臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第729號原 告 鍾懋源訴訟代理人 王彩又律師複代理人 蔡麗雯律師訴訟代理人 許美麗律師被 告 許琴嬌訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間給付租金等事件，本院於民國105 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬肆仟陸佰貳拾玖元，及自民國一百零五年三月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一百零五年一月一日起，按月於每月末日給付原告新臺幣肆仟貳佰柒拾玖元，暨自次月首日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖所示A 方案面積四十二點七九平方公尺增建建物拆除，並將上開土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬壹仟伍佰肆拾伍元及自民國一百零五年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一百零五年一月一日起至附圖所示A 方案面積四十二點七九平方公尺土地上增建之建物拆除並返還該部分土地之日止，按月於每月末日給付原告新臺幣伍仟貳佰零參元，暨自次月首日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾柒萬陸仟肆佰元，為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰玖拾貳萬玖仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告於起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）146,400 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自民國104 年7 月17日起，按月給付原告2,440 元。㈡被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示A 部分面積47.81 平方公尺（面積以實測為準）土地上增建之建物拆除，並將上開土地返還予原告。㈢被告應給付原告198,900 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自104 年7 月17日起至附圖所示A 部分增建物拆除並返還該部分土地之日止，按月給付原告3,315 元。㈣第1 、2 、3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於105 年11月20日，具狀將上開聲明列為先位請求，並於同日追加備位聲明（見本院卷第60頁），本院於民國104 年12月21日會同兩造及新竹市地政事務所測量人員至現場勘驗測量，並繪製土地複丈成果圖（下稱附圖），是原告屢次變更聲明，最終於105 年4 月21日本院言詞辯論期日當庭變更聲明為：㈠先位訴之聲明：⒈被告應給付原告157,690 元及自105 年3 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自105 年1 月1 日起，按月於每月末日給付原告5,414 元，暨自次月首日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示B 部分面積47.38 平方公尺土地上增建之建物拆除，並將上開土地返還予原告。⒊被告應給付原告209,751 元及自105 年3 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自105 年1 月1 日起至附圖
