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國103 年3 月間承租新竹市○○街○○○ 巷○ 弄○○號
2 樓（下稱系爭房屋），合夥經營「晶采藝術美甲」事業，未定合夥之期限，惟設立未久雙方即因經營理念不合，迭生異見而時起爭執，原告見雙方之歧見日深，顯無繼續合作之可能，原告乃暫時退出經營，經雙方於103 年5 月中旬，以口頭同意先行合意終止合夥關係，並即就相關營業收支及財產價值，作初步核算，由原告取回10萬5,403 元及系爭房屋押租金3 萬2,000 元，被告則分得15萬4,202 元之初步合意，但事隔數日，被告卻又反悔，推翻前議，甚且擅自更換營業場所即系爭房屋之門鎖，完全排除原告自由進出營業場所之權利，原告不得己乃於103 年6 月3 日以新竹英明街郵局第365 號存證信函正式聲明退出合夥關係，被告並於同年6月9 日收受該存證信函，是項退夥聲明應在同年8 月8 日發生退夥之效力。
㈡兩造間之合夥關係正式消滅迄今已逾半年，而兩造於商議共
同經營美甲店時，並未互相約定出資義務、出資額，僅約定營業額由兩造各分得二分之一，但經原告計算結果，原告共計支出10萬5,403 元及墊付系爭房屋押租金3 萬2,000 元，總計為13萬7,403 元，故原告就該合夥事業支出資額略以13萬元計，扣除合夥事業之必要支出，並加計合夥事業之營業收入，且經原告查知，合夥事業財務並未有虧損，則於原告合法退夥後，被告即應依民法第689 條第1 、2 項規定，返還原告之出資額13萬元。如認兩造並非成立合夥關係而係成立共同出資契約，則原告主張類推適用民法第686 條第1 項規定終止共同出資契約。
㈢兩造於合夥事業籌備中即理念不合，店內之冷氣機屬原告朋
友訴外人莊詠嵐所有，莊詠嵐因原告退出合夥故取走店內冷氣機，原告為參加考試始取走店內之其他物品練習，原告一剛開始確實有心要經營此一合夥事業。因理念不合才退出晶采藝術美甲。且美甲事業注重個人對客戶之服務，並沒有特別之資金需求，只要被告重視客戶服務，美甲店即可繼續維持，且當初原告要求退夥時，並未立即要求被告返還出資額，兩造僅討論如何結算共同出資之美甲產品和設備，故原告於斯時要求退夥，並不影響該美甲店之經營。
㈣又被告在101 年間因急需現金周轉，原告乃於新竹遠東百貨
門口以現金交付借款1 萬5,000 元予被告，並未約定清償期，惟迄今仍未償還，經原告提起本件訴訟請求被告返還上開借款，被告已於104 年7 月9 日收受起訴狀繕本，迄今已逾
1 個月，自可認原告已依民法第478 條規定對被告為催告，爰依消費借貸之法律關係請求被告返還上開借款。
㈤綜上，爰依合夥契約及消費借貸之法律關係，提起本訴，並
於本院聲明：⑴被告應與原告辦理合夥清算財產，並於兩造合夥清算後，依清算結果給付原告13萬元（此以清算結果為準），及自合夥清算完成之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應給付原告1 萬5,000 元。⑶原告願供擔，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於103 年3 月間有合夥想法後，經過了一個半月（接近
二個月）之開店準備（找點、4 月中旬租屋、裝潢、購置開業物品等等），而於103 年5 月18日「美甲店」正式對外開始營業，惟原告於103 年5 月20日晚間即要求退夥，斯時該美甲店開始營業不過三天，是原告陳稱兩造自103 年3 月間即開始經營合夥事業，係故意將兩造合夥事務之過程簡化，欲以此「已經經營一段時日之假象」，作為其主張「設立未久雙方即因經營理念不合，迭生異見而時起爭執」之藉詞，原告於兩造經營合夥事業未久即要求退夥，實有違誠信。
㈡又被告從未與原告達成合意終止合夥及雙方取回多少數額之
情事。再者，原告於103 年5 月26日與被告協商合夥事務，兩造不歡而散，翌日，原告與訴外人莊詠嵐進入合夥地址，原告自行取走美甲店內之「去光壓瓶2 瓶」、「小鐵罐1 罐」、「鎢鋼磨頭1 個」、「碳鋼磨頭1 個」、「彩繪顏料數瓶」及「貼紙數張」等物品，莊詠嵐則將「冷氣機1 台」、「循環風扇1 台」、「拖把1 支」取走。原告稱其取走物品係為考試練習用，實則原告取走之物品與考試無關，被告擔心原告會再來破壞店內物品所以換鑰匙，目前美甲店已無經營。
