臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第525號原 告 鄭忠雄
鄭宏共同訴訟代理人 鄭遠祥原 告 鄭香政
鄭香釗鄭香杰上五人共同 洪大明律師訴訟代理人 江慧敏律師原 告 鄭香第被 告 鄭貴章訴訟代理人 許啟龍律師上列當事人間確認當選無效事件，本院於民國105年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告鄭香第經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗等四公業（以下簡稱系爭公業）於民國（下同）100年2月18日在芎林鄉公所完成申報並核發派下全員證明書（29房602人），同年4月19日以422份派下現員書面同意書，備查系爭公業管理暨組織規約（以下簡稱規約）、及訴外人鄭復寧等七人為首屆管理團隊（管理委員五人及監察人二人），並由管理委員之間互相推舉鄭復寧為管理人，100年5月6日完成備查。嗣後因部分派下員身故、增補漏列新房、增補漏列派下現員等，101年1月5日製表、101年5月29日申請更正派下全員名冊，101年7月11日於芎林鄉公所完成公告後備查，當時派下現員總數為35房732人含行方不明26人（被告列於新增第31房，為行方不明）。嗣管理人鄭復寧因與千代田顧問公司所簽訂服務契約之內容與過程遭派下員質疑，鄭復寧遂於103年3月15日首次派下員大會中自請辭任。系爭公業遂於103年4月26日召開臨時派下員大會（出席派下員為375人），另選出新任管理團隊，並議決補漏列鄭銡和等34員（通過）、是否登記為法人（不通過）等議案。惟新任管理人鄭香政於103年11月19日將新團隊名單及新造之補漏列、繼承變動更正後派下全員名冊送請芎林鄉公所備查時，因舊版名冊已近三年未有更新，致芎林鄉公所清點該次派下員大會簽到簿上簽到之派下現員及現場簽具之同意書其人數是否過半時（舊版732人減行方不明26人之過半門檻為354人），因有部分派下員已歿，其派下權繼承人簽名與舊版名冊姓名不符而遭扣除，致認出席人數未過半，鄉公所乃未能准予備查，且呈報之變動後新版派下全員名冊亦遭擱置。
（二）詎被告鄭貴章利用祭祀公業選任新管理人有前開之波折，在未依規定先清查派下現員總人數情況下，以聳動且不實之推舉說帖，搭配以顯有表述文字錯誤及要項缺陷等形式問題之同意書，以不符規約指定之選任方式，在同意書上以系爭公業派下員自居（實其不具派下員資格），矇騙部份派下現員簽署推舉伊擔任管理人之同意書，甚且另假冒多名行方不明或已死亡、已遷移地址或本人並未簽署之派下現員之名義，偽造其等同意推舉伊擔任管理人之同意書，向兩公所申請備查其為管理人。於此期間，已有派下現員多人瞭解其推舉說帖及推舉同意書內容有諸多不實，又發現被告應不具派下員資格，為撤銷簽署推舉同意書所為之意思表示。嗣被告即以推舉同意書392份，依兩公所最近備查之101年1月5日製表造冊之舊版派下現員名冊732人減行方不明26人之過半354份為門檻，於104年2月2日由芎林鄉公所備查為系爭公業前3公業之管理人、104年2月9日由竹北市公所備查為系爭公業第4公業之管理人。然觀此392份同意書，若扣除備查前之撤銷通知書17份、鄭遠祥提起確認之訴開庭以前撤銷通知書另13份（鈞院104年訴字119號）、行方不明應不列入計算者3份、重複者2份、鄭香政103年11月19日新版名冊上已知死亡者7份、已遷移他址不可能簽署者2份、復再加上近日清查人數確認備查前已死亡者新增1份（鄭弈武），至此已累積應扣除者45份，故104年2月2日被告提出之同意書份數，經扣除後有效者僅剩347份，未達101年舊版名冊過半門檻。此尚且不論有鄭奕福等多人於備查日之後表達自始即未簽署同意書者，更遑論此門檻亦遠非104年2月當時真實派下現員人數之過半門檻（被告為達三分之二授權處分土地之門檻，宣布備查後仍繼續請求簽署同意書。原告等人亦分兩梯次發起撤銷同意通知書以為反制，104年2月12日以前有30份，總計於原392份範圍內有67份可抵銷，範圍外不計其數）。