2 所示B 部分增建物拆除並返還該部分土地之日止，按月於每月末日給付原告7,202 元，暨自次月首日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋第1 、2 、3 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位訴之聲明：⒈被告應給付原告367,441 元及自105 年3 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應自105 年1 月1 日起，按月於每月末日給付原告12,616元，暨自次月首日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊第1 項、第2 項請求，原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第111 頁）。經核原告所為之上開訴之變更，係基於被告間同一事實，亦不礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告母親即訴外人許琴燕與被告為姊妹關係，70年間許琴燕
與被告在被告所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上合資興建同段00、000、000 、000 建號之4 層樓建物，並由被告取得系爭00、000建號建物所有權，原告之母親取得000 、
000 建號建物所有權。嗣於80年間，被告向原告母親表示其希望將其所有之系爭土地）及其上同段000建號建物（門牌號碼：新竹市○○路○○○巷○○弄○○號，下稱系爭建物）所有權與許琴燕之同段000、000建號建物所有權進行交換，許燕琴遂依被告之指示將000、000建號建物所有權移轉登記於被告4名子女名下，被告卻僅將系爭土地所有權移轉登記與原告，系爭建物則仍於被告之名下。
㈡依民法第425 條之1 增訂之法理，若房屋及土地轉讓之事實
，發生於上開規定增訂施行前，非不得推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地，本件系爭土地及其上同段系爭建物原均屬被告所有，原告於81年1 月11日自被告處取得系爭土地所有權，造成系爭土地與系爭建物分屬不同之人所有，自應認系爭建物於使用期限內，兩造間已成立法定租賃關係，而應為租金之給付。另因被告未經原告同意，逕於系爭土地上、系爭建物之後端增建2 層鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），若本院亦認為法定租賃關係範圍所及，系爭土地如附圖所示A 部分讓與時係做為空地使用，被告違反原本用途增建鐵皮屋，原告自得依民法第438 條第2 項規定終止兩造間契約，並以本準備書㈡狀繕本之送達，為終止契約之意思表示，並請求被告將鐵皮屋拆除，返還土地予原告，期間視為被告承租系爭土地及無權占有之部分，亦應為租金之給付。
㈢是以系爭土地位在新竹市○○路，鄰近巨城購物中心，屬當
地較繁華地區，故依土地法第97條之規定，自應以土地申報地價年息百分之10計算租金，始為合理。再核被告增建系爭鐵皮屋面積為47.38 平方公尺，系爭土地於99年1 月之申報地價為每平方公尺7,840 元，000 年1 月之申報地價為每平方公尺8,320 元，105 年1 月之申報地價為每平方公尺18,240元計算。被告以系爭建物占用系爭土地之面積為35.62 平方公尺（計算式：83－47.38 ＝35.62 ），按土地申報地價年息10% 及被告占用上開土地面積計算，原告自得提起先位之訴，對被告請求系爭建物占用系爭土地自99年7 月17日至
104 年12月31日之租金157,690 元（計算式：7,840 ×35.6
2 ×10% ÷365 ×899+8,320 ×35.62 ×10%×3= 157,690，元以下四捨五入，以下均同），及自105 年1 月1 日起至返還上開系爭建物占用系爭土地之日止，按月給付租金5,41
4 元（計算式：18,240×35.62 ×10% ÷1 2=5,414 ）。占用系爭鐵皮屋自99年7 月17日至104 年12月31日之相當於租金之不當得利209,751 元（計算式：7,840 ×47.38 ×10%÷365 ×899+8,320 ×47.38 ×10% ×3=2 09,751），及自
105 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按月應給付之相當於租金之不當得利金額7,202 元（計算式：18,240×
47.38 ×10% ÷12=7,202）。㈣退萬步言，倘本院認為原告前開主張無理由，亦非得認被告
得無償使用系爭土地及增建系爭鐵皮屋。是原告亦得依兩造間法定租賃關係，以備位之訴請求被告給付占用系爭土地面積83平方公尺，自99年7 月17日起至104 年12月31日止，應給付予原告之租金合計為367,441 元【計算式：7,840 ×83×10% ÷365 ×899+8,320 ×83×10% ×3= 367,441】，及自105 年1 月1 日起至租賃關係消滅並返還系爭土地之日止，按月給付原告12,616元【計算式：18,240×83×10% ÷12=12,616 】。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈民法第425 之1 第1 項規定之法定租賃關係，應以於土地
