臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第756號原 告 林幸蓉被 告 蔡智雄
吳榮鏜上一人訴訟代理人 吳國源律師
薛欽峰律師上列當事人間代位請求返還不當得利事件，本院於民國105 年3月31日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告蔡智雄經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告蔡智雄於民國82年3 月28日向訴外人楊淵雄借款新臺
幣（下同）250 萬元（下稱系爭借款債權），並因此簽發面額為300 萬元（包含預付利息50萬元）、票號為NO1459
19、到期日為82年7 月30日、利息自出票日起按每百元日息7 分之本票1 紙（下稱：系爭本票）及借款證書、收據各1 紙交付楊淵雄，而楊淵雄簽發到期日為82年3 月30日之支票1 紙交付被告蔡智雄。嗣被告吳榮鏜發存證信函稱其於88年8 月21日自楊淵雄處受讓系爭250 萬元借款債權及系爭本票債權，並向臺灣臺北地方地院聲請依系爭250萬元借款及該本票債權之法律關係核發支付命令，經該院於88年8 月25日核發88年促字第38469 號支付命令，且於88年9 月20日確定。又被告吳榮鏜業於88年間聲請本院以88年度執字第6228號對被告蔡智雄為強制執行，就系爭本票本金及利息已全數獲得清償，違約金部分亦執行獲數百萬元以上。
㈡ 臺灣臺北地方地院88年促字第38469 號支付命令係被告吳榮鏜、楊淵雄2 人用不法方式取得：
⒈系爭借款債權已由被告蔡智雄之連帶保證人即其姊蔡瑋珍
將觀音活佛古董2 尊（楊淵雄在另案稱該2 尊古董當時市值500 萬元以上）作為抵押品（借款質押擔保），被告蔡智雄承諾若82年7 月30日屆期未予清償，楊淵雄即可將該古董出售變賣抵償本件債務，而出售之價格無論多寡，絕無異議，足見楊淵雄已拿足額之擔保品，即使被告蔡智雄屆期未清償借款，被告蔡智雄與楊淵雄亦無債務可言，否則82年至88年間楊淵雄為何無任何催告債權之動作？卻於蔡瑋珍過世後，被告蔡智雄又因案通緝，才寄發存證信函，由楊淵雄假裝將已無債權之82年3 月28日借款證書債權轉讓給被告吳榮鏜，再由被告吳榮鏜聲請支付命令求償。被告蔡智雄亦曾於102 年9 月16日寄發士林中正路郵局第
287 號存證信函予被告吳榮鏜及原告，承認對原告有債務存在，否認與楊淵雄、被告吳榮鏜有債務存在。
⒉又楊淵雄係被告蔡智雄小學同學，常去蔡智雄之姊蔡瑋珍
家走動，蔡瑋珍過世後，楊淵雄獲悉被告蔡智雄因案通緝不敢返回位在臺北市○○○路的家，不可能收受文書，於是與中學同學即身為代書之被告吳榮鏜共同策劃杜撰，由楊淵雄假裝將已無債權之82年3 月28日借款證書債權，故意轉讓給被告吳榮鏜，由被告吳榮鏜向被告蔡智雄求償，謀奪不義之財。被告吳榮鏜等偽刻被告蔡智雄圖章，蓋在支付命令送達證書上（詳本院卷第14頁，與蔡智雄在本票上面的圖章並不相同），讓不知情之法院人員誤以為被告蔡智雄已經收到支付命令之裁定，而未於法定期間20日內提出異議之假象，使法院核發等同確定判決之支付命令確定證明書，利用確定的支付命令等同確定判決既判力之漏洞，提起各項民刑事告訴，巧取豪奪。
⒊再者，被告蔡智雄曾多次陳明，82年3 月間原借款證書、
原本票上均未書寫違約金「7 分」之字樣，而被告吳榮鏜提出的本票，右邊記載欄卻多出「逾期違約金另按每百元加日息『7 分』計付」，寫法與「利息每百元日息之『七分』」又不相同，顯見系爭本票原無違約金之約定，是被告吳榮鏜等人私自填加上去。
㈢臺灣高等法院確定判決認被告吳榮鏜就系爭本票所載「逾
期違約金另按每百元加日息七分計付」之違約金債權，於逾「以300 萬元為計算基礎，自82年3 月31日起至清償日止，年息百分之2 計算」之部分，對於被告蔡智雄不存在，故被告蔡智雄對於被告吳榮鏜有民法第179 條不當得利之請求權存在，金額為400萬8,084 元：
⒈臺灣高等法院100年度上字第814號民事確定判決依職權酌
減系爭本票違約金，認被告吳榮鏜就系爭本票所載「逾期違約金另按每百元加日息七分計付」之違約金債權，於逾「以300 萬元為計算基礎，自82年3 月31日起至清償日止，年息百分之2 計算」之部分，對於被告蔡智雄不存在，該判決已確定，對被告吳榮鏜有既判力。因此形成權之行使而針對使舊有之法律關係形成新的法律關係，即不因原法律關係所涉之違約金已因被告吳榮鏜聲請強制執行而獲部分清償，即屬過去之法律關係，則被告吳榮鏜前經由法院強制執行程序所獲得之超過之違約金數額，核屬於無法律上的原因受有利益，並致被告蔡智雄受有損害，被告蔡智雄對於被告吳榮鏜有民法第179 條不當得利之請求權存在。