（三）又被告於芎林鄉公所宣布備查之後兩週，依103年4月26日大會出席者簽署之補漏列34員同意書、伊自己募集的392份推舉同意書，佐以原告鄭香政於103年11月19日所呈報之戶籍謄本等資料，於104年2月16日僅向前三公業主管機關芎林鄉公所申辦補漏列鄭銡和等34人，及此34人所屬之第5、17、19、20、25、28房等僅6房之已歿者之繼承變動，對此6房序號變動製作表冊，至此已達35房780人（含行方不明23人，但此23人仍包括被告鄭貴章在內），於104年4月於芎林鄉公所開始公告，7月完成備查。同時間被告積極密謀處分土地，長期擱置應辦理之其餘29房繼承變動，並迴避召開派下員大會以避免其被罷免。嗣於本件訴訟中，因原告各庭期間不斷催迫，被告於105年6月27日答辯狀中承認，並經原告彙整清查人數，103年12月31日以前真實派下現員應至少有822人（含行方不明者19人），真實過半門檻至少應為402份以上（含舊版732人之後必有過半同意可補漏列者鄭銡和等34人、且含2月16日於芎林鄉公所辦理6房繼承變動者20人）。
（四）查被告於73年9月21日即已出養派下員鄭進春，故其生父鄭進富於78年11月1日往生時，被告並無法繼承其生父鄭進富之派下權。又被告於養父鄭進春103年7月25日往生前之103年7月10日即已終止收養關係，是被告亦無法繼承養父鄭進春之派下權。又雖然被告已終止與養父鄭進春之收養關係，應回復與生父鄭進富之親子關係，但因終止收養關係之當下，生父鄭進富早已往生，其生父鄭進富之派下權已由鄭進富之另一子鄭貴文百分之百繼承，況且被告並無承擔對鄭進富之祭祀事實（被告曾移居中國大陸10年），當無資格繼承生父鄭進富之派下權。查系爭公業自清國咸豐八年（西元1858年）創嘗以來，迄今已有158 年歷史，歷代管理人從無出讓由非派下員擔任，乃繼往傳來之慣例，蓋因負有祭祀及相關義務者，始得分享其權利。系爭公業規約第6條規定「本公業派下現員大會，為最高權力機構，由全體派下現員組成之。」、第7條規定「本公業置管理委員5人，監察人2人，由派下現員大會選任之。」，若無負有祭祀及相關義務者（非派下員），即無參加大會之資格，何能得享被選任為管理委員或監察人之權利？被告既非系爭公業派下員，固無被選任為管理人之資格，百年傳統至今如此。
（五）又系爭公業管理人之產生，於規約第6、7、8條「派下員開大會選任管理委員以互選出管理人」已有明訂，究其原旨，顯係遵循系爭公業158年來以各房長老「合議制」運作之慣例，避免寡頭獨裁及顧及各房權利義務均等。被告以募集派下現員同意書「直接推舉管理人」之方式與系爭公業規約顯有扞格。若管理人以完全背離規約精神之方式選任，即違反大法官釋字第728號解釋文「規約係設立人及其子孫所為私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權，及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予尊重。」，故管理人選任方式若未合規約規定，即非取得合法地位之管理人。再者，行政機關對祭祀公業選任管理人之申請備查時，尤應優先審酌是否符合規約規定。此於被告提供書證所引內政部102年10月17日內授中民字第1025036778號函可證：「祭祀公業管理人選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約規定；除上開情形以外，得召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之。」，即最高主管機關亦持「有規約應從其規約」立場。故退步言之，規約之精神溯自繼往傳來之慣例，被告未依規約指定方式選任，即從無取得合法管理人地位之可能。
（六）又管理人選任及其他需要同意決數事項，應先清查總人數以確定有效門檻，若事後發現同意數未達門檻，前決議事項當屬無效：
１、祭祀公業派下員總人數係不斷自然增長之數，為確立近期總人數以在大會中決定各項議決有效門檻，應依祭祀公業條例第31條辦理人數清查：「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。」然有管理人每因戀棧、或怠惰，屢屢擱置辦理派下員名冊增補變動，不但開辦大會被長期延宕，公事無法議決或報告，亦使名冊之外等待補入之派下員日積月累，各自私權皆無從伸張及受保障。