讓與時已有房屋存在為前提，系爭土地如附圖所示A 部分於移轉時為空地，並無建物坐落其上，而該鐵皮屋既為嗣後所增建者，與所占用之土地即無同屬1 人所有之情形，自無從依建物坐落於土地之事實推定兩造就系爭建物坐落土地以外之空地亦有租賃關係存在，由85年間、90年10月19日之航照圖中亦可明顯查知，系爭鐵皮屋係在85年以後所蓋，是被告自不得向原告主張有推定之租賃關係存在。被告倘抗辯系爭土地移轉前即有增建，自應由被告負擔舉證責任。
⒉被告自本件繫屬本院後，均僅就兩造間就系爭土地具有法
定租賃關係之範圍進行言詞辯論，至本件訴訟已進行相當程度後，始驟然抗辯其尚未將土地交付原告占有，其係合法占有系爭土地云云，顯然有礙訴訟之終結，依民事訴訟法第196 條第2 項規定，應予駁回。且不論被告係基於何原因關係而移轉系爭土地所有權予原告，依被告先前多次抗辯可知，被告認為其係基於兩造間法定租賃關係占有系爭土地，則被告顯已自認業已交付系爭土地予原告而改以法定租賃關係占有系爭土地，否則何有被告所自認而原告亦不爭執之法定租賃關係之存在？是被告自認基於兩造間法定租賃關係占有系爭土地，足認被告已自認業已交付系爭土地予原告而改以法定租賃關係占有系爭土地，嗣後改口辯稱雖已將系爭土地所有權移轉予原告但並未交付占有系爭土地予原告云云，顯屬無稽，委不可採。遑論原告取得系爭土地原因，確係許琴燕以同段000 、000 建號建物所有權與被告交換而來，被告主張其與原告之母親間訂立有買賣契約，基於買賣關係而辦理系爭土地所有權之移轉，並謂原告之母親未依約給付買賣價金云云，顯屬無稽，就此有利於己之事實應由被告負舉證責任。況被告所稱之買賣價金之請求權早罹於時效，且亦不能改變系爭土地已為原告所有之事實，被告上開所辯委無可採。
⒊系爭鐵皮屋有47.81 平方公尺，原告收回土地後雖無法建
築房屋，然亦可作為停車場、種植花木或其他用途，依被告所辯原告不得行使所有權訴請返還，無異辯之原告應永久提供被告使用，豈為事理之平？是原告本於所有權請求被告返還無權占有之土地，乃屬權利之正當行使，被告辯稱原告為權利濫用云云，顯屬無據。
㈥並聲明：如程序事項變更後最終聲明所示。
二、被告則辯以：㈠系爭土地為被告於56年1 月18日買賣取得，嗣由被告在其上
興建系爭建物，並借用配偶即訴外人林傳福之弟林傳壽之名義為起造人，嗣於80年間再由林傳壽以贈與為原因，將房屋返還移轉登記予被告；另被告因於64年11月1 日以480,000元向原地主即訴外人甘邦華買受坐落新竹市○○段○○○ ○號土地，有資金週轉需求，遂向胞姊許琴燕調借150,000 元，至70年間，被告許琴嬌在上開817 地號土地上興建同段00、
000、000 、000 建號之四層樓建物，並借用許琴燕之名義為上開房屋第3 層（000 建號）、第4 層（000 建號）之起造人，80年間，許琴燕則依被告之指示，以贈與為原因，將
000 、000 建號房屋返還移轉登記予許琴嬌之4 名子女即訴外人林漢楨、林漢賢、林漢杰、林漢鈞。當時被告欲與許琴燕結算借款之150,000 元，許琴燕則表示希望被告許琴嬌把系爭土地過戶予其子即原告，其雖稱俟過戶完成會跟被告許琴嬌算錢，惟至被告以買賣為原因，將系爭土地過戶給原告完成後，許琴燕卻不願意付款。因此，系爭土地雖然已經過戶在原告名下，但系爭建物仍為被告所有，並為被告家人所居住、使用，20多年來均如此，許琴燕生前亦不敢就此對被告有任何請求或主張，原告亦係至許琴燕往生後，始被告提起本件訴訟。
㈡是此可見，兩造訂立系爭土地買賣契約並辦理系爭土地所有
權之移轉後，許琴燕或原告均並未依約付款予被告，原告係從事土地代書工作十數年之人，何以對系爭土地為被告占有使用20年餘，卻從未就此有任何請求，已屬有疑。且本件原告主張因互易取得系爭土地，亦為被告所否認，原告就所主張互易之事實，並未舉證以實其說；又系爭土地登記謄本之記載原告係因買賣取得系爭土地，原告亦未就買賣價金之交付，盡其舉證之責任，亦非合理。再者，因土地所有權移轉登記與土地之交付係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內，是系爭土地所有權雖於80年1 月6 日以買賣為登記原因，由被告移轉登記至原告名下，惟揆諸前揭說明，系爭土地所有權雖已移轉登記予原告，未實際交付，原告就系爭土地仍無收益權。亦即，被告就系爭土地仍有使用、收益之權限，則被告占有系爭土地即屬有權占有，而非無權占有，且被告自得依民法第264 條之規定主張同時履行抗辯，拒絕交付系爭土地。從而，原告以系爭土地所有權人名義，主張被告無權占有，請求排除侵害並給付相當於租金之不得當利，自無理由。至被告對原告之價金請求權，縱罹於時效消滅，但並不因此即使被告占有系爭土地之權利消滅，亦即，並不因此而使被告占有系爭土地，從有權占有之狀態轉變成無權占有，其與原告是否已完成系爭土地所有權之移轉登記無關。