㈢承前所述，兩造所共同合夥經營之「美甲店」才剛剛開幕三
天，一切開店事務尚處於萌芽階段，例如許多營業成本才剛剛砸下，營業用品也才剛剛訂購，且如原本僅由被告一人經營，被告可另覓他處租屋自行營業，無須承租前開房屋經營美甲店，惟原告與被告約明共同出資、共同承租房屋經營美甲店後，旋即聲明退夥，顯然係於不利合夥事業開展之時期聲明退夥，其所為退夥之聲明，係屬無效。又原告於未獲被告同意下，與莊詠嵐擅自將屬於合夥財產上開物品取走，其行為亦使得合夥事業「美甲店」之經營情形更加不利，則姑不論原告是否已依法於2 個月前將退夥之事通知被告，上開原告將合夥財產取走之行為，亦屬可歸責於原告之重大事由，類推適用民法第686 條第3 項規定，原告亦不得聲明退夥，其所為退夥聲明亦不生效力。故原告主張兩造合夥關係業已終止，兩造應就合夥財產進行結算，實無理由。
㈣至原告所提兩造於Line通訊軟體之對話內容，所指「借」乃
原告自己所說之用語，被告係回覆，在帳算完後我會現場另外給妳，此意思並非即表示1 萬5,000 元為兩造之借款，被告否認曾向原告借款1 萬5,000 元，原告應先就兩造間有借款1 萬5,000 元之事實負舉證之責，否則原告之主張，即屬無據。縱認被告負有返還原告1 萬5,000 元借款之義務，然承前述，兩造之合夥關係尚未終止，而原告自103 年6 月起，即完全未盡合夥人之義務，而目前承租供「美甲店」營業之系爭房屋租金，仍由被告獨力支付至今，原告應負擔一半，被告僅以103 年6 月之租金1 萬6,000 元、7 月之租金1萬4,000 元（房東調降），原告應負擔之租金數額即6 月之8,000 元、7 月之7,000 元，依民法抵銷之規定，以104 年
7 月29日答辯狀繕本之送達向原告為抵銷之意思表示。㈤綜上所述，原告起訴主張，均無理由，並於本院聲明：原告
之訴及假執行聲請駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造共同承租系爭房屋以共同經營合夥事業「晶采藝術美甲」，且未約定合夥存續期間。嗣原告於103 年6 月3 日以新竹英明街郵局第365 號存證信函聲明退出合夥，經被告於同年6 月9 日收受存證信函等情，有系爭房屋租約、存證信函及郵局收件回執在卷可稽（本院卷第25至27頁、104 年度司竹調字第119 號卷《下稱調字卷》第12至14頁），且為兩造不爭執，應堪信實。
四、本院之判斷：原告主張其已合法聲明退夥，請求被告協同清算合夥事業，並依清算結果為給付，另請求被告償還其前於101 年間貸與被告之款項1 萬5,000 元等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點：
㈠兩造合意共同出資經營「晶采藝術美甲」是否成立合夥契約
關係？按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條定有明文。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64台上字第1122號判例參照）。經查，原告具狀陳稱：兩造共同出資經營「晶采藝術美甲」，僅約定營業額兩造各自分得1/2 ，其餘之權利義務並未明文約定等語（本院卷第45頁背面），被告則於開庭時陳述：對於經營晶采藝術美甲的出資額及未來損益之分配，口頭有約定一人一半等語（本院卷第17頁）。衡情，合夥事業所需花費之資金，係於經營期間陸續發生，經營初期尚難預估合夥事業實際所需資金之金額為何，是兩造雖未明確約定彼此應出資之金額，然已合意各自負擔經營合夥事業所需資金之半數，且觀其等就已發生之費用大致亦依據此約定負擔等情，足認兩造對於共同出資以共同經營美甲事業等情，已達成合意，則兩造就共同經營晶采藝術美甲成立合夥契約乙節，洵堪認定。
㈡原告是否於不利於合夥事務之時期退夥？其所寄存證信函是