雖被告於庭上每以芎林鄉公所函文：「依規定所謂派下員過半數，係指最近一次派下員變動備查後之人數為準，尚未辦理補漏列及繼承變動者不包括在內」答辯，然依最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議決議：「祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，行政權原則上不介入。是管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然綜覽祭祀公業條例，尚無以備查之介入，始令其對外發生一定法律上效果之規定或意旨。因此，新任管理人申請備查當僅係供主管機關事後監督之用，是否准予備查，因無法律效果，均非行政處分」，故芎林鄉公所之解釋並非具有實質法律上之抆果。此亦為台灣高等法院94年度上字第975號判決所採。
２、又原告對大會過半門檻持異議而重新清查人數，之後發現出席人數未達真實門檻，前決議事項當屬無效，103年4月26日原告鄭香政管理人選任等議決無效適用之，後續本案於管理權不存在事亦應適用之。又如原告所引彰化縣政府102年訴願決定書：「關於原處分機關撤銷101年7月24日永鄉社字第1010009103號備查函部分，係因派下員○、原管理人○以尚有派下員死亡未辦理繼承事宜提出異議後，原處分機關函請訴願人、派下員○及原管理人○清查派下員並辦理變動事宜，清查後公告確定派下員人數為64人，而訴願人第一次被選任為管理人僅經派下員25人同意，不符合祭祀公業條例第16條應經派下現員過半數同意之規定，顯見原處分機關對訴願人第一次被選任為管理人之備查行為於法未合，…。」，是彰化縣政府訴願委員會於確認過半門檻為何時，亦採納清查後之真實人數為憑。
３、即便認定被告仍為派下員（假設語氣），且不開大會逕以推舉同意書選任管理人為有效（假設語氣），關於被告募集管理人推舉同意書期間，於103年12月31日以前，系爭公業真實派下員總人數究竟幾何，自105年2月16日當庭蒙鈞庭諭令清查人數之日起，經原告3月18日陳報狀、原告4月1日陳報二狀、4月12日當庭筆錄、原告4月25日通報狀、5月17日當庭筆錄、原告5月31日調查證據申請狀、原告6月24日準備書六狀、被告6月27日答辯狀、原告6月30日準備書七狀、6月30日當庭筆錄，繼佐以被告於7月4日於芎林鄉公所開始公告之派下員866人變更登記，足以確認103年12月31日以前系爭公業真實派下員總人數至少有822人：101年舊版732人＋103年12月31日以前兩次連署同意補漏列34人－已歿者37人（未含新事證鄭奕武1人）＋繼承變動者93人＝822人，含行方不明19人。故103年12月31日真實派下員過半門檻，至少為822人減19人之半，為402人。故即便退萬步言，若前揭理由皆未蒙鈞庭肯認，被告104年2月所握推舉同意書即便以392份之粗票數觀之，總人數清查後亦確認並未真實過半，甚且被告迄今亦未證明全部推舉書之真正。
（七）又被告主張其392張同意書皆係廣寄推舉書予派下員，且均為本人簽出或用印寄回，有回郵信封368件可證云云。
於以下事例無法自證其說：
１、早已亡故者有8人：包括房序號0212鄭書鏡，歿於101年06月24日。房序號1405鄭書文，歿於100年3月29日。房序號2231鄭揚鑑，歿於101年2月19日。房序號2339鄭奕河，歿於102年12月16日。房序號2506鄭永茂，歿於100年7月8日。房序號2609鄭金水，歿於100年1月21日。房序號3323鄭書富，歿於102年2月12日。房序號2218鄭奕武，歿於100年11月27日。前7人，亦為被告105年6月15日申請繼承變動公告函中載明，經芎林鄉公所審核其除戶謄本後已為之辦理公告。第8人，派下員鄭奕武之除戶謄本，及其竟然用印之同意書，附於本狀書證一。
２、通訊地址有誤，且顯然偽造其簽章者一人：房序號0920鄭達祥，真實姓名為鄭遠祥，且已遷出原住址。其戶籍謄本及其竟然用印之同意書，附於本狀書證二。
３、通訊地址有誤，不可能由該址寄回同意書者三人：房序號1401鄭書廷，長期行方不明，住址為戶政單位。房序號3305鄭書銘，長期行方不明，住址為戶政單位。房序號0117鄭香盛，據鈞庭命員警查訪，查無該址。
４、另有房序號2212鄭奕福等多人，以書面或口頭向原告等人報告，從未簽署推舉同意書予被告，顯然事有蹊蹺。而房序號2207與2232皆鄭易壤同一人、房序號2208與2233皆鄭易鋒同一人，顯然違背一人一票之相關函釋，故應扣除此兩份同意書，以免重複計算；房序號3121被告鄭貴章，乃舊版名冊中行方不明者26人之一，在鄉公所公布之過半門檻計算式中為應扣除部分，故屬無效。此三份同意書應不列入計算，至此已達15份無效。
