臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第872號原 告 王錦成訴訟代理人 王奕仁律師被 告 馬靜玲訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105 年9月6日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落於新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如附圖編號Ａ部分面積五五平方公尺、編號Ｂ部分面積二五平方公尺之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、門牌號碼新竹市○○路○○巷○○號房屋後方於同段一一一之四七地號上的二個水塔）全部予以拆除，並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣肆萬捌仟叁佰陸拾肆元，及自民國一○四年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一○四年十一月二十七日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣捌佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰叁拾陸萬捌仟叁佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2、3、7款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求：「一、被告應將座落於新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○號內如起訴狀附圖所示A、B 部分、面積87平方公尺之地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告新臺幣（下同）236,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告3,946 元。」；嗣經本院囑請新竹市地政事務所人員現場實施測量後，原告乃依測量結果及上揭事項，補正其聲明為：「一、被告應將座落於新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，如新竹市地政事務所104年12月23日複丈成果圖（即附圖）編號A部分面積55平方公尺、編號B部分面積25平方公尺之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋（即新竹市○○路○○巷○○號房屋）後方於111 之47地號上的二個水塔）全部予以拆除，並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告217,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告3,630 元。」。核屬因測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正事實上陳述，或屬單純減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣座落於新竹市○○段○○○○○○○○○○○號之土地乃由原告、被告及其他2 位共有人分別共有，原告享有4分之1之所有權，其上並有1棟4層樓建物（下稱系爭房屋），原告為該棟建物四樓屋主，此有該建物登記謄本為憑，被告則為該棟建物
1 樓屋主，此有該建物登記謄本為憑。而與建物所座落基地即新竹市○○段○○○○○○○○○○○號土地相鄰之同地段111之4、111之47地號土地（以下合稱系爭土地），原告享有各4分之1 之所有權、被告及其他共有人分別享有各4 分之1 之所有權，合先敘明。
㈡、詎料，被告於民國82年間，明知自身對系爭共有土地並無使用權源，但竟仍基於將系爭土地占為己有之意圖，於上私自搭建鐵皮及磚牆之地上物（下稱系爭地上物），將屬四人共有之系爭土地如附圖所示A、B部分，納為自身住家一部分使用，擅自占用系爭土地，與被告配偶劉嘉明共同違法經營未依法登記之「劉老師繪畫補習班」至今，獲利難以估算，被告無權占有系爭土地事屬明確，並經原告及其他共有人催告被告要求返還土地，卻未獲置理。
㈢、被告無權占有原告所有之土地搭蓋建物，原告得依民法第767條第1項及民法第821條之規定，請求被告拆屋還地：按「所有人，對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第
767、821條定有明文。被告既無權占用原告及其他共有人所有之系爭土地如附圖所示A、B部分，原告自得本於所有權人之地位，訴請被告將其無權占用部分之地上物拆除，並騰空返還原告與其他全體共有人。