否生退夥通知之效力？⒈按合夥未定有存續期間，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個
月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，民法第686 條第1 項、第2 項分別定有明文。其立法理由為：「查民律草案第817 條理由謂未定存續期間之合夥契約，必使各合夥人無論何時均得聲明退夥，始能免永久被合夥契約拘束之害，但此項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，若違背此義務，因此而生之損害，即應負賠償之責。」準此，為避免合夥人永久受合夥契約之拘束，合夥人無須任何理由，均得聲明退夥，且於合夥未定有存續期間者，得隨時聲明退夥。次按，民法第686 條第
2 項所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言（最高法院75年度台上字第1159號判決意旨參照）。又聲明退夥乃非要示行為，且合夥人之聲明退夥，乃屬單獨行為，僅須向他合夥人全體以意思表示為之已足（最高法院18年第96號判例、19年上字第2349號判例、22年上字第2967號判例意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。準此，被告主張合夥經營之晶采藝術美甲將因原告退夥發生難以繼續經營之情形，自應就此部分事實負舉證之責。
⒉經查，兩造共同經營「晶采藝術美甲」事業並未約定合夥存
續期間，而原告於103 年6 月3 日已以新竹英明街郵局第36
5 號存證信函聲明退出合夥，經被告於同年6 月9 日收受等情，有上開存證信函及郵局收件回執在卷可稽（104 年度司竹調字第1 19號卷《下稱調字卷》第12至14頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。兩造共同經營「晶采藝術美甲」事業既未約定合夥存續期間，而退夥又非要式行為，原告退夥之意思表示既已於103 年6 月9 日為被告所收受，則於收受退夥聲明通知後之2 個月即103 年8 月8 日即發生退夥之效力。從而，原告主張兩造間合夥關係業已於103 年8 月8日終止之事實，堪以認定。
⒊次查，被告雖以其當初會與原告共同經營美甲事業是考量可
以共同分擔費用，且原告的強項是彩繪，被告的強項是保養部分，如果只做保養的就不需要承租這樣的房屋，因為保養所收取之費用比較低，故原告在晶采藝術美甲剛開幕三天，許多營業成本均已付出之情形下要求退夥，顯然係在不利於合夥開展的時期聲明退夥為由，而抗辯原告退夥之聲明無效等語。惟審諸美甲業務為服務業，而服務業首重提供者之個人專業技能，並無巨額資金之需求，且被告就「晶采藝術美甲」營業之項目保養與彩繪均有提供服務之能力等情，業經其於本院審理時陳稱：我也會作彩繪，只是每個人都有他的強項等語（本院卷第48頁背面）。是原告退出合夥事業對原合夥事業之影響，至多僅流失指定原告服務之客人，被告仍可繼續獨自經營，並不會發生難以繼續經營之情形，從而，被告上開辯詞，洵屬無據。
⒋次查，原告於103 年8 月8 日發生終止「晶采藝術美甲」合
夥契約之效力，即應進行清算（詳後㈡之論述），是「晶采藝術美甲」於開幕初期因需清算，致使已投入之營業成本恐難以回收而有害於合夥財產，並損及合夥人利益等情，亦係於清算合夥財產後由全體合夥人共同承擔，並非由被告獨自承擔此不利益，而此不利益本為經營事業所需承擔之風險。至於被告主張原告退出合夥事業，不再與其共同分擔成本將使其營業成本增加為由，抗辯原告係於不利於合夥事業開展時期聲明退夥等語。姑且不論所謂增加經營成本與發生難以繼續經營之情形仍屬有別，無法相提並論，況且，經營事業本即需承擔不同風險，合夥事業因合夥理念不合拆夥導致營運成本之增加即為風險之一，此於決定是否與他人合夥經營事業時即需加以評估考量。蓋共同經營之事業，合夥人不論係於營運之初或營運已步入軌道後一段期間退出合夥，事業都必須重新調整營運規模及營運策略，或多或少均會產生營業成本增加之情，若據此即謂合夥人係於不利於合夥事業事務時期退夥，則合夥人恐無退出合夥契約之可能，此與本條係為避免合夥人永受合夥契約拘束，合夥人無需任何理由，均可聲明退夥之立法理由，有所扞格，並有違契約自由原則。