（八）又被告之推舉同意書載明四項徵求同意事，於表述文字有：⑴鄭貴章實際並非系爭公業派下員。⑵芎林鄉公所民政課104年2月2日宣布備查函文中，單獨向被告澄清並無對發放土地款有監督之權限。⑶以35房發放土地款，有違真實且有漏之23房34股。⑷當時舊版732人之失蹤（行方不明）者，並非21人等4點錯誤。於結構要項亦有：⑴僅推舉、選任管理人1人，未依規約選出其他管理委員4人、監察人2人，遑論書面選任方式自始無效。⑵處分土地所需同意門檻（2/3）與它項不同(1/2)。經洽詢內政部，因複合包裹且結構缺陷，同意書無效。⑶無地號及賣價之處分土地空白授權同意。經洽詢地政機關，此種要項缺陷之同意書於地政機關視為無效等3點錯誤。是被告推舉同意書內容有上開諸般錯誤，且有詐欺嫌疑，故派下員知情後發起兩梯次撤銷同意通知書，於392份範圍內，第一梯次全體簽出於104年2月12日以前，可抵銷者30份，第二梯次募集於104年11月至12月間，可抵銷者另37份，上開67份之抵銷應屬有效。況系爭公業派下員分布全台人數甚多，又受囿於各種主客觀因素，被告於同意書上之記載，實是派下員寄託公業事務的唯一途徑；被告明知如此，仍於其上為虛偽記載藉以徵求派下員同意，應認惡性重大，違反善良風俗；又祭祀公業事涉公益，被告以虛偽不實之推舉同意數，假稱已有系爭公業法定代理人資格，為行險僥倖之依憑，已達違反公共秩序之程度；依民法第72條意旨，被告自始虛偽之管理人推舉事，於善良風俗與公共秩序均有所違，自始即全部無效，應認其無管理權等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）系爭公業管理人選任程序皆依法及主管機關即新竹縣芎林鄉公所之函文指導辦理，無有任何違法之處：
１、查新竹縣芎林鄉公所103年8月25日芎鄉民字第1030003782號函略以：「主旨：就台端文詢祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理人一職交接事宜一案，復如說明，請查照。說明：…四、管理人之選任方式有二：一、派下員大會由派下員互選，票高者當選。二、過半派下員書面同意。以上方式選出之管理人，其能力自已受派下員之肯定，無庸置疑。…」、103年12月8日芎鄉民字第1030005277號函：「主旨：有關祭祀公業鄭萬盛嘗等4公業之103年4月26日派下員臨時大會決議暨103年7月12日房代表與監察人臨時大會會議紀錄申請管理人及監察人備查一案，經審查未達法定派下員之二分一以上，會議無效，餘如說明，請查照。說明：二、查貴4公業101年5月29日申報備查之派下員有732人，扣除行方不明者26人，應出席人數706人，過半數以上為354人，尚未補漏列者不予記入，而103年4月26日派下員臨時大會會議紀錄第四點之出席人數375人，扣除尚未補漏列者34人，實際出席人數331人，未達過半數規定，會議無效，決議之事項皆屬無效，況且部份受委託人未出具委託書，合乎規定之實際出席人數因此更少，合先序明。三、為利於貴4公業業務運作及發展，仍請儘速依規重行召開派下員臨時大會選出管理人及監察人，或提出派下員過半數之選任同意書。」。而祭祀公業管理人之選任，依據規約、派下員會選任或超過二分之一之派下員推舉，選任方式皆合法。被告乃依法及主管機關上開函文，以超過二分之一之派下員推舉為擔任系爭公業之管理人，程序一切合法。
２、系爭公業之地方主管機關即新竹縣政府為「祭祀公業鄭萬盛嘗」、「祭祀公業鄭萬盛」、「公業鄭萬盛嘗」、及「鄭萬盛嘗」等管理人選任疑義事項，曾請求內政部為釋疑。經內政部104年2月12日台內民字0000000000號函覆：「主旨：有關貴府函詢所轄祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗等4公業管理人當選疑義一案復如說明，請查照。說明：…三、復按祭祀公業條例第16條第4項規定：『祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。』