⒉又被告吳榮鏜應返還被告蔡智雄不當得利之金額為400 萬8,084元：
⑴臺灣高等法院判決被告蔡智雄應付違約金金額：
300萬元x2%x7年+300萬元x2%x197/366年=45萬2,295元。
⑵被告吳榮鏜已領取之違約金總額：
參本院民事執行處88年執字第6228號強制執行金額計算書分配表所載，違約金總額578 萬3,400 元- 不足額132 萬3,021元=446萬379元。
⑶被告吳榮鏜應返還被告蔡智雄不當得利金額：
已領取違約金總額446 萬379 元- 臺灣高等法院依職權判決違約金債權45萬2,295 元=400萬8,084元。
㈣原告對於被告蔡智雄尚有326萬4,081元之債權未獲清償，
自得代位向被告吳榮鏜請求返還不當得利326 萬4,081 元：
⒈臺灣高等法院100年度上字第814號民事判決已認定「另林
幸蓉就前開執行事件受分配後，仍有326 萬4,081 元之債權未獲清償，並取得債權憑證，有本院依職權調取之原法院96年度執字第8649號執行卷宗可查，堪認吳榮鏜已承認林幸蓉對蔡智雄有債權存在」等語，足證經原告聲請強制執行或參與分配程序，有關被告蔡智雄積欠債務部分，尚有326萬4,081元之債權未獲清償。
⒉原告、被告蔡智雄在101 年4 月5 日下午2 時，經臺北市
萬華區公所調解委員會調解成立，結果如下：「經兩造於調解日當場對帳，兩造合意對造應分別給付聲請人林幸蓉及陳俍甫參佰貳拾陸萬肆仟零捌拾壹元整及參佰肆拾陸萬零陸佰肆拾元整」等語，有101 年4 月25日臺北市萬華區公所北市000000000000000 號函（原證5 ）及101 年
4 月25日調解書編號101 年民調字第0181號，經臺灣臺北地方法院林春鈴法官審核，於101 年4 月13日准予核定（原證6 ）。而經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，是原告對被告蔡智雄確有有326 萬4,081 元之債權未獲清償。
⒊再者，原告對於被告蔡智雄之債權早已屆期，被告蔡智雄
負遲延責任中，因而原告已聲請強制執行，尚有326 萬4,
081 元未獲清償，今債務人即被告蔡智雄怠於行使其權利時，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第243 條規定，以自己之名義提起本訴。況被告蔡智雄於存證信函中向被告吳榮鏜、原告表示欲將對被告吳榮鏜之不當得利返還請求權全部讓與原告承受處理，以做為其對原告多年來債權之補償。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告、被告蔡智雄在101 年4 月5 日經臺北市萬華區公所
調解委員會調解成立，被告蔡智雄應給付林幸蓉326 萬4,
081 元，業經臺灣臺北地方法院林春鈴法官於101 年4 月13日准予核定，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，已如前述。原告與被告蔡智雄間之債權債務，請求權時效已中斷，不容被告吳榮鏜狡辯。
⒉被告吳榮鏜辯稱原告已將上開經臺灣臺北地方法院核定之
債權326 萬4,081 元讓與予訴外人即原告之子陳俍甫云云。然原告對被告蔡智雄有多筆債權，於本院104 年度執事聲字第21號事件讓與訴外人即原告之子陳俍甫之債權，係原證9 之85年2 月14日債權人林秀玉（即原告）與被告蔡智雄間借款契約書第13至14行：「當場甲方親自收訖壹佰萬元無誤」之債權，非對被告蔡智雄之400 萬票款債權中的100 萬元，原告仍為被告蔡智雄之債權人。
⒊被告吳榮鏜雖主張以臺灣高等法院102 年度上易字第69號
判決內容「原告及被告蔡智雄應連帶給付被告吳榮鏜72萬0,489 元及自92年10月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」之債權抵銷，然臺灣高等法院102 年度上易字第69號於102 年10月8 日宣判，臺灣高等法院100 年度上易字第814 號判決於104 年5 月13日宣判，已於104 年6月23日判決確定，宣判時間較晚。臺灣高等法院102 年度上易字第69號判決中，被告吳榮鏜係以被告蔡智雄之債權人身分請求，然於臺灣高等法院100 年度上易字第814 號判決確定後，被告吳榮鏜超額領取被告蔡智雄之違約金未返還被告蔡智雄前，不可能成為被告蔡智雄之債務人，是被告吳榮鏜主張抵銷無理由。
㈥原告為此聲明：
⒈被告吳榮鏜應返還被告蔡智雄326 萬4,081 元，及自起訴
狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並由原告代為受領。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願提供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告吳榮鏜方面：
⒈原告需就渠與被告蔡智雄間有無債權債務關係舉證證明，若有，原告方能主張民法242 條代位權利：
⑴本件原告雖起訴稱其對被告蔡智雄尚有326 萬4,081 元之
債權存在，然其對於債權之金額根本無法確認，此參本院
104 年10月29日言詞辯論筆錄即明，且依被告蔡智雄104年10月29日民事答辯理由狀㈠中表明：其雖有簽發400 萬元本票予原告，然實際上原告從未交付任何金錢予被告蔡智雄，故兩造間無任何債權債務關係可言。而原告實均未提出其所謂400 萬元給付被告蔡智雄、或任何被告蔡智雄借款之借據、本票原本或任何得確認其對被告蔡智雄間債權金額之證明文書，故依最高法院91年台上字第1452號民事判決意旨，原告自無從行使代位權。
⑵原告雖主張其持有本院90年執字第4680號債權憑證，並依
該憑證上記載執行名義為臺灣臺北地方法院90年度票字第4517號民事裁定及確定證明書。然即便被告蔡智雄對原告之本票債權不為爭執，且主張該本票債權業雖經法院裁定；然本票裁定僅係具形式執行力、並不生實質確定力，縱有亦僅相對效力、而非對世效力，有臺灣高等法院94年度抗字第2104號裁定可參。足見，原告雖以其曾獲本票裁定並執行最終取得債權憑證為由，主張其對被告蔡智雄有債權存在，然本票裁定既依法僅具執行力，而無如確定判決之實質確定力，自無從拘束第三人即被告吳榮鏜。故依最高法院49年台上字第1274號判例、96年度台簡上字第23號判決見解，原告仍需就該本票之債權債務關係存在，負舉證之責。是原告既主張民法第242 條代位權行使，依最高法院49年台上字第1274號判例、96年度台簡上字第23號判決見解，自應就渠與被告蔡智雄間有何債權債務關係舉證證明，否則自無依民法第242 條主張代位權存在之餘地。
⒉原告雖主張與被告蔡智雄在101 年4 月5 日，經臺北市萬
華區公所調解委員會調解成立，調解內容為：被告蔡智雄應分別給付原告326 萬4,081 元，給付陳俍甫346 萬640元，而該調解書經臺灣臺北地方法院法官林春鈴審核，於
101 年4 月13日准予核定。然觀上開調解內容，應係認定的法律關係，而非創設的法律關係。又陳俍甫與被告蔡智雄間之票據關係，業經民事分配表異議之訴及刑事詐欺案件認定為通謀虛偽不實，故即使陳俍甫與被告蔡智雄事後再完成此調解內容，亦不得以對抗被告吳榮鏜。且即使該調解筆錄有確定判決之效力，其效力亦僅及於被告蔡智雄、陳俍甫及原告，被告吳榮鏜仍得質疑其內容是否為真正。且在本院104 年司執聲字第1051號卷中，原告已表示將債權讓與予陳俍甫，故其對於被告蔡智雄已無債權存在，自亦不得代位被告蔡智雄提起本件訴訟。
⒊退步言之，即便原告對被告蔡智雄有債權，原告需就被告
蔡智雄有保全債權之必要舉證，否則原告亦無民法第242條代位權利可言。
據瞭解，被告蔡智雄目前尚有坐落新竹市○○里000 地號土地，而依該土地93年2 月14日拍賣（被證1 號，本院92年度執字第1172號之1 分配表）價值為89萬2,800 元（約12年前之拍賣價格，現今土地價值則不詳）。而被告蔡智雄於104 年10月29日言詞辯論程序亦當庭自承渠尚有數億之財產，不缺此部分等語，顯無「無資力或資力不足償還」之情事。故對於被告蔡智雄有何無資力或資力不足償還情事，依最高法院103 年台上字第27號、91年台上字第2150號民事判決見解，原告自有舉證證明之義務，否則即難認有保全之必要，而無復依民法第242 條代位請求之餘地。
⒋此外，即便原告對被告蔡智雄確有債權、有保全債權之必
要性而得依民法第242 條代位請求，然其票據付款請求權及後續強制執行均已罹於時效，被告蔡智雄即因此取得抗辯權，被告吳榮鏜亦為被告蔡智雄之債權人，爰依民法第
242 條代位被告蔡智雄行使此項時效抗辯權，原告即無權代位被告蔡智雄要求被告吳榮鏜給付系爭金額：
⑴原告於90年間始申請本票裁定，已逾3年請求權時效：