又衡情，合夥係由二人以上互約出資以經營共同事業之契約，並以合夥人間之信任關係為基礎。然觀諸原告與被告於開業之初，即發生磨擦，更甚者，均曾在未知會對方的情況下，逕行請鎖匠打開系爭房屋門鎖，並進而演變為提出竊盜、妨礙自由及侵入住宅刑等事告訴之情，業據原告於本院審理時陳述：被告於103 年5 月、6 月間各換過一次門鎖，我沒有換過鎖之後的鑰匙，我認為我也是共同出資人，所以我也有找鎖匠開門進去拿東西，被告就告我竊盜、妨礙自由及侵入住宅等語（本院卷第41頁正背面）；被告於本院審理時陳稱：第2 次換鎖因為原告請鎖匠把鎖打開，進去取走店內物品，還把整個鎖頭換掉，而且原告哥哥恐嚇我，原告也有去房東大小聲，房東要我把店顧好，第2 次換鎖後，原告在LINE說，不會再進去店裡等語（本院卷第42頁正背面）。據此，兩造間之信任基礎已蕩然無存，自無可能期望繼續共同經營合夥事業，是原告基於契約自由原則，無須任何理由，以意思表示終止被告間之合夥契約，難認有何不合情理或違反誠信原則。
㈢原告為退夥之聲明後，可否請求被告返還其出資額？⒈按民法第686 條規定，合夥未定有存續期間者，各合夥人得
聲明退夥，又同法第692 條第2 款規定，合夥得因合夥人全體同意而解散，前者僅在終止個人與合夥之關係，不影響合夥之存續，及依同法第689 條第1 項之規定，退夥人與他合夥人間應為結算，與後者合夥解散後應為清算而有不同，又第689 條第1 項規定結算應以退夥時合夥財產之狀況為準，惟在二人合夥之情形，一人聲明退夥，或經合夥人全體同意而解散，均足以消滅合夥關係，其所為結算，實質上與清算並無不同，即應進行合夥財產之清算。次按民法第682 條第
1 項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的（最高法院69年度台上字第2491號民事裁判要旨參照）。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第69
9 條規定自明（最高法院86年度台上字第2995號判決意旨參照）。再按，合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。
⒉查系爭合夥關係僅由原告與被告二人所組成，原告一旦聲明
退夥後，揆諸前開說明，應類推適用關於合夥解散之規定並進行清算程序，非經清算完結，系爭合夥之關係不能消滅，且合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，系爭合夥消滅後迄未進行清算程序，此為兩造所不爭執，原告自得請求被告協同原告清算兩造間合夥財產。從而原告，請求被告應協同原告清算合夥財產，自有理由，應予准許。另原告主張其已向被告聲明退夥，被告應依清算結果給付原告13萬元等情，然兩造之合夥迄並既未辦理清算，且清算包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，是原告雖提出其已因合夥「晶采藝術美甲」事業，已支付13萬元之帳冊為證（調字卷8 至11頁），並為被告所是認，然在未經清算終結確定盈虧以前，自無從確定可返還各合夥人之款項為何。從而，原告主張被告依原來出資額13萬元，或依清算結果給付等情，均屬無據，應予駁回。
㈣兩造間是否成立消費借貸關係，原告可否請求被告償還1 萬5,000 元之消費借貸款：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力民法第474 條第1 項、第47
8 條、第229 條第2 項，分別定有明文。而所謂貸與人得定
1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例意旨參照）。
⒉經查，原告於103 年5 月26日以簡訊告知被告：「之前借的