㈣、被告無權占有原告所有之土地，原告得依民法第179 條、第184條第1項前段之規定，請求被告賠償還原告所受損害、返還占用期間之不當得利：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第179條、第184條第1 項前段分別定有明文。又「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」並有最高法院61年台上字第1695號判例闡明斯旨在案可供參照。
⒉本案被告既無權占用原告及其他共有人所有之系爭土地如附
圖所示A、B部分，如上開判例意旨所示，被告可獲得相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，原告自得本於所有權人之地位，就被告占用期間依照前揭規定請求被告賠償原告所受相當於租金之損害、返還占用期間之不當得利。
⒊且按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不
及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅」民法第126 條定有明文，本件被告無權占用系爭土地已超過五年，從而原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日回溯五年起，至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告相當於系爭土地租金之不當得利、損害賠償，揆諸上開法條與判例意旨，應屬合理有據。
㈤、不當得利或損害賠償總額之計算：⒈按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上
之特殊利益，非一般供建築住宅使用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年3月1日94年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。雖針對供營業用之房屋而言，因查土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住人民生存之基本條件，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。而建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，亦應認為不超過該土地申報價額年息10% 為限者，限於不供營業用而言，如供營業用，亦不受限制。
⒉循此，被告將屬四人共有之系爭土地如附圖所示A、B部分，
納為自身住家一部分使用，擅自占用系爭土地，與被告配偶劉嘉明共同經營「劉老師繪畫補習班」，參酌鄰近地區之住宅行情1坪約500元及新竹地區社區補習班之租金行情1坪600元，就本案而論被告既經營補習班之用，足徵伊確已享受系爭A、B部分地上物占用系爭土地之商業上特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，故以月租金行情1坪600元，自屬允適。
⒊基此，系爭A、B部分土地面積為80平方公尺，換算成坪數單
位為24.2坪，依原告之權利範圍為四分之一，月租金行情 1坪600 元，故原告所請求返還之不當得利或損害賠償，應給付原告217,800 元【月租金：24.2坪*1/4*600=3,630元，小數點以下捨去。5 年不當得利數額：3,630*12*5=217,800元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告3,630元。
㈥、對被告抗辯所為之陳述：原告否認本件系爭土地有成立分管契約或默示分管契約之情形：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。再按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第
277 條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。
⒉經查，被告稱本件有協議分管的情形云云，惟本件系爭房屋
是否有分管協議書面，被告自得提出相關買賣契約等文件舉證以實其說，而非空言主張，實屬無據。再者，被告以一樓售價較高而認一樓可使用該系爭土地云云，然，一樓售價較高之因素，原因乃係一樓非如二至四樓住戶須經由上下樓梯進出，一樓出入較為方便，自然售價較高，況本案該房屋樓頂亦非如被告所稱頂樓有屋頂實際之使用權情形。因此，實難遽此推論一樓售價較高，而得使用共有之系爭土地，被告所辯洵無可採。
⒊次查，被告辯稱伊所使用如附圖所示之土地上之地上物，業
已使用多年，從未與其他共有人有紛爭，自屬有默示分管契約存在云云。然，被告究於何時與其他共有人成立分管契約，如何約定？被告均無說明提出當時之共有人有於何時做成分管契約或有何默示意思表示為分管協議之相關證據，自難僅因被告使用如附圖所示A、B部分多年，遽認伊就此所辯系爭土地共有人間有分管契約云云為可採。
