臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第194號原 告 吳天銘被 告 林瑞琪
林酉昌張家銓上三人共同訴訟代理人 賴彌鼎律師複代理人 陳鵬律師上列當事人間返還定金等事件，本院於民國105 年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：一、先位聲明：㈠被告林瑞琪應給付原告新台幣（下同）5,040,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告林酉昌應給付原告8,400,00
0 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告張家銓應給付原告5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：㈠被告林瑞琪應給付原告2,520,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡被告林酉昌應給付原告4,200,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告張家銓應給付原告2,880,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國105 年1 月27日具狀變更聲明，將本件先、備位聲明之利息起算日均變更為103 年5 月31日（見本院卷一第121 頁至第122 頁），經核原告所為，屬訴之聲明之擴張，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
至被告雖辯稱：原告未敘明擴張聲明理由，本院不得准許等語。但查原告將前開利息起算日前推至103 年5 月31日，並多次以具狀表明，兩造買賣契約原先約定至遲應於103 年5月31日完成點交，則應認原告以此作為利息起算日，尚非無稽，是被告逕為抗辯，無足憑採，附此說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於103 年2 月27日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約
），約定由原告購買被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段地號000-0 、000 、000 、000 、000 、000 、000-0、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000 、000-0 、000 、000 、000-0 、000 、000-0 、000 計22筆土地（重測後已依序變更為同段00至00地號土地）及坐落前開
000 地號土地上新竹縣○○鎮○○段○○○段000 ○號（門牌號碼：新竹縣○○鎮○○路00鄰00○0 號）建物（下合稱系爭房地），買賣總價金為48,000,000元。兩造約定分3 期給付價金，原告業已給付第1 期簽約定金9,600,000 元（即於103 年2 月27日分別交付被告林瑞琪2,520,000 元、林酉昌4,200,000 元、張家銓2,880,000 元），並取得系爭土地之大門鑰匙，兩造並約定被告至遲須於103 年5 月31日前點交完畢。
㈡詎料，原告於103 年3 月15日至系爭房地現場勘查時，先發
現土地大門門鎖已遭被告更換，且於103 年4 月16日約定國土重測當日到場確認，又發見系爭00地號土地（地目建，其上有違建之牛舍）與系爭00地號土地上（地目田，其上有農舍，即系爭房屋）之位置不合，且牛舍位置為無法有效利用之「斜坡」，全無建築房屋之可能；農舍部分則遭被告逕自拆除3 分之1 ；土地上亦遭被告埋藏廢棄物。土地測繪人員僅重為測量1 筆土地，未為完全測量，致系爭土地經界尚有不明，嗣兩造固再協議鑑界，然被告僅通知原告於103 年5月27日到場，實際卻未向地政事務所申請測量（經地政機關函覆可見，係系爭土地有障礙物未排除而無法鑑界），當日僅有被告與仲介人員指界，復無地政人員陪同，仍無法完成鑑界，且就兩造前開約定，原告業已多次催促被告履行國土重測、鑑界等買賣義務迄今未果。