本件依原告96年3 月30日新院雲90執賢字第4680號債權憑證所載（被證2 號）：「執行名義名稱：臺灣臺北地方法院90年度票字第4517號民事裁定及確定證明書正本」、「執行名義內容及聲請執行事項：一、執行名義內容：債務人於民國86年10月4 日簽發之本票，內載憑票交付債權人新台幣400 萬元，及自民國83年10月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，得為強制執行。【註：此執行名義之利息顯然多算3 年60萬元（400 萬x5％x 3=60萬元），故假設原告對被告蔡智雄有票據債權，應非326 萬4,081 元，而應為266 萬4,081 元（326 萬4,081 元-60萬=266萬4,081 元）】二、聲請執行金額：同執行名義內容所載」。足見執行名義之本票為被告蔡智雄於86年10月4 日所簽發（且因為以該日為利息起算日，故應為見票即付之本票），故其對於本票發票人即被告蔡智雄請求付款之權利，依票據法第22條第1 項規定，應為3 年。然原告係直至90年間方聲請本票裁定（此自執行名義之案號為90年票字第4517號即可推知），是依臺灣高雄地方法院86年度訴字第514 號民事判決見解，原告所持有之400 萬元本票於聲請本票裁定前，顯已逾票據法所定本票權利人對發票人請求之時效，原告對被告蔡智雄之本票付款請求權業已罹於時效甚明。
⑵退步而言，即便臺灣臺北地方法院90年度票字第4517 號
民事裁定於聲請時尚未罹於時效。然原告於91年11月29日獲發債權憑證，然遲至96年5 月11日始再行聲請強制執行參與分配，亦罹於時效：
本件原告以臺灣臺北地方法院90年度票字第4517號民事裁定為執行名義，以本院90年度執字第4680號強制執行後，因分配後仍有部分債權未獲清償，乃經本院於91年11月29日發給債權憑證，有被證2 可參。按本票執票人依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，因非與確定判決有同一效力之執行名義，故執票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁定延長為5 年，而重行起算之時效期間應仍為3 年，因執行不足額發給債權人債權憑證者亦同，有最高法院83年度台上字第2675號民事判決、臺灣高等法院92年度上易字第502號判決可參。是以，原告於91年11月29日獲發債權憑證後，竟遲至96年5 月11日（被證3 號）方聲請強制執行，顯已超過3 年時效甚久。依照票據法第22條第1 項及上揭實務見解，原告於96年5 月11日再以債權憑證聲請強制執行參與分配前，顯亦已逾票據法所定本票權利人對發票人請求之時效，原告之請求權已罹於時效，至為明確。
⑶被告吳榮鏜亦為被告蔡智雄之債權人，故若認原告得代位
被告蔡智雄行使民法第242 條代位權限時，被告吳榮鏜自亦得依民法第242 條代位主張時效抗辯：
承上所述，原告對於被告蔡智雄之本票請求權顯已罹於時效，而被告蔡智雄固未於前揭本票裁定或執行程序中提起債務人異議之訴主張時效抗辯，然其仍得隨時提出。而依被證4 號本院97年度重訴字第175 號、台灣高等法院102年度上易字第69號民事確定判決，原告及被告蔡智雄應連帶賠償被告吳榮鏜72萬489 元，故被告吳榮鏜為原告及被告蔡智雄之債權人。是以，若認原告得代位被告蔡智雄行使民法第242 條代位權限時，被告吳榮鏜自亦得依民法第
242 條代位主張。而依最高法院99年度台上字第1107號民事判決見解，本件無論被告蔡智雄是否為時效抗辯，被告吳榮鏜本於債權人之地位，亦得依民法第242 條代位蔡智雄行使時效抗辯。
⒌被告吳榮鏜本於與確定判決同一效力之支付命令，經合法
強制執行程序取得之財產，非無法律上原因而受利益，自與民法第179 條不當得利之要件未合：
⑴本件被告吳榮鏜對被告蔡智雄之借款、本票及違約金相關
債權，業據被告吳榮鏜以臺灣臺北地方法院確定支付命令聲請強制執行，經本院88年度執字第6228號強制執行案件獲清償，此亦為原告所不爭執。該等確定支付命令既迄未經廢棄或變更，依最高法院82年台上字第618 號民事判決意旨，被告吳榮鏜強制執行所取得之財產自非無法律上原因而受利益，即非屬不當得利，實屬甚明。
⑵且依原支付命令確定時（88年9 月20日）之民事訴訟法第
521 條：「債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」（該條後雖有修正，惟並無溯及既往效力）。而關於本於確定債權為強制執行而受金錢之給付，並非無法律上原因而受利益，有最高法院22年上字第3771號判例、56年度台上字第1339號判決、59年度台上字第3650號判決可參。則不論原確定支付命令內容是否適當，於其經其後確定判決予以廢棄之前，被告吳榮鏜本於該確定支付命令、合法強制執行程序取得之金錢，自非無法律上原因而受利益，與民法不當得利之要件實非相符。
