臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第854號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 曾仁勇被 告 黃邱秀英訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師被 告 徐益德上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年3月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告黃邱秀英應將附表所示，均於民國八十一年四月八日以新竹縣竹北地政事務所字號字第００六五一九號收件所為債權額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃邱秀英負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其為被告徐益德之債權人，屢就其附表之不動產聲請強制執行，然系爭土地設定有所爭執之抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告是否得以實現債權，足見原告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確陷於不明確之狀態，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起確認抵押權擔保之債權不存在之訴，即有確認利益。
二、本件被告徐益德經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告方面
(一)聲明
1、確認被告等就附件所示土地，於民國八十一年四月八日以新竹縣竹北地政事務所字號字第００六五一九號收件所為債權額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。
2、被告黃邱秀英應將第一項所示之抵押權登記予以塗銷。
(二)陳述
1、原告為被告徐益德之債權人，分於98年及104年就附表之不動產聲請強制執行，然因被告黃邱秀英於該不動產設定最高限額抵押權，卻又未依法執行，顯見抵押權所擔保之債權已不存在。且該抵押權亦因除斥期間經過而消滅，原告本於代位權，代位行使塗銷已然消滅之抵押權，並請求確認該擔保債權不存在。
二、被告黃邱秀英方面
1、被告徐益德於民國80年起陸續向被告黃邱秀英借貸資金，並簽立本票及以被告徐益德所有之土地應有部分設定最高限額600萬元之抵押權與被告黃邱秀英，作為借貸之擔保，被告徐益德並於事後就被告二人間之消費借貸關係簽具承諾書，證明其確有向被告黃邱秀英借款高達600萬元，且未清償，承諾書所表明之事項已足推知被告黃邱秀英已交付借用物與被告徐益德，堪認被告二人間之消費借貸關係確實存在，原告起訴並無理由。
2、被告二人僅為舊識，縱曾居住於同一條路上，亦非比鄰而居，又無親屬關係，且被告黃邱秀英基於舊誼出借金錢，然被告徐益德卻拖延還款，被告黃邱秀英實已難就債權部分完全取償，並無捏造假債權之動機與行為。
3、被告黃邱秀英對被告徐益德之債權雖久未請求清償，然被告徐益德基於誠信原則，於民國104年11月間已承認其對被告黃邱秀英存有債務，並立契約承諾同意履行清償，依上開民法第129條第1項第2款、第137條第1項及第144條第2項等規定，被告黃邱秀英之請求權時效因被告徐益德承認債權已重行起算，是以被告黃邱秀英對被告徐益德之債權並未罹於時效，原告之起訴並無理由。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、被告徐益德未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
1、原告未舉證證明被告間就系爭土地之抵押權擔保債權不存在，其代位提起確認擔保之債權不存在，難認有據按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告間之擔保抵押債權不存在等情，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之主張負舉證之責。惟被告黃邱秀英對被告徐益德存有債權之情，業經被告黃邱秀英提出本票裁定及被告徐益德之承諾書為證，堪信被告2人間確存有債權債務之有償對價關係，既無事證足資證明被告間就系爭抵押權擔保債權不存在，原告此部分請求於法無據，應予駁回。
2、系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，原告本於代位權，代位行使塗銷已然消滅之抵押權為有理由⑴按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存
在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
(2)關於系爭最高限額抵押權600萬元，其所擔保之債權清償期應為81年10月5日，請求權之15年時效期間，應於96年10月5日屆滿，則抵押權之5年除斥期間應於101年10月5日即屆滿，則被告徐益德於抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過歸於消滅後之104年11月承認被告黃邱秀英之上開債權，此有承諾書乙紙附卷可考，自不生使除斥期間中斷或不完成之效果。從而，被告黃邱秀英之系爭抵押權600萬元業已消滅，則原告代位訴請塗銷該抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告既未能證明被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，此部分主張非有理由，應予駁回。至被告黃邱秀英部分，原告代位請求應將如主文所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書 記 官 蔡美如