1 萬5,000 元再麻煩一起算」，被告隨即以簡訊回覆原告：「1 萬5,000 元部分我們帳算完我會現場另外給你」等情，有上開簡訊在卷可稽（調字卷第15頁），且被告未爭執上開簡訊形式真正。又被告於本院審理時陳稱：當初是原告住我家，我沒有跟他收租金，他知道我有困難，所以拿1 萬5,000 元給我，是原告主動給我的，不是我跟原告借的等語（本院卷第199 頁）。據此，原告既有交付被告1 萬5,000元款項之事實，且於原告以簡訊請求被告償還該筆款項時，被告亦未拒絕償還，足證原告基於與被告消費借貸之合意，已將1 萬5,000 元之消費借貸款交付予被告等情，洵堪認定。是原告主張兩造間有1 萬5,000 元之消費借貸關係，應非子虛。又本件債務兩造並未約定還款期限，核屬無確定期限之給付，而原告已對被告起訴，起訴狀繕本於104 年6 月29日送達被告，有送達證書在卷可佐（調字卷第21頁），可認原告已對被告為催告，至本件言詞辯論終結之日止已逾1 個月以上，原告之請求與民法第478 條規定相符（參照最高法院70年台上字第2011號判例意旨），是原告自可請求被告返還借款1 萬5,000 元。惟二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第
334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。而查原告退夥聲明雖於000 年0 月0 日生效，如上所述，然兩造就合夥契約期間所生之費用係各自分擔半數等情，亦經兩造陳述在卷，而被告獨自支付合夥期間即103 年6 月及7 月之系爭房屋租金共計3 萬元等情，業據被告提出房租收款明細在卷可證（本院卷第107 至109 頁），是原告就此合夥期間所生費用應負擔半數即1 萬5,000 元且等情，自堪認定。則被告已以民事答辯狀向原告為抵銷之意思表示，是經被告以上開對原告之1 萬5,000 元債權為抵銷其對被告之消費借貸債權1萬5, 000後，原告已無剩餘金額可請求，是原告請求被告返還1 萬5,000 元借款，並無理由。
五、綜上所述，原告本於終止合夥之法律關係，請由被告協同原告清算兩造之合夥財產，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決本訴部分，原告雖陳明願就清算兩造間之合夥、依清算結果給付13萬元及請求返還1 萬5,000 元之消費借貸款等項，願供擔保請為宣告假執行，惟請求清算兩造間之合夥，並不適宜假執行之宣告，應待判決確定後執行之，而依清算結果給付13萬元及給付1 萬5,000 元消費借貸款部分，為原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，均應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠承前本訴部分所述，反訴被告所為退夥聲明不生效力，兩造
合夥關係仍存續，反訴原告自得依民法第680 條準用同法第
546 條第1 項規定，請求反訴被告償還其於合夥事業存續中所支出之房租、水電、瓦斯等費用之半數，其中自103 年4月17日起至104 年10月17日止，反訴原告已繳付之系爭房屋租金共計24萬元，反訴被告應負擔半數金額即12萬元；自10
4 年4 月份起至104 年10月間，反訴原告繳納之水電及瓦斯費用共計1 萬1,756 元，反訴被告應負擔半數金額即5,878元，總計反訴被告所需負擔之金額為12萬5,878 元。
㈡又兩造於103 年5 月18日開始進行美甲店之合夥事業後數日
即因合夥產生爭執，反訴被告數次要求退夥未果，竟於同年
5 月23日某時許進入兩造合夥之店內取走去光壓瓶、小鐵罐等物，甚至未經反訴原告同意請鎖匠開鎖，於同年5 月27日與莊詠嵐進入店內，取走鎢鋼磨頭、碳鋼磨頭、冷氣機、循環風扇等物品，導致店內其他美甲產品因無良好通風裝置妥善儲存進貨產品而無法營業，並致反訴原告所經營之美甲店受有營業損失，則反訴被告之上開行為自屬故意以悖於公序良俗之方式侵害反訴原告純粹財產上損失，反訴原告自得依侵權行為之法律關係請求反訴被告賠償反訴原告美甲用品損壞費用6 萬5,000 元、無法營業之損失11萬元，合計17萬5,