㈢是本件被告與原告締約時，提供不實之交易資訊，且未依約
完成國土重測，已嚴重減損系爭土地兩造最初訂約時所認知之價值，且系爭土地上唯一之房屋亦未具通常效用，是系爭房地未能依約於103 年5 月31日前辦理移轉登記，顯因可歸責於被告之事由，致不完全給付，而原告於104 年9 月1 日寄發存證信函通知解除契約，經被告收訖後，復未獲被告置理，為此，爰依系爭契約第9 條第3 項之約定「本約簽訂後，乙方若有未依約履行、不為給付或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性賠償金給付甲方。」，提起先位之訴，主張被告未清除障礙物致本件未完成國土重測，後來申請鑑界亦仍未清除障礙物，本件被告等未依約履行國土重測，致本件買賣標的無法於期限前點交，而系爭契約既經原告解除，被告等自應依約返還價金，並賠償懲罰性違約金。又倘本院認為原告上開主張無理由，原告亦得提起備位之訴，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，依民法第259 條規定請求回復原狀，被告應將原告已付價金全數返還。
㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈被告確未依約完成國土重測：
⑴證人鄭○○到院證稱：地政人員告知只能指界，且103
年8 月15日未釘樁，且原告只要求鑑界8 筆土地云云，所言不實。原告自始即要求買賣標的「全部」範圍必須鑑界，被告起初告知有國土重測可以取代鑑界，但重測當日發現界址不明，因釘樁位置與被告及證人當日所述差異甚大，始經地政人員告知應確實鑑界，是不論本件有無鑑界，被告於點交期限前均未完成國土重測甚明。⑵且據地段與空照圖重疊套繪之「相對」位置可知，本件
所為國土重測多以「相對」位置作為本件買賣標的之界線，完全無法確實分界本件買賣標的之系爭房地與鄰地他人之土地分界究竟為何，僅得做為參考，而不具任何證明能力無異，自難認有何買受人願接受如此概略之方式即謂完成鑑界。況若未使用儀器測量，而僅以所謂的相對位置及與套圖的方式相同（以國土測繪中心做出的套圖僅標示出相對位置，惟該圖土地相鄰之界線業已超出土地界線達鄰地範圍），如何得知確實位置，自須使用儀器測量並標示界釘方知本件買賣標的座落位置與相鄰之土地位置界線於何處方屬妥適，自非謂現況已為完成國土重測無誤。
⑶甚者，國土重測共計3 天，被告僅通知原告參與103 年
4 月16日之1 次重測，該時亦僅有被告林酉昌出席指界其所有之土地（系爭土地分別為被告3 人獨立所有權利範圍全部），其餘被告均未出席亦未委託代理人，是倘當日國土重測已告完成，被告等何須再次申請鑑界？顯有違常理，亦可說明本件國土重測未確實完成主因係可歸責於被告等未遵期配合清除障礙物致本件國土重測窒礙難行，亦有證人劉○○為相同證述甚明。至被告於申請第3 次鑑界時（已超過履約期限）始清除本件標的上之障礙物，明顯可見系爭房地旁有「道路」（車輛可資通行，儀器必可測量）且無雜草等障礙物（原為雜草叢生），亦可徵係被告先未履行系爭契約約定，致無法為國土重測之情事為真。
⒉買賣標的之系爭房地包含農舍及其增建之鐵皮屋、牛棚（
鐵皮屋）等建物，被告無法「現況交付」：證人鄭○○固稱牛棚前面平面位置是建地，但實際上國土重測當日才知部分建地位於牛棚後面無法利用之斜坡和無法行走的池塘。承前述，依「現況」交付，自應以兩造簽約當時所見所聞為憑，惟仲介人員及被告提供錯誤資訊被告又不願配合國土重測。然除應包含其上所有建物、不論增建或違建部分，現被告業已自認擅自拆除買賣標的上之建物，原告對於被告未依約現況交付乙事無須再負舉證之責。
⒊被告辯稱已多次通知原告履行契約，係原告置之不理，實與事實不符。且被告說詞反覆，亦不足採信：
⑴被告於拆除系爭建物3 分之1 後，以103 年8 月25日之