及本部97年6月2日內授中民字第0970033107號函：『…祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規定者外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之…。』關於祭祀公業管理人選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約規定；除上情形以外，得召開派下員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之（本部102年10月17日內授中民字第1025036778號函參照）。」。是被告以系爭公業派下員超過二分之一書面推舉之方式為擔任系爭公業之管理人，選任程序一切合法。
（二）系爭四祭祀公業派下現員之人數應以101年5月29日申報備查之派下員732人為據，而過半數之計算應再扣除行方不明者26人，應為354人：
１、按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；，有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」、「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告三十日，無人異議後准予備查；有異議者，依第十二條、第十三條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部份之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。
六、規約（無規約者，免附）」祭祀公業條例第17條、第18條分別定有明文。是有關祭祀公業派下全員之變動申請程序，應依上開祭祀公業條例辦理並經公告始具效力。
２、另新竹縣芎林鄉公所103年12月8日芎鄉民字第1030005277號函「…說明：二、查貴4公業101年5月29日申報備查之派下員有732人，扣除行方不明者26人，應出席人數706人過半數以上為354人，尚未補漏列者不予記入，而103年4月26日派下員臨時大會會議紀錄第四點之出席人數375人，扣除尚未補漏列者34人，實際出席人數331人，未達過半數規定，會議無效，決議之事項皆屬無效，況且部份受委託人未出具委託書，合乎規定之實際出席人數因此更少，合先序明。…」是系爭公業所謂派下員過半數之認定，應以101年5月29日申報備查之派下員有732人，扣除行方不明者26人，應出席人數706人過半數以上為354人為據。
３、系爭公業派下現員為732人，扣減行方不明人員26人，為706人，過半數為354人。而原告所提供的名冊非屬正確，很多不是系爭公業派下現員，依法不能行使系爭公業管理人選任之同意權。另於104年2月9日被告被推舉當選管理人之前，依原告所提名冊，很多人員不是系爭公業主管機關芎林鄉公所及竹北市公所備查在案的派下全員證明書派下現員名冊中的人員，既然不是系爭公業之派下現員，當不能行使管理人選任之同意權。
４、系爭公業已備查在案的派下全員證明書之派下現員名冊為新竹縣芎林鄉公所101年7月11日芎鄉民字第1012001505號，計有35大房，鄭復寧先生等732人（含行方不明者26人），而104年2月被告當選管理人之同意書連署總人數，依法應以732人派下現員扣除行蹤不明26人後，為可以行使同意權之人數及依據，而非原告現主張、提供之名冊應加入派下員全員之計算。換言之，應依鄉公所上開函文共732人（再扣除行方不明者26人）為計算管理人推舉人資格，派下現員732人以外之人員均不是派下現員，依法均不能行使管理人之同意權。
５、至原告所提供之名冊多為補漏列，依祭祀公業派下員補漏列規定需派下員大會二分之一之同意，或派下現員二分之一連署之同意，但自上開鄉公所函文之時間即101年7月10日至104年2月9日本公業管理人及派下現員或利害關係人均未提出補漏之派下現員同意書連署，更沒有公告一個月派下員無異議之事實，且103年系爭公業兩次派下員大會都因人數不過半而流會，即使有補漏列也因為大會人數未過半而流會，補漏人員依法未通過，不能列為派下現員，故原告所提之補漏列人員均沒有依規定公告1個月無異議之公告程序，也沒有二分之一派下現員同意，故不能列入系爭公業（派下全員證明書）的派下現員名冊，此見祭祀公業條例第17條、第18條規定自明。更何況補漏列人員要經派下員二分之一同意或派下員大會二分之一之同意，此部份請原告提出，若原告未提出上開派下員大會二分之一之同意書或二分之一派下員（即354人）之補漏列同意書，當不能僅因可能是原派系下員之繼承者地位即當然取得派下員資格或出席大會為決議、選任管理人之資格或地位。至於行使繼承變動人員，祭祀公業條例規定，也要鄉公所公告一個月，無異議後才可列入。是原告提出之名冊僅是想以擴大派下員人數，藉以主張本件被告無法過二分之一法定門檻，此項主張於法無據。