⒋再查，依新竹市政府104 年12月11日府工建字第1040182990
號函說明「本市○○段○○○○○ ○○○○○○○○號土地，經查本府工務處地籍圖套繪圖資料所示，並無套繪建築物等相關資料」可知，系爭土地實際上乃一樓住戶私自搭建地上物，而非建商當時所建，在在足證被告無視其他共有人之權利，無權占有該系爭土地之情形甚明！⒌又依證人李承智所提出之買賣契約書可知，系爭土地並無被
告所稱「房子在69年就蓋了，當時建商蓋好時買受人與建商訂立的買賣契約書面有約定公寓是一樓庭院歸一樓使用，頂樓歸四樓使用，所以二、三樓的售價都比較便宜。這個就是有協議分管的情形」云云，故被告空言主張，實屬無據。此外，證人李朝輝之證述稱對系爭土地使用情形並無任何印象，自無法證明被告所主張有分管之情形。另依證人李承智之證述可知，系爭土地實際上乃一樓住戶私自搭建地上物，無視其他共有人之權利，無權占有該系爭土地之情形甚明，自無被告所稱有默示分管之情形！
㈦、並聲明：⒈被告應將系爭土地，如附圖編號A 部分面積55平方公尺、編
號B 部分面積25平方公尺之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋後方於111 之47地號上的二個水塔）全部予以拆除，並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。
⒉被告應給付原告217,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告3,630 元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋請准原告供擔保，宣告得為假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭房屋係於69年總登記，第一手登記所有權人為訴外人李朝輝，建商起造完成系爭四層樓建物時，即於地面層庭院週遭搭建圍牆，交予李朝輝使用，嗣系爭房屋先後於69年11月10日移轉登記予劉立文、79年9月9日再移轉予劉麗琴，再於82年7 月17日移轉予被告，系爭房屋地面層之外牆亦自69年間完工後使用迄今，被告並非於82年間買受系爭房屋後始自行搭建圍牆，茲原告主張被告明知無使用權源，於82年間私自搭建圍牆，占用系爭土地云云，此與事實不合。觀之系爭房屋於71年6月4日、80年5月10日空照圖（被證2），自71年間空照圖可知，當時系爭房屋周圍已有搭建圍牆，然圍牆上並無搭建屋頂，再對照80年間空照圖則可知，圍牆上已搭建屋頂，而被告係於82年7 月17日買受系爭房屋，故圍牆及其上屋頂並非被告所搭建，是以證人李承智陳述鐵皮屋頂是現任屋主即被告所搭建，即與事實不合，應係歷時久遠，證人記憶有誤所致，按證人李承智目前應約50餘歲，70年間購買系爭房屋時，其僅20餘歲而已，買賣房屋、點交房屋等事宜，應係由其父母處理，故證人所證事項，當已不復記憶而有錯誤，遑論其於本案利害關係與原告相同。
㈡、按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照。次按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」，最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照。原建商於69年間興建系爭房屋，斯時即已搭建圍牆，將圍牆範圍內土地交予系爭房屋一樓住戶使用，二樓以上住戶則由另設之公寓大門通行（各如卷一第188 頁附圖一、二所示）。此由原建商同時興建同路段3號、5號及19號、21號建物，彼此相鄰（如卷一第189 頁附圖三所示），自71年6 月4 日空照截圖以觀（如卷一第190 頁附圖四所示），當時即已有搭建圍牆，對照80年5月10日空照圖（如卷一第191頁附圖五所示），可見鐵皮屋頂已搭建，系爭房屋與鄰宅間雀榕清晰可見，上開同路段3號、5號及19號、21號建物，格局相同，均為雙拼建物，且一樓外圍均搭有圍牆（各如卷一第192-193 頁附圖
六、七、八所示），再參卷一第194 頁附圖九、十，80年間被告女兒參加新竹師範附小幼稚園，當時被告尚未購得系爭房屋，背景樹木間隙依稀可見系爭房屋鐵皮屋頂，再對照被告兒子於92年間就讀新竹師範小學照片，背景樹木間隙亦可見系爭房屋鐵皮屋頂，據此可見，被告購入系爭房屋前，圍牆鐵皮屋頂已然搭建。當初起造建商與承購第一至第四樓各層樓住戶間，就第一層房屋庭院土地，應有使用上分管合意，即第一層外圍圍牆及其內圍繞土地由第一層住戶使用，而第二至第三層住戶之水塔、化糞池及水管均設置於一樓地面，多年來修繕費用亦係交由第一層住戶（被告及前手）負擔維持，故第一層建物售價較第二、三層樓建物為高，而第四層建物售價亦較第二、三層樓建物為高，蓋第一層建物出入方便，且得使用圍牆內土地，第四層則有屋頂實際使用權，此為各層樓住戶當初向建商選擇購買樓層時之價值選擇，亦同係早年建商慣行分管契約之方式。系爭四層樓建物係落成於69年間，迄今已35年，如此分管方式為早年公寓使用常態，各住戶對此秩序已有穩定信賴。被告於82年買受系爭房屋至今，皆依現狀使用，多年以來鄰里均相安無事，據原證2所示，原告於74年間買受其第四層樓房屋時，亦係明知悉系爭房屋使用狀態始予購買，且迄今已30年，就系爭房屋第一層得使用圍牆範圍內土地之事實，當已認同，依上開實務見解，當受此分管契約之拘束。