存證信函請求原告履行契約，惟其於原告寄發存證信函後始願回信，期間亦未曾委請他人居間協調或催款，僅空言泛稱多次通知，未免誇大不實，實乃被告拒絕溝通。且該時點早已超出契約約定之期限且買賣標的之狀況，且與簽約當時諸多不符，原告已無義務履行契約。被告復辯稱原告解除契約之原因，係為無法於短期內買賣系爭土地獲取差價，然原告為成交本件買賣契約早於簽訂委買合約前即已將35,000,000元之本票備妥，土地亦已開發約7、8 個月，其所述自非可採。
⑵至被告為阻礙鑑界而更換建物門鎖，為不爭之事實。倘
被告非為阻礙鑑界而更換門鎖，何必對證人謊稱是鑰匙給錯？況簽約後才兩周，被告就急於更換門鎖，並與原告要求鑑界時間點接近，難謂非為阻礙鑑界而更換門鎖。況本件被告提供之買賣資訊錯誤、標的現況亦與簽約當日不符，且僅拆除農舍鐵皮屋而未拆除牛舍鐵皮屋之理由被告亦無法自圓其說，不斷拖延時間致本件買賣標的點交逾期，原告自得依契約約定解除契約並得請求違約金。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告林瑞琪應給付原告5,040,000 元，及自103 年5 月
31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告林酉昌應給付原告8,400,000 元，及自103 年5 月
31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶被告張家銓應給付原告5,000,000 元，及自103 年5 月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告林瑞琪應給付原告2,520,000 元，及自103 年5 月
31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告林酉昌應給付原告4,200,000 元，及自103 年5 月
31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶被告張家銓應給付原告2,880,000 元，及自103 年5 月
31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠原告於系爭契約簽訂前，業已至現場確認系爭房地具體坐落
位置與情形，嗣由被告林酉昌代表其餘被告於103 年4 月16日在系爭土地實施國土測繪，並依約會同原告委託到場人參與指界，測繪人員亦已對系爭土地之全部完成國土測繪，毫無遺漏。詎原告於契約所定之103 年5 月31日交屋日期屆至前竟向住商不動產桃園大興加盟店（下稱仲介公司）之人員表示，以「被告等應進行鑑界而未鑑界」為由拒絕履約，轉要求被告等應負責鑑界云云，期間經被告等多次指明系爭契約僅約定指界，且被告等均已配合完成而無疑義，並多次通知原告履行契約用印及指定產權移轉登記名義人之義務，復於103 年8 月25日以桃園中路郵局存證號碼001105號存證信函催告，詎原告仍無理由而拒不履行；被告不得已乃於103年9 月3 日以桃園中路郵局存證號碼001129號存證信函，依系爭契約第9 條第1 項規定，以原告未履約而解除本件契約並沒入原告已給付之價金為懲罰性違約金。
㈡原告先位聲明主張依系爭契約第9 條第3 項之約定，請求被
告等三人返還已收價金，並給付相當已付價金總額之懲罰性違約金，並無理由：
⒈蓋系爭契約第15條其他約定事項第1 項後段約定「不必鑑
界予買方，但雙方約定國土重測時會同指界」；同條第4項約定：「依現況交地」，是可知兩造於締約時約定指界係因系爭土地之地形地貌所致，為兩造簽約前即已知悉，原告於103 年5 月間到場會同指界而無意見，亦未曾質疑指界之事；嗣後仲介人員雖基於服務客戶而商請被告等，以被告之名義申請鑑界，然因地形落差太大，地政人員亦表示無法鑑界；後雖曾於103 年8 月15日鑑界其中8 筆土地，但原告逕於同年7 月8 日向仲介人員表示不願購買。
⒉惟經證人劉○○證述可知，系爭土地已有進行國土重測，