⑶又本件原告主張被告吳榮鏜不當得利之理由，無非乃依據
臺灣高等法院100 年度上字第814 號民事判決。然細觀臺灣高等法院100 年度上字第814 號民事判決，並無廢棄該確定支付命令之意旨（詳本院卷第15頁『系爭本票之違約金債權於系爭支付命令確定前存在，上訴人不得再事爭執』）。而被告吳榮鏜所憑之確定支付命令，迄今亦未經廢棄。故依最高法院103 年度台上字第2245號民事判決、91年度台上字第827 號民事判決、22年上字第3771號判例要旨、82年度台上字第618 號民事判決、臺灣臺南地方法院89年度訴字第2034號民事判決見解、暨臺灣高等法院100年度上字第814 號民事判決，被告吳榮鏜與被告蔡智雄間債權債務關係既經確定支付命令所認定而生既判力，自不得再以該部分債權已消滅或違約金過高應予核減為由，訴請確認系爭支付命令所載之債權不存在，故另案高等法院判決之認定，實有違誤。本件被告吳榮鏜本於與確定判決同一效力之確定支付命令，對被告蔡智雄為強制執行所受領金錢，既未經其後之確定判決予以廢棄，自非無法律之原因而受利益，而無不當得利可言。
⑷更遑論，原支付命令確定後，被告吳榮鏜即依法以該支付
命令聲請強制執行，原告亦知悉該執行程序並以債權人身份參與分配。倘債務人即被告蔡智雄或原告對於「被告吳榮鏜對被告蔡智雄之債權」有所爭執，2 人自應依法提起異議之訴以保權益，惟2 人並未提起，致分配完畢而執行程序終結，顯係怠於行使其權利。若容認2 人得無視支付命令之既判力，於強制執行程序終結、金錢分配完逾10年，且法律賦予其之異議權期間早已經過後，竟得就該金錢再為主張，顯亦對被告吳榮鏜財產權之保障有所不周，更顯然違反誠信原則。
⑸綜上所述，被告吳榮鏜經合法強制執行程序取得之財產，
非無法律上原因而受利益，無不當得利，原告無從依民法第179 條及第242 條請求外，其主張更有違既判力及誠信原則，是原告之訴顯無理由。
⒍再者，被告蔡智雄主張：「當時我沒有收到支付命令，我
一直到94年被拍賣，兩邊分配不均，我才知道」、「我從來沒有在本票旁邊有寫東西，經高院調查也無法認定是否我的筆跡，其實我都沒有欠原告或被告吳榮鏜錢」，及原告主張：「支付命令的本票旁邊並無蓋如附件1 本票上面記載的章」云云，被告吳榮鏜均否認之。且渠等所言，業經民事分配表異議之訴（本院93年度訴字第165 號、臺灣高等法院98年上易字第275 號、最高法院99年台上字第1520號判決）、刑事詐欺等案件（本院94年度易字第759 號、臺灣高等法院97年度上易字2964號判決）、民事損害賠償事件（被證4 號：本院97年度重訴字第175 號、臺灣高等法院102 年度上易字第69號民事確定判決）、暨臺灣高等法院100 年度上字第814 號民事判決所不採。其中有關送達部分，臺灣高等法院100 年度上字第814 號民事判決書第9 頁，亦不採被告蔡智雄所言。則被告蔡智雄及原告上開主張，自屬曲解事實之說，要無可採。
⒎並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告蔡智雄方面：
原告對被告蔡智雄事實上並無任何債權存在可言，原告所主張之326 萬4,081 元云云，乃源於原告所持有之被告蔡智雄名義為發票人、發票日期為86年10月4 日、面額400萬元之本票而來，惟查，原告事實上並未有交付400 萬元予被告蔡智雄之任何事實，故其主張對被告蔡智雄尚有32
6 萬4,081 元之債權存在云云，顯非事實。又原告曾要被告蔡智雄簽立借款日期分別為86年7 月28日、87年7 月3日、88年11月22日而各向原告之子陳俍甫借款100 萬元之借條共3 張，該部分業經臺灣高等法院刑事庭以涉犯詐欺得利等罪判處罪刑確定在案，而查上揭所載之「86.7.28」之借款日期，乃與本件原告所持該本票之發票日期86年
10 月4日相近，二者對照觀之，實亦足以佐證原告實無交付400 萬元款項予被告蔡智雄之事實。若原告主張其有交付400 萬元款項予被告蔡智雄之事實，自應由其負舉證之責任。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：㈠被告吳榮鏜對於被告蔡智雄，取得臺北地方法院核發88年
促38469 號支付命令，命被告蔡智雄於送達後20日之不變期間內，向吳榮鏜給付300萬元及自82年3月30日起至清償日止，按年息20％計算之利息，並另按每百元日息7 分，計付逾期違約金，及賠償督促程序費用，該支付命令係於88年9月20日確定。
㈡被告吳榮鏜向本院聲請對於被告蔡智雄進行強制執行，在