㈢、再按「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第一百四十八條第二項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。準此而言，上訴人既抗辯被上訴人本件權利之行使屬權利濫用及有違誠信原則，則被上訴人明知上訴人就系爭土地與其父林○益間有使用借貸關係存在，猶受讓系爭土地，倘係惡意，則其行使系爭土地所有權之物上請求權，有否違反誠信原則，自應予以究明，本院前次發回意旨已予指明，乃原審僅就被上訴人權利行使是否以損害他人為目的為論斷，但就此是否違反誠信原則，則略而不提，未予論及，徒以上開理由而為上訴人敗訴之判決，亦有可議。」，最高法院100年度台上字第463號判決意旨參照。原告訴請拆除
A、B區塊，究竟對原告有何利益？對原告生活機能並無影響，實際上該區塊係附連圍繞於第一層建物外，成彎曲狹長條狀，並無對外獨立使用價值，惟若予拆除，非僅破壞系爭土地共有人間分管約定，且對被告多年以來既定之使用秩序影響甚鉅，原告訴請拆屋還地及不當得利，此舉實屬權利濫用。
㈣、再者，系爭房屋水塔位置係被告購入前，經移動至現址，原址係在一樓往二樓之樓梯間處，現仍有殘存遺跡（如卷一第
195 頁附圖十二所示），上開同路段3 號、5 號之共用水塔仍在一樓往二樓之樓梯間處（如卷一第195 頁附圖十一所示）。原告主張被告無權占有共有土地，惟水塔等公用設施，所占用土地被告亦有權利，更何況系爭房屋鑑界確認占用訴外人楊瑞卿所有之鄰地，亦係由被告及鄰戶一樓與楊瑞卿協調，有協議書為證，二樓以上住戶含原告，對此陳稱是一樓占用，故一毛不出，遑論被告向前手購買系爭房屋時，排水溝及化糞池塌陷，亦由被告與前手共同出資修繕（如卷一第
199 頁所示），二樓以上住戶亦拒絕處理。茲何以有權利得主張時，原告大聲疾呼，當要負擔義務時，原告予以堅拒，實有違誠信。
㈤、基上所述，足明原告主張被告無權占用系爭土地，於法不合。另退萬步言，被告並無不法利得可言，蓋被告配偶劉嘉明係新竹附小退休教師，被告及配偶並未居住系爭房屋，鑑於系爭房屋閒置，被告及配偶亦有作育英才熱忱，乃邀有興趣習畫者至系爭房屋研習，被告僅收取補貼水電款項而已，並無營利行為可言，且習畫係在房屋室內為之，與是否使用 A、B 區塊無關，更無據此營利。況原告僅憑網路查詢資料、報紙簡報一紙即謂A、B區塊5年租金已達217,800元，實屬率斷。蓋租金多寡涉及地點、面積是否完整及承租者經營項目而定。A、B區塊不但實際上未供作營業用，且地形崎零無獨立出租經濟價值，又位於巷內小道，生活機能欠佳，停車亦屬不便，實與原告主張者相去甚遠。原告另提出最高法院94年度第2 次民事庭會議決議見解，主張租金計算不受土地法第97條租金不得超過房地申報總價10% 限制，惟該次決議係在處理出租人與承租人間彼此租賃契約效力問題，實與本案如何計算不當得利基礎有間，原告逕自比附援引，自屬未周。遑論同上述，所謂A、B區塊根本沒有營業使用。
㈥、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造為新竹市○○段○○○○○○○○○○○號土地之共有人之一，應有部分各為4分之1。
㈡、原告為座落前揭土地上同段538 建號即門牌號碼新竹市○○路○○巷○○號4 樓房屋之所有權人，被告為座落前揭土地上同段535 建號即門牌號碼新竹市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人。
㈢、新竹市○○路○○巷○○號1至4樓建物係於69年10月24日辦理第一次所有權登記。
㈣、原告於74年7 月18日以買賣為原因取得新竹市○○路○○巷○○號4樓房屋。
㈤、被告於82年8月31日以買賣為原因取得系爭房屋。
㈥、兩造同為與上開建物坐落基地相鄰之同段111之4 、111之47地號土地之共有人之一，應有部分各為4分之1。
㈦、被告所有之系爭房屋占用111之4地號土地之面積為55平方公尺、占用111之47地號土地之面積為25平方公尺。
四、本件爭點：
㈠、被告與其他共有人就111之4 、111之47地號土地有無協議分管之約定？原告及其他全體共有人是否應受拘束？被告所有之系爭房屋占用111之4 、111之47地號土地搭建地上物，有無合法占有使用111之4、111之47地號土地之正當權源？