是原告據此主張被告無權占有，並不足採。
㈢民法第148 條第1 項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指
「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。
承前所述，上開鐵皮建物坐落系爭建物房屋門前庭院（兼出入口之走道）所在土地，亦屬法定租賃之範圍，原告並不得請求返還系爭土地，則原告請求被告拆除上開鐵皮建物，並不得請求返還系爭土地，損人不利己。原告僅衡量自己所得之利益，而不論對被告所受之損害甚大，原告此一物上請求權之行使，即應受到民法第148 條第1 項後段規定之限制。
再者，被告同意就系爭建物、鐵皮屋所占有之土地，依法支付相當於其租金之利益予原告，惟原告仍執意提起訴訟，請求被告將上開鐵皮建物拆除，實已構成權利濫用。
㈣縱衡之系爭土地及系爭建物原均屬被告所有，被告並於系爭
建物之門前庭院（兼出入門口之走道）搭建鐵皮屋，有部分作堆放建材使用，有部分作為停車使用，附近之住家亦係如此出入。嗣於81年間，以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予原告名下，系爭土地移轉後，被告雖有稍微擴建，然系爭建物及鐵皮屋均早已存在，自仍應與原告間成立法定租賃關係，原告請求拆除，自無理由。又原告主張系爭建物之出入門口應為民生路211 巷云云，並非事實。查系爭建物之正門面對民生路211 巷21弄，門口並懸掛有房屋門牌，有上開現場照片足憑，至於原告所稱民生路211 巷，則為同段20號房屋廚房後門之所在，亦為隔壁16號、18號、22號房屋廚房後門之所在，亦並為同排相鄰房屋，原告過去曾寄宿被告家中，就此應不得諉為不知。
㈤遑論系爭建物及鐵皮屋係位於僅3 公尺寬狹窄巷弄內之住宅
區土地，有新竹市政府都市發展處土地使用分區線上查詢資料可稽，因地處狹窄巷弄內之轉彎處，根本無法供一般汽車會車通行，門前亦劃有紅線標誌，禁止停車，有現場照片可稽，又正對巨城購物中心後方排風管，尚有全日噪音干擾，居住品質甚差，與原告所稱「系爭土地位於新竹市○○路，鄰近巨城購物中心，屬當地較繁華地區」云云，相去甚遠，目前供被告家人自用，是原告請求以系爭土地申報地價年息百分之10計算其相當於租金之利益，核屬過高，應以土地申報地價年息百分之3 計算其相當於租金之利益較為妥適。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為被告所有，被告於81年1 月11日以買賣為原因
移轉登記予原告；其上同段系爭建物則為被告於80年1 月16日贈與取得所有。
㈡依據系爭建物謄本所載：系爭建物為坐落系爭土地之1 層面
積為35.19 平方公尺、2 層面積35.19 平方公尺之加強磚造
2 層建物。
四、兩造之爭執事項㈠兩造間就系爭建號建物得使用期限內，就系爭土地是否成立
法定租賃關係？㈡若法定租賃關係成立，則法定租賃關係占有系爭土地面積為
何？增建鐵皮屋部分是否為法定租賃範圍？㈢原告請求被告拆屋還地、給付相當於租金之不當得利有無理
由？若有，拆除之面積為何？得請求相當於租金之不當得利數額為何？㈣原告依法定租賃關係，得請求被告給付之租金數額為何？
五、本院之判斷：㈠原告主張：其為系爭土地之所有權人，被告則乃系爭土地上
系爭建物之所有權人，並占用系爭土地如附圖所示部分等情，業據提出地籍圖謄本、建物登記第二類謄本、現場照片（見本院104 年度司竹調字第143 號卷第8 頁、第14頁至第21頁）等件為證，且為被告所不爭執，復經本院於000 年6 月11日會同兩造及地政機關測量人員勘驗現場屬實，此有勘驗筆錄及新竹地政事務所105 年1 月28日新地所測字第0000000000號函暨檢附如附圖所示（見本院卷第69頁至第73頁），堪認原告此部分之主張為真正。
㈡兩造間就系爭建物得使用期限內，就系爭土地是否成立法定