６、綜上，系爭公業104年2月9日前管理人之選任，同意權行使之總人數，應以101年7月11日主管機關已備查的派下員全員證明書中派下現員732人（扣除行方不明者26人）為依據，而原告提出之派下員名冊，補漏列人員104年2月9日前均未經派下員二分之一之同意，且沒有公告一個月無異議之程序，依法非系爭公業派下現員，不能行使管理人選任之同意權。
（三）又被告收到系爭公業之推選同意書乃分批送交主管機關即新竹縣芎林鄉公所，而新竹縣芎林鄉公所承辦人員江俊彥於「祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗派下現員同意書資料送審合格彙總表」其中備註欄位記載「1、104年1月5日送審370份，合格351份，1月29日送審45份，合格41份，合計審查合格現員同意書共392份。2、信封共368封，複印件與原件相符」等。是被告受推舉之同意書，顯然已超過法定人數354份，被告為系爭公業管理人，完全合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：
（一）系爭公業於100年2月18日在芎林鄉公所完成申報並核發派下全員證明書（29房602人），100年4月19日以422份派下現員書面同意書，備查系爭公業規約。嗣後因部分派下員身故、增補漏列新房、增補漏列派下現員等，於101年5月29日申請更正派下全員名冊，101年7月11日於芎林鄉公所完成公告後備查，當時派下現員總數為35房732人（含行方不明26人）。
（二）規約第6條規定：「本公業派下現員大會，為最高權力機構，由全體派下員組成之。」、第7條規定：「本公業置管理委員5人，監察人2人，由派下現員大會選任之。」、第8條前段規定：「本公業設管理人1人，由管理委員中互選之。」。
（三）被告於104年2月間提出予芎林鄉公所、竹北市公所之同意書（上載同意推舉派下員鄭貴章為系爭公業之共同管理人）有392份。
四、本件爭點：
（一）被告於募集推舉同意書時，是否系爭公業派下員？如非屬系爭公業派下員者，能否被選任為管理人？
（二）系爭公業管理人之產生，規約第6、7、8條已有明定，可否不經上開程序選舉，而另以同意書推舉方式為之？
（三）系爭公業管理人之選任或推舉，其派下現員應以公所所核發之派下全員證明書所載之派下員為據，亦或以實際派下現員認定？
（四）原告訴請確認被告就上開四公業之管理權不存在，有無理由？系爭推舉同意書是否有瑕疪而無效情形？又已簽署同意書之推舉人，事後得否撤銷？
五、本院之判斷：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。故確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係存否或事實真偽有不明確者，對於爭執其主張者提起，即為當事人適格。次按祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，祭祀公業條例第16條第3項定有明文。查本件原告主張其為系爭公業之派下員，被告不具派下員身份亦未經合法選任為系爭公業之管理人，竟向新竹縣芎林鄉公所及竹北鄉公所申請變更其為系爭公業之管理人，並經准予備查在案，故認被告與系爭公業間之管理權關係不存在。惟為被告所否認，則被告就系爭公業是否有管理權存在，於兩造間即有不明，原告既為系爭公業之派下員，其基於派下員身分對系爭公業之財產權有受侵害之虞，並得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有訴之利益，應予准許，合先敘明。
（二）被告於募集推舉同意書時，是否為系爭公業派下員？如非屬系爭公業派下員者，能否被選任為管理人？