㈡、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除佔用系爭111之4 、111之47地號土地上之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋後方於111 之47地號土地上的二個水塔），並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人有無理由？原告有無權利濫用之情事？
㈢、原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利有無理由？數額為何？
五、本院之判斷：
㈠、被告與其他共有人就111之4 、111之47地號土地有無協議分管之約定？原告及其他全體共有人是否應受拘束？被告所有之系爭房屋占用111之4 、111之47地號土地搭建地上物，有無合法占有使用111之4、111之47地號土地正當權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。再按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762 號判例、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237 號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277 條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第 765號判決意旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地共有人之事實既不爭執，而僅以非無權占有為抗辯，自應就其占有系爭土地係有正當權源，即系爭土地其餘共有人與被告就系爭土地之使用，有分管契約存在之有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉被告辯稱當初系爭房屋起造建商與承購第一至第四樓各層樓
住戶間，就第一層房屋庭院土地，應有使用上分管合意，即第一層外圍圍牆及其內圍繞土地由第一層住戶使用，而第二至第三層住戶之水塔、化糞池及水管均設置於一樓地面云云，惟被告未能提出相關買賣契約等文件舉證以實其說，自難依被告空言主張即採信為真。參以證人即於69年間以買賣為原因取得系爭房屋3 樓房地之李承智於105年3月11日言詞辯論期日到庭結證稱：「（是否於69年間以買賣為原因取得新竹市○○路○○巷○○號3 樓房地？）對。（是否是向建商購買？）對。（當時交屋時房屋的狀況，外圍有無圍牆？）有。（該圍牆及其內圍繞的土地是否所有人都可以使用？）都可以使用，每年我們都會下去關水源、清洗水塔及儲水槽。（【提示卷35頁照片】跟你69年買時，圍牆有無不同？）當初圍牆已經有了，只是高度沒那麼高，前面有個門，是兩扇對開式的，一樓的車子可以斜斜的倒進去。圍牆裡面有一個通道可以通到地下室，其他都是空地，沒有鐵皮屋頂。印象中後面好像沒有像右下角照片的鐵捲門，是圍牆圍過去。（當時二至四樓的住戶要怎麼進去圍牆內的空地？）我是負責頂樓的部分，二、四樓的住戶下去關水源部分也沒有跟我反應有不能進出的問題。（當初和建商購買房屋時，有無約定圍牆內的空地是歸一樓專用？）沒有。…（在交屋時，一樓的圍牆有無設置大門？）有。（該大門是否是一樓的人進出？）是。他們只能從那個大門進出，我們二三四樓沒事也不會進去。（這個大門平常是否會關著？）是關著。（如果二三四樓的人要進出這個大門，是否要跟一樓住戶打招呼？）應該是不用，因為該大門沒有上鎖，而且圍牆進去之後的一樓住戶還有一個落地大門。…（你是否同意或有人來徵求你的同意，由一樓使用圍牆內之空地？）沒有。（你們有做過約定化糞池、水塔、水管修繕費用由一樓屋主負擔，一樓就可以使用圍牆內空地？）沒有。現在沒有定期清洗水塔，是覺得水池髒了才會去清洗，費用也是大家分擔。（建物頂樓是否大家都可以使用？有無限只有四樓的住戶才可以使用？）大家都可以使用，不限四樓。…（請問證人，是否可以確定被告搬來以前，你們都能自由進出一樓大門？）我印象是在82年被告搬來前，我們要清洗水塔都不需要先跟一樓約時間。被告搬來之後，還沒蓋鐵捲門前還有清洗過一、二次，後來就外包了。…（以前圍牆內是否只是單純空地？）是。」等語（見卷一第160至165頁），且觀之證人李承智提出與建商之土地買賣及委建房屋契約書及切結書（見卷一第170 至
176 頁），並無分管協議之記載，足見被告辯稱當初系爭房屋起造建商與承購第一至第四樓各層樓住戶間，就第一層房屋庭院土地，應有使用上分管合意，即第一層外圍圍牆及其內圍繞土地由第一層住戶使用，而第二至第三層住戶之水塔、化糞池及水管均設置於一樓地面云云，尚非可採。至於被告以一樓售價較高證明一樓可使用該系爭土地云云，然一樓非如二至四樓住戶須經由上下樓梯進出，出入較為方便，一般通常情形售價本較二至四樓高，實難遽此推論一樓售價較高，而得使用共有之系爭土地，是被告所辯洵無可採。
⒊被告另抗辯基於默示分管協議而為有權占有，惟其陳述成立