租賃關係？⒈兩造間就系爭土地移轉之法律關係為買賣關係：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第2 項亦有明文。又稱互易者，係當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，民法第398 條規定已有明文。所謂財產權，指具有經濟利益而得為交易之標的。互易為債權（負擔）行為，準用同法第348 條之規定，當事人負有將互易標的物所有權移轉他方之義務。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係特別要件發生之積極事實，負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。
⑵本件原告主張：其與被告間移轉過戶系爭土地之原因係
其母許琴燕與被告約定將被告所有之系爭土地及其上建物之所有權與許琴燕所有之同段000 、000 建號建物所有權進行互易，由許琴燕依被告之指示將000 、000 建號建物所有權移轉登記於被告4 名子女名下，被告將系爭土地、建物所有權移轉登記予原告云云，惟為被告否認，原告自應先就其主張互易法律關係存在，負擔舉證之責。惟查，原告就許琴燕與被告間以明示或默示互相約定交付交付土地及房屋之事，均未舉證以佐，尚難認渠等對於互易之事，有意思表示之合致，且許琴燕已於本件訴訟起訴前死亡，原告未提出其他證據證明且令本院認定兩造間確有其所主張之互易關係存在；被告除否認原告所主張之互易關係外，並提出新竹市○○段○○○○號土地之買賣契約書、所有權移轉契約書、地籍謄本、匯款帳戶、建築改良物登記簿為證（見本院卷第21頁至第40頁），依前開被告所提新竹市○○段○○○ ○號土地上興建之同段000 、000 建號之建築改良物登記簿所載，許琴燕以贈與為登記原因之原因發生日期分別為為79年12月30日、80年11月25日，登記日期為分別80年3月5 日、80年11月27日（見本院卷第34頁、第40頁），若係如原告所主張系爭土地、建物係與前揭2 筆建物為互易，何以移轉登記原因分別為買賣、贈與，而移轉登記日期亦相距一段時日，原告就此部分亦未提出相關證據證明其原因，佐以原告未就互易之法律關係提出可供本院審酌之證據，是以難認原告主張前開建物、與系爭土地間互易之法律關係為真正。
⑶被告雖辯稱：其收回前開建物予被告子女後，本欲與許
琴燕結算借款之150,000 元，許琴燕則表示希望被告許琴嬌把系爭土地過戶予其子即原告，俟過戶完成再與被告許琴嬌算錢云云；嗣後又主張兩造為買賣關係等語。
惟被告就結算借款之部分未舉證以實其說，且經本院互核前開證據資料及系爭土地之登記謄本，系爭土地之登記原因為：「買賣」，此有土地謄本、土地登記簿在卷可按（見本院104 年度司竹調字第143 號卷第17頁、第20頁），依土地謄本、土地登記簿記載系爭土地原為被告所有，被告於81年1 月11日以買賣為原因移轉登記予原告；其上同段系爭建物則為被告於80年1 月16日贈與取得所有等節，僅可證明系爭土地之移轉時間、原因，尚無從證明確有被告所述之結算情形；至被告抗辯兩造為買賣關係部分，本院審酌首揭舉證責任之法理，應認系爭土地登記謄本之公示外觀為「買賣」，且買賣之登記原因確為兩造所合意，則縱然無直接之事證可證兩造為買賣之法律關係，仍得依此間接事實判斷兩造間移轉登記系爭土地，確應為買賣關係，洵堪認定。
⒉兩造間就系爭土地成立法定租賃關係：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬1 人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文，其要件係以土地及該土地上之房屋同屬1 人所有為前提，始得援引本條主張有法定租賃關係存在，而發生在本法施行前之事由，亦有適用。經查，系爭土地為原告以買賣為原因自被告處讓與取得所有權，業如上述，而系爭建物迄今仍為被告取得所有權，亦為兩造所不爭執，是揆之前揭說明，原告所有系爭土地與被告所有系爭建物間，因屬於原始為同1 人即被告所有土地及建物，爾後已於81年間將土地分離讓與相異之人之情形，即應推定被告與土地受讓人原告之間，有所謂法定租賃關係存在。
⑵被告固辯以：其與原告間並無法定租賃關係存在，因被
告於移轉登記所有權時，並未實際交付系爭土地予原告占有云云。但參照民法第425 條之1 第1 項之立法理由，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，其法律關係之性質，當屬租賃。故該項為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係（最高法院73年度第5 次民事庭會議決議、臺灣高等法院98年度再易字第86號判決意旨參照）。準此，被告為系爭建物之所有權之人，其若無法提出反對之特約以舉反證，本院當應推斷原告即系爭土地之所有人對之默許其承租，而渠等間之法律關係自為法定租賃關係甚明。