並依土地所有權人認章的日期判斷，被告林酉昌曾於103年2 月20日及103 年4 月16日到場。以卷內資料來看，該22筆土地最後測量日期就是103 年4 月16日；且當天22筆都有測，只是沒有排除障礙物，而無法埋設界標，並沒有未測量之情；況縱無法以儀器測量，相鄰土地的界址點數學的相對位置是確定的，只是現場是否能夠埋設（界標）的差異，故103 年4 月16日確有完成22筆土地之國土重測，被告等人亦已到場配合指界無誤。是此，既被告均已確實依約誠信履行指界之義務，且系爭土地亦經國土重測，則原告明知被告等依約僅須指界而無須鑑界，而仍執意要求契約所未約定之鑑界，且嗣後得知仲介人員即將為其安排進行鑑界時，又不到場參與而拒不履約，足見原告係刻意藉詞拒絕履約，被告等均已依約履行而無任何責任可言。
⒊原告率爾指訴被告等人埋藏廢棄物等情，均屬空實言指摘，被告等除否認有此事實外，並請原告應負舉證之責任。
另被告等人於簽約時即已交付系爭土地大門鑰匙予原告，便利其進出並至現場規劃其土地開發利用等事宜，然嗣後原告屢經被告催促，仍遲不依約履行，被告為免原告無意履約之情形卻又持有系爭土地之大門鑰匙，而恣意進出甚或佔用系爭土地，將使系爭土地難以管理維護，被告等人遂只得更換大門門鎖以保障自己權益，並無原告所稱阻絕鑑界之情事。
⒋另移轉登記系爭土地時需先取得農用證明，故應將登記範
圍外之鐵皮屋拆除乃為履行契約之必要，被告亦未任何損及契約標的建物：
⑴系爭契約第15條其他約定事項第2 項業已約定「鐵皮屋
由賣方自行拆除，農用證明約定由賣方自行申請」。且系爭契約所記載應交付與原告之建物，僅係系爭建物、面積100 平方公尺之部分，並不及於鐵皮屋及牛舍。其中鐵皮屋部分經載明契約，須由賣方自行拆除，農用證明約定由賣方自行申請；至牛舍部分並非系爭契約之標的，且依證人鄭○○所述，原告曾於締約前至現場看過系爭土地及建物，而仲介人員亦從未告以牛舍位於建地之範圍內，且牛舍之位置如何，亦與系爭房地無關。是被告等拆除鐵皮屋違建之行為，不僅為履約之必要，更為原告締約時所明知，今原告反以此節指摘被告等違約，益見原告實不欲履約，遂為此等顯然不實且悖於契約記載文義之主張，以期混淆視聽並規避未履行之責。
⑵另原告提出由桃園縣楊梅地政事務所所出具之公函，其
說明三、部分所稱台端土地買賣經界不明等語，是否即指稱系爭土地，亦顯有疑問。蓋系爭土地係坐落在新竹縣○○鎮○○段，按其土地管轄之劃分乃屬新竹縣竹北地政事務所所轄範圍，則桃園市楊梅地政事務所對於非其所轄之土地經界如何，實難表示具體可信之意見，尚難憑此即認該公函所稱土地即為系爭土地，則原告率然以此而指摘系爭土地經界不明云云，顯非有理。
㈢原告備位聲明主張兩造間系爭契約已經解除，原告依民法第
259 條規定請求回復原狀，由被告返還價金，亦無所據：綜合前述資料及證人證述可知，被告等並無遲延給付或可歸責於被告等之事由致給付不能之情形，則原告顯無任何得行使契約解除權之理由，渠解除契約既非適法，自無可能依民法第259 條規定請求被告回復原狀返還定金。惟原告前揭存證信函卻係主張渠「有權解除契約並得請求臺端等（即被告）加倍返還定金之違約金」，而函請被告「於函到3 日內出面協商履約乙事，逾期視為同意無條件解約，並給付違約金」。然解除權之行使原本即毋須他方當事人之合意，惟有終止契約始有雙方合意之可能，而原告該存證信函竟以被告之沈默擬制為合意之意思表示，且其中文義又無單獨行使解除權之意思表示，而係擬制被告等三人之沈默為雙方合意終止契約之意思，自難認原告有何行使解除權之意思表示，是原告主張返還定金云云，即非有理由。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於103 年2 月27日簽訂不動產買賣契約，買賣標的為坐
落新竹縣○○鎮○○段○○小段000-0 、000 、000 、000、000 、000 、000-0 、000 、000 、000 、000 、000 、
000 、000 、000 、000-0 、000 、000 、000-0 、000 、000-0 、000 地號共22筆土地及新竹縣○○鎮○○段○○○段000 ○號（門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00鄰00○0 號）建物，買賣總價金為48,000,000元。