本院88年執字第6228號執行程序中請求給付本金300 萬元、利息452萬7,123元及違約金578萬3,400元，已足額受償上開執行命令之本金及利息。
㈢原告及被告蔡智雄、陳俍甫曾對於被告吳榮鏜及楊淵雄提
出確認本票債權不存在等事件，經過高等法院以100 年度上字第814 號判決確定在案。
㈣被告吳榮鏜曾對於原告及被告蔡智雄提出損害賠償訴訟，
經過臺灣高等法院以102 年度上易字第69號判決確定，原告及被告蔡智雄應連帶給付被告吳榮鏜72萬0,489 元及自92年10月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，原告及被告蔡智雄迄未給付被告吳榮鏜此部分的金額。
㈤被告蔡智雄目前名下擁有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地
，在本院96年執字第8649號案件，進行強制執行拍賣程序，該案併入本院92執字第1172號執行程序，在92執字第1172號執行程序中，被告蔡智雄有訴外人即併案債權人陳金笙等人，聲請為強制執行，陳金笙聲請對被告蔡智雄強制執行的金額為2,163 萬5,394 元及自臺灣臺北地方法院88年度票字第16417 號裁定所載利息起算日起至清償日止，按年息6％計算之利息。
㈥原告與陳俍甫曾與被告蔡智雄在臺北市萬華區公所，以10
1 年度民調字第181 號調解書成立調解，經過臺灣臺北地方法院核定在案。
㈦原告對於被告蔡智雄向本院90年度執字第4680號聲請執行
事件受分配後，經本院核發債權憑證，記載仍有326 萬4,
081 元之債權未獲清償。
四、本件爭點：㈠原告是否為被告蔡智雄之債權人？㈡被告吳榮鏜依據確定的支付命令，對於被告蔡智雄聲請強
制執行取得之財產，是否是無法律上之原因，而受有利益？㈢被告吳榮鏜主張以其對於原告及被告蔡智雄取得臺灣高等
法院102 年度上易字第69號判決之損害賠償債權抵銷原告本件之請求有無理由？㈣被告吳榮鏜代位被告蔡智雄對原告提出時效之抗辯有無理
由？㈤原告本件代位被告蔡智雄請求被告吳榮鏜返還不當得利之
金額326萬4,081 元及利息有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告是否為被告蔡智雄之債權人？⒈按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力
，鄉鎮市調解條例第27條第2 項前段定有明文。經查，本件原告與被告蔡智雄於101 年4 月5 日在臺北市萬華區調解委員會，就「被告蔡智雄自83年間持發票日為83年10月
4 日面額為400 萬元整本票1 紙（票號：0000000 號）向聲請人林幸蓉借款400 萬元，嗣後於85 年2月14日向聲請人林幸蓉借款300 萬元，並簽立借款契約書為憑，聲請人林幸蓉除先交付100 萬元整予被告蔡智雄外，並分別於86年7月28日及87年7月3日自陳俍甫帳戶內各提出現金100萬元整交付被告蔡智雄，被告蔡智雄未依約還款」乙事成立民事調解，嗣經臺灣臺北地方法院於101 年4 月13日核定在案，業據原告提出臺北市萬華區公所101年4月25日北市000000000000000 號函及101 年民調字第181 號調解書各一份附卷可稽（詳本院卷第219至221頁），則兩造間就經法院核定之民事調解，依鄉鎮市調解條例之規定，與民事確定判決有同一之效力，是被告吳榮鏜、被告蔡智雄就調解書所載原告與被告蔡智雄間債權債務關係，均不得持與經核定之調解書內容為相異之主張。參以臺灣高等法院100年度上字第814號民事判決書中亦認定：「本件林幸蓉前曾於91年4 月30日與吳榮鏜簽立協議書，約定吳榮鏜依協議書同意撤回原法院90年度執字第4680號對蔡智雄之強制執行參與分配，由林幸蓉承受，另林幸蓉就前開執行事件受分配後，仍有326萬4,081元之債權未獲清償，並取得債權憑證，有本院依職權調取之原法院96年度執字第8649號執行卷宗可查，堪認吳榮鏜已承認林幸蓉對蔡智雄有債權存在，是以，林幸蓉主張其前揭債權，將因系爭本票債權之本金、利息、違約金之存否而受影響等語，尚非無據」，亦肯認原告為被告蔡智雄之債權人，對於原告主張被告吳榮鏜對於蔡智雄請求給付之違約金過高，應予酌減，於酌減後違約金債權不存在，乃請求確認被告蔡智雄、吳榮鏜間對於系爭300 萬元本票之本金、利息及違約金債權不存在之訴，非無即受確認判決之法律上利益，亦有原告提出臺灣高等法院100年度上字第814號民事判決一紙附卷可佐（詳本院卷第12頁至第19頁），復經本院依職權調閱臺灣高等法院100年度上字第814號民事案件全卷核閱無訛，則原告主張其為被告蔡智雄之債權人，要非無據。