⑶而究不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民
法第373 條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未成無關。而民法第348 條所謂交付，即移轉其物之占有之謂（最高法院33年度上字第604 號判例意旨、最高法院40年台上字第1200號判例意旨參照）。是倘被告得證明其確未交付系爭土地予原告，亦即未移轉土地之占有予原告，則原告與被告間就系爭土地之法定租賃關係，亦為原告是否得對系爭土地合法行使使用收益之權，自不能認為存在。惟查：被告就其於81年間兩造辦理系爭土地之所有權予原告時，是否未進行不動產之移轉占有交付，如點交、履勘等實質行為或有何證據可資證明被告於斯時確未進行土地移轉占有存在之事，均未舉證以實其說，是本院自不能僅憑被告空言抗辯，即驟認系爭土地係未經交付之土地，而原告無法行使收益之權，以致系爭土地於兩造間之法定租賃關係不存在。
況查，被告於本件訴訟繫屬本院之日即104 年7 月21日起，自調解階段開始，均未曾否認兩造間就系爭土地有法定租賃關係，且於本院104 年9 月11日調解程序期日陳稱：系爭建物占有系爭土地是因法定租賃關係等語（見本院104 年度司竹調字第143 號卷第46頁反面），歷次書狀中，均僅有探論兩造就附圖所示增建系爭鐵皮屋之時點、該鐵皮屋之占有是否亦為法定租賃範圍、計算法定租賃關係之租金或無權占有之不當得利之利益以10% 計算顯然過高等節（見本院104 年度司竹調字第143號卷第37頁至第39頁、本院卷第9 頁至第14頁、第56頁至第59頁），且經本院至現場履勘無誤，惟直至105 年
4 月27日（即距離本院言詞辯論終結1 個月前），被告始改為抗辯稱：其未交付土地予原告，原告即不能認有收益土地之權，其得請求同時履行抗辯，於原告給付價金前，拒絕交付土地云云。是以，惟不論如原告並未交付價金予被告，何以被告願輕易將系爭土地移轉所有權予原告，並登記買賣為移轉原因。而系爭土地之買賣事宜迄今，亦已亦逾20年餘，被告為出賣人，均未主動向原告請求給付價金，亦顯然有疑，遑論被告自訴訟中均不否認兩造就系爭土地有法定租賃關係，至本院審理階段逐漸成熟，始遽而辯稱其未將系爭土地交付原告，亦未實際舉證，在在均無從使本院有足夠之心證，為被告有利之認定。
⑷故而，被告因未舉反證推翻前開法定之租賃關係之認定
為不存在，亦未就其所辯詳實說明供本院酌參，逕為空言抗辯，自不能認其所述為真實，是被告前開所辯，殊難憑採。原告主張兩造間就系爭土地成立法定租賃關係，尚非無據，是兩造間就系爭建物得使用期限內，就系爭土地確有成立法定租賃關係，堪信屬實。
㈢若法定租賃關係成立，則法定租賃關係占有系爭土地面積為
何？增建鐵皮屋部分是否為法定租賃範圍？⒈經查，兩造間就系爭建物得使用期限內，就系爭土地既有
成立法定租賃關係，業經本院認定如前，則系爭建物所使用系爭土地之面積，則必然有包含於法定租賃關係中占有系爭土地面積無誤。是揆之系爭建物之登記謄本所載：系爭建物為坐落系爭土地之1 層面積為35.19 平方公尺、2層面積35.19 平方公尺之加強磚造2 層建物（見本院104年度司竹調字第143 號卷第14頁），復為兩造所不爭執，自應以此35.19 平方公尺，作為系爭建物占有系爭土地之實際面積。原告雖主張：以35.62 平方公尺作為計算標準，然此係其自所計算者，未提出明確計算35.62 平方公尺為系爭建物之面積之原因，又與建物登記謄本之公示記載顯然有別，是其空言主張，尚難驟採。
⒉再查，系爭土地上所經被告占有之面積，除系爭建物外，
尚有被告所增建之系爭鐵皮屋。原告主張：系爭鐵皮屋之增建為被告將系爭土地所有權移轉登記予原告後始發生之情事，自不能列與系爭建物相同有法定租賃權，否則將有害原告之所有權等語，業據提出現場照片、林務局農林航空測量所85年9 月26日之航照圖、同所90年10月19日之航照圖、GOOGLE地圖空拍圖、GOOGLE街景圖在卷（見本院