㈡原告於103 年2 月27日交付被告林瑞琪2,520,000 元、林酉
昌4,200,000 元、張家銓2,880,000 元。㈢系爭不動產買賣契約書第15條其他約定事項載明：
1.賣方取得尾款日為交地結案日。不必鑑界予買方，但雙方約定國土重測時會同指界。
2.鐵皮屋由賣方自行拆除，農用證明約定由賣方自行申請。
3.地上植栽之樹、葡萄、九芎樹、草花賣方要遷移帶走，魚池的飼料桶與水車由賣方遷移搬走。
4.依現況交地。
四、本院之判斷：㈠原告主張：兩造前於103 年2 月27日訂定系爭契約，由原告
向被告購買系爭房地，買賣價金為48,000,000元，而原告業已給付被告林瑞琪2,520,000 元、林酉昌4,200,000 元、張家銓2,880,000 元，合計9,600,000 元。業據提出與其所述相符之不動產買賣契約書、支票、本票、存證信函及郵政回執、地籍圖、地號對照表等件為證（見本院卷一第12頁至第35頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。惟原告主張被告未依約履行國土重測之買賣義務，其得解除系爭契約乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：⒈原告先位聲明主張依據系爭不動產契約第9 條第3 項約定解除契約，請求被告返還價金，並給付相當於已付價金總額之懲罰性違約金有無理由？⒉原告備位聲明主張依據民法第259條規定請求解除契約後之回復原狀，請求被告返還價金有無理由？茲論述如下：
㈡原告先位聲明主張依據系爭不動產契約第9 條第3 項約定解
除契約，請求被告返還價金，並給付相當於已付價金總額之懲罰性違約金有無理由？⒈揆諸系爭契約之締約內容，違約、解除契約暨賠償責任，
係於第9 條第1 項至同條第3 項約定「除本約有特別約定外，甲乙（甲方為原告，乙方為被告）任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約。本約簽訂後，甲方若有未依約履行，不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償以外，並應以已給付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。本約簽訂後，乙方若有未依約履行、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方」；第15條之其他約定事項記載「1.賣方取得尾款日為交地結案日。不必鑑界予買方，但雙方約定國土重測時會同指界。2.鐵皮屋由賣方自行拆除，農用證明約定由賣方自行申請。3.地上植栽之樹葡萄、九芎樹、草花賣方要遷移帶走，魚池的飼料桶與水車由賣方遷移搬走。4.依現況交地」等語，此有系爭契約在卷可按（見本院卷一第84頁至第85頁），且為兩造所不爭執。準此，足稽系爭契約業已明定：若兩造其中一方有未依約給付、不為給付或其他違約之情形，兩造均有得解除契約，並要求對方負擔損害賠償、違約金之權利。
又因系爭土地需經國土重測，確如兩造合意如前，是認系爭土地之交付，毋庸以「鑑界」為據，但應由兩造於國土重測時會同「指界」甚明。則原告主張依系爭契約第9 條第1 項、第3 項之約定，若被告違背契約約定，未依約履行國土重測（即地籍圖重測）時指界之義務，原告得依約向被告請求解除契約，並據以請求賠償乙節，係屬真實，堪可採信。
⒉被告爭執系爭土地未確實進行國土重測一情，惟查：
⑴按地籍重測之進行，應於「重新實施地籍測量時，土地