１、按「養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」、「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。」，民法第1077條第1項、第2項前段分別定有明文。民法之收養制度，在使無直系血親關係者之間，發生親子關係，故其主要效力，為被收養人取得收養人婚生子女之身分，而被收養人取得收養人婚生子女身分之同時，其與本生父母及其親屬間之權利義務，則於收養關係存續中停止。復按「養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。」，民法第1083條亦定有明文，是以民法關於收養及收養終止之效力，區分十分明確，養子女與養父母間有收養關係存在時，養子女即取得養父母之婚生子女身分，並停止與其本生父母及其親屬間之權利義務關係，此權利義務關係包含繼承、扶養之權利義務，而養子女與養父母間之收養關係終止時，即回復其與本生父母及其親屬間之權利義務，故養子女不可能同時對養家及本家具有法定權利義務關係，兩者不相重疊。準此，足見收養終止之效力不溯及既往，此不溯及既往效力對養方及本生方均同。
２、又按，「繼承，因被繼承人死亡而開始。」，民法第1147條定有明文。繼承權之有無，應以繼承開始時即被繼承人死亡時，為判斷之基準。查被告為派下員鄭進富之子，於73年9月21日出養予派下員鄭進春，嗣二人於103年7月10日終止收養，而鄭進富業於78年11月1日死亡等情，有戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（見卷一第42頁、第69頁）。是鄭進富於78年11月1日死亡時，繼承開始，然斯時被告仍出養於養父鄭進春，與其本生父母及其親屬間之權利義務關係處於停止狀態，自對於其本家不具繼承權，縱被告嗣於103年7月10日終止其與養父鄭進春之收養關係，然收養終止之效力，只能自收養關係終止時向後發生，並無溯及既往之效力，是以被告自不能繼承鄭進富之派下權，應無系爭公業派下員之資格，灼然甚明。至被告雖列為主管機關芎林鄉公所備查在案之系爭公業派下現員名冊（見芎林鄉公所函附資料卷第103頁），惟行政機關依申請就祭祀公業派下員之公告，屬行政管理之範疇，並無實質認定私權歸屬之效力，自未可執為被告是否有系爭公業派下權之依據，附此敘明。
３、按規約第6條規定：「本公業派下現員大會，為最高權力機構，由全體派下員組成之。」、第7條規定：「本公業置管理委員5人，監察人2人，由派下現員大會選任之。」、第8條前段規定：「本公業設管理人1人，由管理委員中互選之。」。是依前揭規定，系爭公業管理人應由管理委員中互為推選，而管理委員則由全體派下員所組成之派下現員大會選任，則以此推之，系爭公業管理人之選任，自應以被選任人具有派下員資格者為限。
（三）系爭公業管理人之產生，規約第6、7、8條已有明定，可否不經上開程序選舉，而另以同意書推舉方式為之？
１、按法規範依其是否應強制適用，分為強行規定與任意規定。強行規定因攸關公共秩序，故其所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；任意規定之內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人得預先約定排除其適用。而任意性規範之目的，既在補充或解釋當事人之意思，自應符合「補充原則」，亦即當事人有明示或默示之意思表示者，應依當事人之意思外，倘當事人之真意發生疑義時，尚不能直接適用補充性規範，此時法院應為闡明性之解釋，即通觀全文，並斟酌意思表示當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。
２、次按祭祀公業條例第35條、第16條第4項分別就有無為法人登記之祭祀公業管理人之選任、解任為規定，即有為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，應適用第35條，未為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，則應適用第16條第4項之規定。查系爭公業既係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且迄未辦理法人登記，為兩造所不爭，則系爭公業管理人之選任，自應適用祭祀公業條例第16條第4項之規定。而祭祀公業條例第16條第4項固規定：
祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。惟該項條文之規定，乃任意規定，並非強行規定，僅具補充適用之效力，亦即僅於規約無規定或派下員大會未議決通過之情況下，始應適用該補充性規定。
３、再參以釋字第728號解釋文「規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。」，及最高法院89年度台上字第1220號「祭祀公業之規約係派下員間就祭祀公業所為之約定，為派下員間權利義務關係之規範，祭祀公業規約倘訂有管理人之選任、解任方式，必待依該方式完成選任、解任，其選任、解任始行有效成立。」判決意旨，本院認本於私法自治之原則，及避免有心人士藉由過半數派下員書面同意之方式以規避規約選任管理人之適用，兼為維護祭祀公業內部管理之穩定性，除祭祀公業因年代久遠致規約之選任方法事實上已難以達成，得適用祭祀公業條例第16條第4項之「派下現員過半數同意」之補充性規定外，自應優先適用規約之規範，並無透過法律解釋強行介入其選任方法之必要。
４、如前所述，系爭公業管理人之選任方式，規約第6、7、8條已有特別規定，即由派下現員大會選任之管理委員5人互選而產生，自應優先適用規約之規定，必待依規約規定之方式完成選任始生效力，尚無任由派下員自行以過半數同意之方式選任管理人之餘地。惟被告選任方式係以派下員出具同意書，並未經派下現員大會選任管理委員，再由管理委員互選之，其選任顯與上開規約規定不符，自不生選任之效力。至內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函、102年10月17日內授中民字第1025036778號函雖略以：「關於祭祀公業管理人選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約規定；除上開情形之外，得召開派下現員大會，以過半數出席過半數同意之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之。」等語，然該行政機關之函令解釋是否已超越祭祀公業條例第16條第4項之文義已非無疑，且行政機關之函令亦無拘束法院之效力，附此敘明。
５、又被告申請辦理變更管理人事宜，固經新竹縣芎林鄉公所、竹北市公所備查在案，有芎林鄉公所104年2月2日芎鄉民字第1040000014號函、竹北市公所104年2月9日竹市民字第1043001461號函附卷可稽（見卷一第57、58頁）。惟查，前開備查函並無確定私權之效力，且祭祀公業條例第16條第3項已明定：祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，是上開同意備查函亦不能使被告取得合法管理人之地位。
（四）綜上，被告並非系爭公業之派下員，依規約規定不得被選任為管理人，且其選任方式與規約規定不符，難認其係合法選任。故原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，即屬有據。又本件既經認定如前，兩造其餘有關系爭公業管理人之選任，其派下現員究係派下全員證明書所載之人或實際派下現員為據？及系爭推舉同意書是否有瑕疪而無效、已簽署同意書之推舉人，事後得否撤銷等事項，即無再逐一論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張被告並未經合法選任為管理人，應屬可信，被告抗辯其係合法選任，尚不足採。從而，原告依祭祀公業條例第16條第3項之規定，請求確認被告對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
七、至於被告於言詞辯論終結後，另於105年10月6日提出言詞辯論意旨狀，主張系爭公業於105年10月2日召開派下員大會選任並推舉被告擔任系爭公業之共同管理人等抗辯，惟此部分既係在言詞辯論終結後始行提出，自無法予以斟酌。另兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書 記 官 李慧娟