000 元。㈢綜上，爰依民法第680 條準用第546 條第1 項規定及第184
條第1 項後段、第2 項規定，請求反訴被告償還反訴原告已支付之房租、水電、瓦斯等費用及反訴原告所受損害，並於本院聲明：反訴被告應給付反訴原告30萬878 元及自民事反訴起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。
二、反訴被告答辯則以：合夥事業之費用應由合夥財產支付，而非直接向合夥一方請求代墊之合夥事業費用，反訴原告若主張上開係為合夥事業所支付之費用，應先就合夥財產清算，確認合夥財產是否不足以清償合夥事業費用，如合夥事業確實有虧損，亦應由合夥人依出資比例負擔虧損。況且，兩造就美甲店之合夥關係已於103 年8 月間終止，且反訴原告將美甲店換鎖後，兩造共同出資之物品均在反訴原告實力支配之下，反訴被告所墊付之房屋押租金亦由反訴原告繼續使用，則反訴原告請求反訴被告支付合約終止後之美甲店支出及費用，並無理由。另外反訴原告主張之損害內容與反訴被告之行為並無因果關係等語，資為抗辯，並於本院聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：反訴原告主張其與反訴被告間之合夥關係仍存在，請求反訴被告給付合夥事業存續期間反訴被告所需負擔之房租、水電、瓦斯費用之共計12萬5,858 元，及賠償因反訴被告擅自取走美甲店冷氣機等物品，導致店內美甲用品損害及無法營業之損失共計11萬元之損失等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點如下：
㈠反訴原告請求反訴被告支付103 年4 月17至104 年10月之房
租、水電瓦斯費用，有無理由？⒈經查，反訴原告為經營「晶采藝術美甲」合夥事業，以其名
義所承租之系爭房屋，其自103 年4 月17日起至104 年10月17日止共計支付房租費用24萬元、電費、水費及瓦斯費1 萬1,756 元等情，有反訴原告提出之房租收款明細、系爭房屋出租人分攤計算之電費、水費及瓦斯費及收據等件為證（本院卷第107 至109 頁、第134 至155 頁），應堪認定。
⒉次查，如上所述，兩造於合夥經營「晶采藝術美甲」之初，
即約定合夥事業之相關費用，均由2 人各負擔半數。再查，截至103 年5 月17日止，反訴原告與反訴被告就經營「晶采藝術美甲」事業所支付之金額各為154,202 元、137,403 元等情，有反訴原告所提供之帳冊在卷可憑（本院卷第35頁），是於103 年5 月17日前，兩造尚依循合夥事業各項支出由兩造各負擔半數之約定。嗣兩造因理念不合，反訴被告提出退夥要求，並經換鎖風波後，反訴被告即未再進入系爭房屋，自未再支付合夥事業之相關費用，而由反訴原告獨立支付。又「晶采藝術美甲」係於103 年8 月8 日始生終止合夥契約之效力等情，亦經本院認定如上，是反訴被告就103 年5月17日以後至103 年8 月8 日合夥關係終止前，合夥事業所生之相關費用自有出資半數之義務。又查，103 年5 月17日至8 月7 日止之租金費用為41,935元（計算式：16,000＋16,000＋14,000×22/31 ＝41,935）；水電及瓦斯費用為（計算式：6 月份電費761 元＋水費54元＋瓦斯費120 元＋8 月份電費1,509 元＋水費42元＋瓦斯費142 元＝2,628 元，詳本院卷第132 頁），是反訴被告需負擔之費用為44,563元（計算式：41,935＋2,628 ＝44,563），惟扣除反訴原告已於上述本訴本院判斷理由㈢部分已行使之抵銷權1 萬5,000 元，反訴原告得請求之金額為29,563元。至於103 年8 月8 日以後反訴原告所支付之費用，因其與反訴被告間合夥關係已終止，反訴被告自無支付之義務，更甚者，系爭房屋亦經反訴原告更換門鎖，由其個人獨享系爭房屋使用、收益之利益，實無理由再要求反訴被告需負擔系爭房屋之相關費用。
㈡反訴原告請求反訴被告賠償美甲損害之損失及營業，是否有
據？⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法