默示分管協議之理由，乃以其使用系爭地上物多年未經其他共有人拒絕云云，即係以其餘共有人單純沈默之情事，逕推論為默示意思表示，而未言及系爭土地共有人於何時有任何舉動或其他特別情事，且被告究於何時與其他共有人成立分管契約，如何約定？被告均無說明提出當時之共有人有於何時做成分管契約或有何默示意思表示為分管協議之相關證據。然揆諸前開說明，共有人長期未對系爭土地進行管理而未提出異議，至多僅係單純之沈默，並無何舉動或其他情事，足以間接推知其等有為默示分管之效果意思，自難認共有人間已有默示之分管協議。
⒋再者，最高法院48年度台上字第1065號判例認為「共有人於
與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，有司法院釋字第349 號解釋可稽。另民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違（最高法院86年度台上字第2098號判決參照）。是以，共有人間分管契約如為第三人明知或可得而知，始得對抗第三人。縱令被告抗辯系爭土地原有分管協議屬實，然原告抗辯其不知有分管協議，就此仍應由被告舉證原告明知或可得而知有分管協議，惟被告並未舉證證明原告明知或可得而知分管協議之情形，是縱令原有分管協議，被告既不能證明為原告明知或可得而知，亦無從據以抗辯原告應受拘束。
⒌綜上，被告無法證明與其他共有人就系爭111之4 、111之47
地號土地有協議分管之約定，縱令原有分管協議，被告既不能證明為原告明知或可得而知，亦無從據以抗辯原告應受拘束，故被告所有之系爭房屋占用系爭111之4 、111之47地號土地搭建地上物，並無合法占有使用系爭111之4、111之47地號土地之正當權源。
㈡、原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除佔用系爭111之4 、111之47地號土地上之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋後方於111 之47地號上的二個水塔），並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人有無理由？原告有無權利濫用之情事？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條定有明文。被告未能證明其占有系爭土地有合法之占有權源，自屬無權占有，則原告依民法第767條第1項、第
821 條規定，請求被告將無權占有系爭土地上之地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋後方於111 之47地號上的二個水塔）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他全體共有人，自屬有據。
⒉次按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。申言之，綜合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利濫用。本件原告請求被告移除上開地上物等，係為維護其所有權之完整，乃其行使所有權之權能，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果，尚不得僅以原告提起本件訴訟，即遽指原告行使權利係專以損害他人為主要目的，且原告提起本訴勝訴之結果，將直接使得原本受侵害之所有權因而重新恢復圓滿，至於原告就該部分土地有無其他利用之計劃，本屬所有權人得自由支配之範疇，被告以此指摘原告並未因此起訴獲有利益，實非可採。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，原告請求被告移除地上物並返還土地乃權利之正當行使，無違反誠信可言，尚不能認原告依民法第767條、第821條規定行使所有權排除侵害請求權係權利濫用，原告請求被告移除地上物並返還土地，雖不免使被告喪失利益，然原告並非以損害被告為主要目的，揆諸前開說明，原告請求被告拆屋還地並非權利濫用。
㈢、原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利有無理由？數額為何？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告無權占有系爭土地，係無法律上原因而受有占有使用土地之利益，則原告主張依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還所受相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉又按建築房屋基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條