104 年度司竹調字第143 號卷第20頁、第50頁至第53頁、本院卷第105 頁至第109 頁），惟為被告所否認，並抗辯稱系爭鐵皮屋早於系爭土地所有權移轉登記前業已興建，僅有於系爭土地移轉予原告後小幅度擴建，且該處為系爭建物之出入口，應與系爭建物同為法定租賃權之範圍等語，業據提出GOOGLE街景圖數紙為憑（見本院卷第42頁至第47頁）。然經本院核對原告提出之前開航照圖，於系爭土地已移轉所有權予原告後之85年間，系爭土地靠近新竹市○○路○○○ 巷之一側，係灰色之圖示，就形勢位置以觀，係為系爭建物，至系爭土地造近新竹市○○路○○○巷○○弄一側，尚有一塊空白色之圖示，應為空地；惟至90年間，系爭土地之原始位置，已全部變更為填及灰色之圖示區塊，應為系爭建物以外之擴張建築，而此並與本院及相關人員至現場履勘後，地政機關測量繪製之系爭鐵皮屋增建位置相合，且被告亦不否認其於過戶土地後仍有增建之情事，至為明確。被告固再辯稱：其僅就系爭鐵皮屋一側出口進出，鄰人亦同，包含信箱、門牌懸掛位置亦然，是應認系爭鐵皮屋與系爭建物為同一建物，並以鐵皮屋之出口為唯一出路。惟核現場相關跡證，且由系爭建物之側面觀察，系爭建物與系爭鐵皮屋間之土牆隔間均有存在，可將系爭建物與鐵皮屋加以區隔，又佐以兩造提出之系爭土地周邊街景，系爭建物旁側緊鄰系1塊鐵皮結構，有作為車庫，由車輛進出之鐵捲門及由人為通行鐵門，又系爭建物位於民生路211巷之一側，亦設有大門、鐵門可供出入，自非認系爭鐵皮屋觀之系爭建物附連圍繞之土地，不僅有被告所辯之系爭鐵皮屋為出入口，另一側近民生路211巷部分，亦有出入口，則難認系爭鐵皮屋亦屬系爭建物可得支配使用系爭土地之合理範圍。且就系爭鐵皮屋係早於兩造過戶土地之前發生乙節，均未見被告為具體說明，自難以此即斷認系爭鐵皮屋應與系爭建物相同包含在系爭土地之法定租賃關係之中。是被告逕而抗辯：系爭鐵皮屋亦包含於法定租賃關係之中，其符合民法第425條之1規定而有使用系爭土地之權利云云，未就有利於己之事加以論證，本院已無足採。從而，兩造之法定租賃關係中，被告占有系爭土地面積為36.19平方公尺，增建鐵皮屋部分，不屬於法定租賃範圍，洵堪認定。
㈣原告請求被告拆屋還地、給付相當於租金之不當得利有無理
由？若有，拆除之面積為何？得請求相當於租金之不當得利數額為何？⒈又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段亦有明文。土地所有權人主張被告無權占有土地，而請求渠等拆除地上物交還土地時，被告自應就渠等之占有土地有正當權源存在之事實，負舉證之責（最高法院88年台上字第1164號判決要旨供參）。就本件原告主張：被告之系爭鐵皮屋無權占有系爭土地一節，被告僅辯稱：其依民法第425 條之1 規定及前述內容，為有權占用系爭土地云云，然此節為原告所否認，且經本院認定兩造間就系爭鐵皮屋所占用之系爭土地部分，並無法定租賃關係在之事實，業如上述。則被告亦未就就其占有系爭土地有正當權源以節，再為舉證以實其說，則揆之前開意旨，被告既無法證明確有占有系爭土地之合法權源，系爭鐵皮屋所占用系爭土地之部分，自屬無權占有，堪以認定。是原告依前開規定請求被告拆除，亦屬有據。
⒉至被告以原告有權利濫用之情形資為抗辯不應拆除系爭鐵
皮屋云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查被告所有之系爭鐵皮屋占用系爭土地之部分，為2 層之鐵皮屋，面積為42.79 平方公尺（面積計算方式詳如後述），占用面積尚非甚大，且拆除上開部分自不影響系爭建物之主要結構，且僅屬係系爭建物旁側之一部，拆除及回復之費用亦非龐大；況土地所有權人訴請拆除無權占用之地上物，本屬所有權之正當行使，並非以損害他人為主要目的。原告自得基於土地所有權人之地位，訴請被告拆除系爭鐵皮屋占用系爭土地之部分，難認係以損害被告等之權益為主要目的而有違誠信或有權利濫用之情事。則被告就此抗辯，無足憑採。
⒊又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179 條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可參。查被告無權占有原告所有系爭土地之情，如前所述，此自屬侵害原告使用收益之權限，則原告主張被告因而受有相當於租金之利益，而原告則受有相當於租金之損害，並請求被告應給付其相當於租金之不當得利，揆諸前開說明，核屬有據。至系爭鐵皮屋究無權占用系爭土地之面積為何，兩造容有爭執，本院認如兩造當事人對占有範圍各有主張時，自非以當事人之指界之位置為唯一之認定標準，法院應秉持公平之原則，依複丈成果圖、土地現狀及土地利用情狀等客觀基準以確定被告所受利益，始為允當。經本院到場履勘後，指示繪製複丈成果圖即附圖包含A 案（被告抗辯）：