所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時準用第59條第2 項規定處理之。」「重新實施地籍測量結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。」土地法第46條之2 、第46六條之3 分別定有明文。又「收受地籍圖重測土地標示結果通知書，明知重測結果面積減少，竟未於公告期間30天內提出異議聲請複丈，逾期後即不得申請恢復原面積。」；「原告對於被告機關所為辦理土地標示變更登記之處分，既然於公告期滿並未異議，則本件系爭土地之地籍圖重測結果所辦理之土地標示變更登記處分即屬已告確定，嗣後在地籍重測未經合法變更以前，原告請求再依重測前之地籍圖複丈，自屬無據。」；「第查重新實施地籍圖測量結果，土地所有權人如有異議應於公告期間內提出，公告期滿各有關土地所有權人無異議時，重測成果即為確定。原告竟於重測公告確定3 年之後重為陳情要求更正，依法自難認為有據」，復有行政法院分別著有69年判字第468 號判例、77年判字第1145號判例意旨、77年判字第1208號判例意旨可資參照。是若地政機關依據上開土地法所規定之程序實施地籍圖重測，並於地籍圖重測結果公告確定後，據以辦理「土地標示變更登記」之行為，核其性質係屬行政處分，除因有違法情事而當然無效或得予撤銷者外，自因行政處分之確定而當然發生確定力、執行力、公定力，非有法定事由，不得任予撤廢變更，要屬無疑，合先敘明。
⑵證人劉○○到院結證稱：我任職於內政部國土測繪中心
，職稱是技士，職務內容是奉辦新竹縣轄內地籍圖重測業務。重測後新竹縣○○鎮○○段○○小段00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00地號土地（即系爭土地），我已去實地現場進行國土重測。重測時並已依地籍圖重測規定通知土地所有權人，如果土地所有權人未到場，我們會將送達證書附在調查表的後面，以茲證明我們有通知。因為如果他到場對於當時的測量結果沒有爭議，或是他有其他意見，我們會載明在調查表上，我們都會請到場的土地所有權人在調查表上面認章。如果土地所有權人沒有辦法到場會有代理，且出具委託書，也有可能會有其他人去，我無權確認到場人身分。重測現場時我們會把現場實際測量結果，如果可以埋設界標就埋設，如果沒有辦法埋設就會告訴土地所有權人因為什麼障礙物，所以無法埋設，而且會製表在調查表上，再請土地所有權人認章。系爭土地中有認為應該設置界標，但是沒有辦法埋設界標的，均已於調查表或是補正表上面都會記載清楚。我們在通知土地所有權人上面有1張通知土地所有權人必須清除障礙物，103年4月16日我們測量人員有攜帶儀器到現場，沒有障礙物的部分，土地所有權人就會依據我們協助指界的位置埋設界標，如果有障礙物的部分土地所有權人沒有清除障礙物，無法埋設界標，我們也會向土地所有權人說明，並記載在調查表及補正表上，依照卷內資料判斷，22筆土地最後測量日期就是103年4月16日，當天22筆土地都有測量。另就沒有排除障礙物的地號，我們到達現場有時連人都無法進入，我們的儀器是光學儀器，人無法進入無法用紅外線將界址點之角度、距離測定界址點。我們的地籍圖重測是要做新的地籍圖，○○段○○小段共有1千多筆土地，我們會去做戶地測量，然後將舊的地籍圖籍與現場做比對，繪製新的地籍圖。系爭22筆土地是相鄰的丘塊，現場雖然有部分沒有辦法進入埋設界標，但是地籍圖與相鄰的丘塊的位置與圖形是存在的，所以無法埋設界標土地與可以埋設界標土地的相對位置是可以比對的，我們會繪製圖說跟土地所有權人說明無法埋設界標與可以埋設界標點的相對關係，然後還是會繪製新的地籍圖，這對我們來說還是有全部測量，不是全部用光學儀器，會有圖說的補助說明結果等語（見本院卷二第70頁至第74頁）。
⑶另本院依職權向新竹縣竹北地政事務所函調系爭土地重
測資料，該所函覆稱：本案103 年辦理重測作業，範圍○○○鎮○○段○○小段，重測後為照鏡段等語，此有該所105 年2 月23日北地所測字第0000000000號函記所附土地地號重測前後面積對照表、地籍調查表、地籍圖影本在卷可參（見本院卷二第7 頁至第55頁）。