第條第1 項後段定有明文。經查，反訴被告與莊詠嵐於103年5 月27日取走系爭房屋內之鎢鋼磨頭、碳鋼磨頭、冷氣機、循環風扇等情，雖為反訴被告所不爭執，惟查，反訴原告及反訴被告各有一套鎢鋼磨頭、碳鋼磨頭可資使用，而冷氣機及循環風扇係莊詠嵐因反訴被告與反訴原告合夥經營「晶采藝術美甲」，而於開業之初借其2 人使用，嗣因反訴被告退夥，始在未告知反訴原告的情況下，與反訴被告逕自進入系爭房屋取回等情，業據反訴被告於反訴原告其提出妨害自由等刑事案件偵查中供稱：磨頭2 個是我於5 月22日去店裡拿的，這些東西是學美甲課程送的，我跟反訴原告各有一套，材料包是我們各自出的費用，不算是店裡的資產等語（10
4 年度偵續字第29號卷《下稱偵續卷》第22頁背面）：證人莊詠嵐於該案偵查中證稱：我在戴妤妏家裡跟戴妤妏說東西是我借給店裡的，戴妤妏要拆夥，我東西就要搬走，開店的時候因為他們經濟狀況不是很好，一開始我是借給戴妤妏使用，也等於借給他們2 個人用等語（偵續卷第22頁背面）明確，且反訴被告及莊詠嵐所涉竊盜之罪嫌，亦經檢察官為不起訴處分，雖經告訴人即反訴原告聲請再議後，經台灣高等法院檢察署認偵查尚未完備，發回續行偵查後，檢察官仍為不起訴處分，復經反訴原告聲請再議，臺灣高等法院檢察署審核後，認原處分並無不當，而駁回再議之聲請等情，有上開處分書可證，並經本院依職權調取全卷核閱無訛。是莊詠嵐既係基於所有權人之身分取回原先借予合夥事業使用之冷氣機及循環風扇，其權利之行使為適法行為，並無不法，更與善良風俗無違，縱使因此導致置放於系爭房屋之美甲產品發生損害，尚難以侵權行為之法律關係請求賠償。另依反訴原告所提出「晶采藝術美甲」進貨單據中鎢鋼磨頭及碳鋼磨頭之數量均為2 個（本院卷第33頁），則縱使反訴被告取走店內之鎢鋼磨頭及碳鋼磨頭，然反訴原告仍有可供使用之鎢鋼磨頭及碳鋼磨頭，更無從因此發生無法營業之困境，足證反訴被告辯稱，反訴被告取走冷氣機、循環風扇、鎢鋼磨頭及碳鋼磨頭之行為，均與反訴原告所主張美甲事業無法營運之結果無相當因果關係，並非無據，從而，反訴原告依民法第184 條第1 項後段之法律關係，請求反訴被告賠償其美甲物品之損失6 萬5,000 元，及營業損失11萬元等情，洵無足採。
⒉次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2項定有明文。又該項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院77年度台上字第1582號判決意旨可資參照）。該項雖採過失推定原則並將過失之舉證責任予以倒置，惟其舉證責任倒置之部分應為無過失之舉證責任，至違反保護他人法律之構成要件仍應由主張權利人負擔舉證責任。查依反訴原告主張之原因事實，反訴被告究有無違反何保護他人之法律，要非無疑，且反訴原告亦未舉證反訴被告有何違反該保護他人法律之要件，即難遽以推定反訴被告有過失。是依上揭說明，反訴原告未能證明反訴被告有違反保護他人法律之要件事實，當不得逕謂反訴被告應負侵權行為損害賠償責任。
四、綜上所述，反訴原告本於合夥之法律關係，請求反訴被告應給付2 萬9,563 元，及自民事反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即104 年11月25日起（本院卷第21頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告勝訴部分，應為民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行，原告就此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許，而被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：本訴部分依民事訴訟法第79條之規定；反訴部分依民事訴訟法第78條之規定。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 王裴雯