系爭鐵皮屋占用系爭土地42.79 平方公尺；B 案（原告主張）：系爭鐵皮屋占用系爭土地47.38 平方公尺。觀以卷附履勘筆錄，A 案係以系爭建物屋簷最外緣滴水線作為系爭鐵皮屋之最大範圍，B 案係以系爭鐵皮屋旁側加強磚造短牆面最外側作為系爭鐵皮屋之範圍（見本院卷第71頁）。是綜合以現場履勘、現場照片等得以肉眼及量測標準判斷者，本院認：B 案即系爭鐵皮屋旁側之加強磚造短牆面，與系爭鐵皮屋之外層鐵皮牆係屬分離之兩部分，鐵皮屋之外層鐵皮牆包覆系爭鐵皮屋之外觀，而加強磚造短牆應僅為地基牆，實際上與被告以系爭鐵皮屋占用之範圍，毫無所涉，固然較A 案所涉面積較廣，然並非包含於系爭鐵皮屋本體，是以此為衡斷標準，與被告所受利益尚非相當。而A 案即系爭建物屋簷之滴水線，係系爭建物使用屋頂延伸之最外側線段，為被告所使用系爭建物之最大限度面積，堪認較符合被告使用現況，則系爭鐵皮屋無權占用系爭土地之面積，自應以附圖A 案為計算標準，亦即應以42.79 平方公尺計算，方屬妥適。是則系爭鐵皮屋應自系爭土地拆除之面積，亦應以42.79 平方公尺計算為妥適。
⒋關於原告得向被告請求相當於租金之不當得利之金額為何部分：
⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。原告請求不當得利之損害賠償，亦得參酌前開規定之適用。查系爭土地99年1 月之申報地價為每平方公尺7,
840 元、102 年1 月之申報地價為每平方公尺8,320 元、105 年1 月之申報地價為每平方公尺18,240元，有原告所提土地第一類謄本在卷足憑（見本院卷第100 頁），本院審酌系爭土地地遭占用面積為42.79 平方公尺、地目為建、使用分區均為空白、使用地類別亦為空白；且經本院到場履勘，被告占用之系爭土地位於新竹市區較繁華之地段，鄰近巨城購物中心、學校、公司行號○住○區○區段，交通便利，生活機能佳，惟系爭鐵皮屋與系爭建物均位在所臨街道路寬為3.9 公尺、5.2 公尺狹小之巷弄內，無法供一般汽車會車通行，門前亦劃有紅線標誌，禁止停車，又正對巨城購物中心後方排風管，尚有噪音長期干擾，多少降低居住品質等情狀，認為原告主張以前開土地申報價額依年息百分之10計算不當得利之數額，已屬過高，應以年息百分之8 作為系爭鐵皮屋按占用面積計算之不當得利數額，始為適當。
⑵準此，原告請求自99年7 月17日起（原告起訴之日回溯
前5 年）至104 年12月31日之相當於租金之不當得利151,545 元【計算式：（7840×42.79 ×8 % ÷365 ×89
9 ）+ （8320×42.79 ×8%×3 ）=151545 】，及自10
5 年1 月1 日起至拆除系爭鐵皮屋返還上開土地之日止，按月應給付之相當於租金之不當得利金額5,203 元（計算式：18,240×42.79 ×8%÷12 =5203），洵屬有據，應予准許，原告請求逾此範圍數額，核屬過高，不應准許。
㈤原告依法定租賃關係，得請求被告給付之租金數額為何？
⒈而系爭建物係由兩造間存在之法定租賃關係承租系爭土地
之租金計算，亦應按前開土地法第97條第1 項、第105 條規定，以城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之10為限。核以系爭建物坐落系爭土地、占用35.19 平方公尺，地理位置在兩側巷弄之間，土地繁榮狀態、經濟程度等一切考量要素，俱屬同一，則系爭建物之租金計算，本院亦認為原告主張以系爭土地申報價額依年息百分之10計算租金之數額，已屬過高，應以年息百分之8 作為系爭建物按占用面積計算之租金數額，始為適當。
⒉準此，原告請求自99年7 月17日起至104 年12月31日之租
金124,629 元【計算式：（7,840 ×35.19 ×8%÷365 ×899）+（8,320×35.19×8%×3）】，及自105年1月1日起至返還上開系爭建物占用系爭土地之日止，按月給付租金4,279元（計算式：18,240×35.19×8%÷12 =4279），洵屬有據，應予准許，原告請求逾此範圍數額，核屬過高，不應准許。
六、綜上所述，原告依法定租賃關係、所有物返還請求權、不當得利之法律關係，請求被告如主文第1 、2 、3 項所示，即有理由，應予准許，逾此範圍請求，即無理由，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既有理由，其備位之訴部分，即毋庸併予審究，併予敘明。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列。
據上論結，原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 王恬如