⒉至被告吳榮鏜雖辯稱原告即使對被告蔡智雄有上開債權存
在，但原告已將其債權讓與其子陳俍甫乙節，惟為原告所否認，並主張：伊讓與陳俍甫之債權僅有100 萬元，是85年2 月14日被告蔡智雄與伊訂立之「借款契約書」第13至14行中「當場甲方親自收訖壹佰萬元無誤」等語。經查，原告、陳俍甫及被告蔡智雄於101 年4月5日在臺北市萬華區調解委員會就債務糾紛事宜成立調解，觀之調解書中記載，被告蔡智雄於83年間及85年2 月14日向原告分別借款400萬元及300萬元，原告為交付借款，曾於86年7 月28日及87年7月3日自陳俍甫帳戶內各提出100 萬元交付被告蔡智雄，可見原告交付予被告蔡智雄借款的部分資金係來自陳俍甫之帳戶內，三方並在調解時達成協議：「一、經兩造於調解日當場對帳，兩造合意對造人（註：指被告蔡智雄）應分別給付聲請人林幸蓉及陳俍甫3,264,081 元及3,460,640 元。二、給付方式如下：上開款項，對造人同意101年10月5日前分別給付聲請人林幸蓉及陳俍甫3,264,081元及3,460,640元整。」等情（ 詳本院卷第220頁），足見被告蔡智雄不否認原先向原告分別借款400萬元及300萬元情事，又因原告與被告蔡智雄間資金往來甚為複雜，是陳俍甫、被告蔡智雄於本院104年度司執聲字第1051 號執行卷中，提出之104年9月14日民事聲請參與分配狀第7 點雖書立：「次查聲請人陳俍甫另將本件已經臺灣臺北地方法院『核定確定』在案，叁佰肆拾陸萬零陸佰肆拾元整金額參與分配，以及林幸蓉債權讓給予與陳俍甫」乙節，此有被告提出經原告用印之民事聲請參與分配狀一紙附卷可佐（詳本院卷第291頁反面 ），惟此既未明確表明原告讓與其子陳俍甫債權之具體金額及相關原因事實，即有可能係指原告將原先對於被告蔡智雄擁有3,460,640 元債權讓與其子陳俍甫，佐以陳俍甫在本院92年度執字第1172號案件中亦係以其對於被告蔡智雄擁有3,460,640 元之債權聲請強制執行（詳本院卷第124頁 ），難認原告已將其對於被告蔡智雄擁有債權之全數讓與其子陳俍甫。職是，被告抗辯原告已將於被告蔡智雄之債權3,264,081 元讓與陳俍甫，原告已非被告蔡智雄之債權人，尚難採信。
㈡被告吳榮鏜依據確定的支付命令，對於被告蔡智雄聲請強
制執行取得之財產，是否是無法律上之原因，而受有利益？⒈按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命
令與確定判決有同一之效力，此為修正前民事訴訟法第521條第1項所明定。是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減，最高法院10
3 年度台上字第2245號判決意旨可參。再按，支付命令之核發不經言詞辯論，惟當事人於法定異議期間屆滿前，本得隨時不附理由提出異議，使支付命令失其效力，而轉入調解或訴訟程序，即得提出一切攻擊或防禦方法，乃債務人竟不為異議，使生確定判決之同一效力，在此期間內縱有新事實或其他訴訟資料，亦係可歸責於債務人之事由而未提出，自亦應生失權之效果，因此，支付命令自應以其異議期間屆滿時，為既判力之基準時，最高法院90年度台上字第576 號判決可資參照。
⒉經查，被告吳榮鏜以系爭本票向臺灣臺北地方法院聲請核
發支付命令，經臺灣臺北地方法院核發88年度促字第3846
9 號支付命令後，系爭支付命令於88年9 月20日因異議期間屆滿而確定。被告吳榮鏜持系爭確定支付命令，於本院88年執字第6228號執行程序中已全額受償系爭本票本金300萬元及利息452萬7,123元，違約金578萬3,400 元則未完全受償，被告吳榮鏜受償之違約金為446萬379元，尚不足
132 萬3,021 元（詳本院卷第11頁）。嗣後原告、被告蔡智雄及陳俍甫向本院提出確認系爭本票債權不存在之訴，經本院以97年度訴字第119 號民事案件判決駁回後，原告、被告蔡智雄及陳俍甫上訴臺灣高等法院，臺灣高等法院以100年度上字第814號判決認系爭本票上記載以每百元日息7 分計付違約金之約定過高，倘不予酌減，恐有容認民間借貸以約定高額違約金方式規避20％利息上限以巧取利益之虞，不符合公平原則，基此，將違約金酌減為「以30
0 萬元為基礎，自82年3 月30日起至89年10月12日止按年息2 ％計算」。原告據此認定被告蔡智雄應付違約金係45萬2,295 元（計算式：300 萬元x2％x 7 年+300萬元x2％x197/366年=45 萬2,295 元），遠低於被告吳榮鏜於本院88年執字第6228號執行程序中已受償之違約金446萬379元，故認被告吳榮鏜領取超過400萬8,084元的範圍，已屬無法律上原因而受利益，被告蔡智雄對被告吳榮鏜有400 萬8,084元之不當得利請求權等語。