規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限；所謂土地申報價額，係土地所有權人依土地法所申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條定有明文。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，有最高法院68年度台上字第3071號判例參照。查系爭土地如附圖所示A 部分為磚造圍牆，部分有覆蓋洗石，上面為鐵皮屋頂。A、B部分前面臨育英路32巷部分是與系爭房屋大門連成一體，後方有一鐵捲門供車輛進出，進入系爭房屋1樓大門後，右邊有1小門，①進入後的左邊有一道門，打開後有樓梯通往地下室，沿著樓梯下去後的空間，目前堆置畫框雜物等，另一側有一扇門，打開後可與系爭建物的公共樓梯相通；②再往前進入後有一狹長型儲物室，與主體建物中間○○○區○○○道後方有另一扇門，打開後的空間前有置放兩個水塔及堆置一些物品，主建物後門可與該空間連通，最後方有一鐵捲門。又系爭建物從四維路丁丁藥局右轉育英路，附近有竹大附小、補習班、安親班等情，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見卷一第94至96頁、第114至116頁），足認系爭土地附近位置生活機能完備、交通亦屬便利，再斟酌被告利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以按土地申報地價年息8%為計算，方為合理適當。至原告主張應依新竹地區社區補習班之租金行情以1 坪
600 元作為計算被告返還不當得利之依據乙情，衡酌被告占用之編號A、B，係附連於其房屋主體與圍牆中間之區域，形狀狹長呈彎曲狀，該空間係供被告堆置雜物、車庫使用，此經本院會同兩造至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、現場配置簡圖供參（見本院卷一第94、95頁），並有照片在卷可稽（見本院卷一第115、116頁），是被告房屋主體內部固有擺設桌椅及畫架、畫作等物品，縱認原告主張被告有教授繪畫牟利等情為真，其亦係在房屋主體內之空間從事該等行為，尚與被告無權占用之A、B部分無涉，原告據此主張應依新竹地區社區補習班之租金行情以1坪600元作為計算被告返還不當得利之基準，難認有理，不足憑採。
⒊本件原告係於104年11月5日向本院提起訴訟，此有原告起訴
狀上本院收狀章可按（見本院卷一第5 頁），則原告請求自99年11月6 日起算至拆除占用之地上物返還系爭土地之日止相當於不當得利之租金，即屬有據。而系爭土地自76年6 月至101年度申報地價為每平方公尺6,000元，102 年度至今申報地價為每平方公尺6,080 元，此有土地登記第一類謄本可稽（見本院卷一第53至63頁），則按土地申報地價年息8%及被告占用系爭土地面積80平方公尺及原告之權利範圍為1/4計算，原告得向被告請求自99年11月6日起至104年11月5日之不當得利數額為48,364元【計算式：｛6,000元×80㎡×8%×(2+56/365)年＋6,080元×80㎡×8%×(2+309/365)年｝×1/4＝48,364元，元以下四捨五入，下同】。另自起訴狀繕本送達翌日即104年11月27日起，被告使用系爭土地所獲相當於租金之利益為每月811元【計算式：6,080元×80㎡×8%÷12月×1/4＝811元】。
⒋再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條所明定。從而，原告請求被告給付原告48,364元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即104 年11月27日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告811 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張依民法第767條第1項前段、第821 條規定請求被告拆除如附圖A、B部分所示地上物（不含圍牆及圍牆上方的瓦斯錶、通往地下室的樓梯、系爭房屋後方於111之47地號土地上的二個水塔），並返還占用之土地，及依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利48,364元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即104 年11月27日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告811 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回【本件擔保金額之計算係以被告占用之面積乘以公告土地現值及原告請求被告給付相當於租金之利益數額加以計算，併予說明之】。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第390 條、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 蕭宛琴