本院審酌前開重測規定，再核以本件證人劉○○所為證述、竹北地政事務所函覆，可徵：國土測繪中心進行系爭土地地籍圖重測時，業已通知土地所有權人到場，現場測量時所有權人之一即被告林酉昌亦有到場進行指界，就無法設立界標部分，可能因有環境障礙物（雜林叢生、通視不佳等情），只要是人無法進入、到達之處所，依實際狀況，均無從以光學儀器測量，縱有排除障害亦然，測量人員依法得參照舊地籍圖及依可靠資料施測，並向土地所有權人說明該筆土地的丘塊形狀、面積、界址點埋設情形，且因埋設界標即真正的位置，相鄰土地的界址點於數學上相對位置是確定的，只是現場能否「埋設」界標，但無法設立界標，僅係無法至現場特定區域進行界標埋設之謂，非無法以科學稽證、數理計算及其他資訊判定界址之所在，而被告林酉昌既於土地重測時至現場同意就無法設立界標部份，依法參照原地籍圖及其他可靠資料實測，所為補正後之施測，自應認屬完整完成測繪，非因有障礙物存在，即毫無施測之方法，系爭土地已經全數測量套繪完畢，堪認系爭土地經國土測繪中心所為地籍圖重測，確為合法，且國土測繪中心之專業人員即證人劉○○並已自承就系爭土地為完全之測量，非有何不能測量之情，自應認系爭土地之國土重測業已完成，堪以認定。另原告表示證人劉○○於庭前電話溝通時曾稱系爭土地有障礙物無從量測云云，惟證人劉○○業於本院審理時到庭證述明確，並稱：其於原告來電詢問時，我僅是憑印象回覆，沒有事事查證，電話中所言僅供參考等語，是原告主張以證人劉○○於庭前電話中所言為證，尚難採憑，附此敘明。
⑷原告雖主張：被告未清除障礙物至國土測繪中心未為完
全測量，僅測量1 筆土地，而系爭土地仍有地界未明之事云云，並提出新竹縣竹北地政事務所補正通知書、縣長信箱回覆、桃園縣楊梅地政事務所函、系爭土地打樁照片、系爭土地登記謄本、地籍圖謄本為證（見本院卷一第66頁至第68頁、第127 頁至第128 頁；見本院卷二第111 頁至第137 頁）。然：障礙物清除與否是否影響土地量測基準乙節，業經本院認定如前，則原告未再舉證有何因障礙物未清除以致無法完全測量之事實，逕空言主張，自難謂可採。且原告提出新竹縣竹北地政事務所之補正通知書，係以「臺端於民國103 年5 月29日申請鑑界…經查尚有下列事項應補證…現場發現有障礙物無法實施測量」等語（見本院卷一第66頁），其內容係針對系爭土地有「鑑界」困難所為之請求補正；桃園縣楊梅地政事務所函覆旨意，亦係就「鑑界」之相關事宜加以說明，然兩造於本院審理時對系爭買賣毋庸進行土地「鑑界」等情不再爭執（見本院卷二第106 頁），而前開通知書、函文，或為鑑界事宜，或就鑑定事宜為說明，難認得據此證明被告未依約履行國土測繪之指界。至原告又主張：系爭土地僅測量其中1 筆云云，亦與前開卷附地籍圖重測第籍調查表之記載不符，復未見原告就其主張有利於己之事再為舉證，而系爭土地之地籍資料亦僅得判斷重測前後相關土地面積、地號資訊，與國土重測是否進行不完整，均屬無涉，則原告所為上開主張，洵屬無據，要非可採。
⑸原告復主張：重測時被告林酉昌1 人至現場，並非系爭
土地之全體共有人即被告3 人，其未經授權；又系爭土地之施測共有3 次，原告僅於103 年4 月16日前往現場，尚非妥適等語。但查之系爭契約之各項附件，被告即已將系爭房地之買賣事宜、點交房地等事宜，授權被告林酉昌所代行，並由被告林酉昌代表簽屬系爭契約，自不容原告再為爭執。而103 年4 月16日兩造偕同國土測繪中心人員至系爭土地勘測之日，測量人員業已於同日測量22筆土地完成，並經註記日期於地籍圖重測地籍調查表之上，堪信該日測量人員已就系爭土地為全部測量，原告於該日到場參與測量，尚屬適當，非有違反兩造約之情事甚明，原告再執此主張，亦屬無據。
⑹從而，原告、被告林酉昌既已於系爭土地進行地籍重測
之日即103 年4 月16日共同到場，而系爭土地亦由國土測繪中心為完整之測量，並就未能進入埋設界樁之處，由被告林酉昌同意測繪人員套繪舊有地籍圖，及就其他可靠依據再判斷系爭土地中無法埋設界樁之界址，堪認被告已依系爭契約第15條之約定，於國土測繪中心進行「地籍圖重測」時現場「指界」，而無有未通知、偕同原告到場、未指界及未由國土測繪中心完整測量之情事，則原告主張被告有違反系爭契約第9 條約定，未依約履行偕同至現場進行國土重測，並無所據。
⒊另原告主張系爭土地因遭被告將大門換鎖、又埋藏廢棄物