⒊然依前述最高法院判決之見解，支付命令於異議期滿時生
確定效力，債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減。簡言之，支付命令確定前之違約金債權，為支付命令既判力所及，法院無從就違約金是否過高依職權酌減。是以，臺灣臺北地方法院88年促字第38469 號支付命令既已於88年9 月20日確定，則
88 年9月20日以前所生之違約金債權，係該確定支付命令既判力範圍所及，於支付命令88年9 月21日確定以後，法院始得就違約金是否過高一節進行實體判斷，並依職權酌減之。基此，系爭本票之違約金，於82年3 月30日至88年
9 月20日間，仍應以原支付命令確定之違約金即每百元日息7 分（年息25.5％）計算違約金，於88年9 月21日至89年10月12日，始以酌減之年息2 ％計算，是原告主張於82年3 月30日起違約金即應酌減為年息2 ％計算，容有違誤而不可採。從而，被告吳榮鏜就系爭本票得請求自82年 3月30日起至89年10月12日止之違約金金額如下：⑴82年3 月30日至88年9 月20日，以原支付命令認定之違約
金即每百元日息7 分（年息25.5％）計算，共495 萬6,78
1 元（計算式：300 萬元x25.5 ％x6年+300萬元x25.5 ％x175/365年=495萬6,781 元，小數點以下四捨五入）。
⑵88年9 月21日至89年10月12日，以酌減之違約金年息2 ％
計算，共6 萬3,607 元（計算式300 萬元x2％x1年+300萬元x2％x22/365 年=6萬3,616 元，小數點以下四捨五入）。
上開⑴、⑵相加，共502 萬3,397 元，始為被告吳榮鏜對被告蔡智雄得予請求違約金債權之數額，扣除被告吳榮鏜已領取違約金446 萬379 元，仍有56萬3,018 元未獲清償。是被告吳榮鏜依據確定的支付命令，領取違約金446 萬
379 元係以該支付命令為其保有給付的法律上原因，被告吳榮鏜既無溢領違約金，則被告蔡智雄對被告吳榮鏜無任何不當得利請求權存在，是原告主張被告蔡智雄為被告吳榮鏜之債權人並無理由。
㈢被告吳榮鏜主張以其對於原告及被告蔡智雄取得臺灣高等
法院102 年度上易字第69號判決之損害賠償債權抵銷原告本件之請求有無理由？本院認被告蔡智雄非被告吳榮鏜之債權人已如上述，故被告吳榮鏜並無行使抵銷權之必要。退步言之，若被告蔡智雄對被告吳榮鏜有債權存在，依上開三、㈣之不爭執事項，臺灣高等法院102 年度上易字第69號確定判決認原告及被告蔡智雄應連帶賠償被告吳榮鏜72 萬0,489元及自92年10月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，而原告及被告蔡智雄迄未給付被告吳榮鏜此部分金額。是被告吳榮鏜既為原告之債權人，就上開102 年度上易字第69號判決命原告金錢給付的範圍內，被告吳榮鏜自得主張抵銷。㈣被告吳榮鏜代位被告蔡智雄對原告提出時效之抗辯有無理
由？承前㈠、㈢所述，雖被告吳榮鏜係原告及被告蔡智雄之債權人，然因原告對被告蔡智雄之400 萬票據債權及300 萬借款債權已於101年4月5日成立調解，並於101年4月13 日經法院核定，是該民事調解有與民事確定判決有同一之效力，故已有既判力。是以，縱原告對被告蔡智雄之票據付款請求權及後續強制執行均已罹於時效，被告蔡智雄既已拋棄時效利益，被告吳榮鏜即無從事後在本件代位被告蔡智雄主張時效抗辯。故被告吳榮鏜代位被告蔡智雄對原告提出時效抗辯無理由。
㈤原告本件代位被告蔡智雄請求被告吳榮鏜返還不當得利之
金額326 萬4,081元及利息有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。被告蔡智雄非被告吳榮鏜之債權人，已如前述，則原告雖係被告蔡智雄之債權人，當然無代位被告蔡智雄向被告吳榮鏜請求之理。基此，本件原告起訴請求被告吳榮鏜應返還被告蔡智雄326 萬4,081 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領，即屬無據，難予准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，均核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
民事第一庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 張懿中