，且拆除部分系爭建物、增建之鐵皮屋及牛舍等部分，已無法依約以現況交付系爭房地等語。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條亦有明文。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153 條第1 項定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⑵參之系爭契約第1 條之不動產標示為「土地標示○○○
鎮○○段○○○○○ ○號、地目：旱、面積：柒貳公畝伍伍平方公尺、權利範圍：全部等共計22筆詳附清冊；建築改良物標示：000 建號、建物門牌○○○鎮○○路00鄰00○0 號、建物面積：100 平方公尺、權利範圍全部」，該部分下方亦記載「一、本約土地及建物包括未登記但可使用部分：（空白）」；同條第4 項並規定「本房地點交日期至遲民國103 年5 月31日前可交屋」；第2條買賣價金之給付與收受則記載「一、不動產買賣總價款：新臺幣肆仟捌佰萬元整（林瑞琪壹仟貳佰陸拾萬元、林酉昌貳仟壹佰萬元、張家銓壹仟肆佰肆拾萬元）；
二、付款方式如下：第一期（簽約款）新臺幣玖佰陸拾萬元整，並補充註記：（420 萬元支票支付，餘暫以本票擔保並於3/3 由買方匯入賣方帳戶）」。另就系爭契約第15條之其他約定事項所載「…2.鐵皮屋由賣方自行拆除，農用證明約定由賣方自行申請。3.地上植栽之樹葡萄、九芎樹、草花賣方要遷移帶走，魚池的飼料桶與水車由賣方遷移搬走。4.依現況交地」等語（見本院卷一第81頁至第86頁）。細繹系爭契約之全文內容及兩造各約定事項，可知兩造除就上開系爭土地、房屋之買賣之外，尚未再論及系爭土地所涵蓋之其餘標的或面積範圍，應認兩造就系爭契約買賣標的之合意範圍，自應限縮以契約不動產欄位所標示之系爭土地（計22筆土地）、系爭建物（新竹縣○○鎮○○路00鄰00○0 號）為買賣交易之標的範圍，始與兩造合意買賣之範圍相合，堪信真實。
⑶且就系爭房地之交易範圍，證人鄭○○到院結證稱：我
是處理本件不動產買賣的仲介，原告稱系爭土地上有牛棚實際位置與被告所稱的位置不符，並非建在地目建地上，我看不出來，但農舍是蓋在農地上。牛棚看起來是蓋在建地的旁邊。簽約當下有交大門鑰匙我知道，我不知道鎖被換掉。地主說給鑰匙給錯了，後來我再拿1 把正確的鑰匙轉交給買方。本件系爭買賣契約簽訂前，原告有到系爭土地實際看過，是我陪同。因為這宗買賣，系爭土地是在山坡地，我是拿著地籍圖，跟買方從最低點往上走，沿途告知農地、農舍、林地、旱地，約略到建地的地方我就說這是建地，我就指著建物說那個建物是牛棚，說這個地方是養牛的，我還有說旁邊有種牧草，因為很久沒有養牛，所以牧草長得很高很茂盛。買方說我是站在牛棚附近，指著我們站的位置，我沒有指牛棚後方的坡地，因為牛棚後方坡地有的地目是田。建地有280 幾坪，建地面積相當於2.4 個籃球場。建地的實際地貌就是站的位置附近。當時現場還有賣方、賣方的仲介也在。又因為當初農舍登記的面積是100 平方公尺，賣方為了工作上的需求有搭建鐵皮屋，但是這種農地要做產權移轉的時候，主管機關需要現場勘驗與原來登記狀況無誤才能取得農地農舍的證明，才能辦理產權移轉，所以賣方就把不屬於登記有案的鐵皮屋拆除，這是在簽立買賣契約之後拆的，拆的不是農舍是鐵皮屋，不屬於登記範圍的鐵皮屋。因為這是必須要拆除的，才能移轉。買賣契約書第1 條有不動產標示除了土地之外，建築改良物之標示只有100 平方公尺之000 號建物並無鐵皮屋、牛棚，而第15條約定事項第2 點又記載鐵皮屋由賣方自行拆除，就本件契約而言賣方所應交付給買方的建物並未包含鐵皮屋、牛棚等語（見本院卷一第108頁至第112 頁）。就此足稽：
①鄭人鄭○○所證述之買賣範圍，與前開本院認定系爭
契約所列之部分大致相同，且其為負責兩造間系爭買賣契約之仲介人員，自應對系爭契約之買賣標的知之甚詳，其並有提出加註說明之地籍圖說、買賣標的各項面積、範圍等表格為憑（見本院卷一第115 、116頁），且為兩造所不爭，堪認其所述為真實。是原告主張「遭拆除之鐵皮屋」部分，並未於系爭契約約定交付之範圍內，而應為證人鄭○○所稱系爭建物超過
100 平方公尺，未辦理保存登記之違章建築，此部分之內容據系爭契約第15條第2 項之約定，本應加以拆除，始不影響所有權移轉登記，則不能認此為系爭契約所涵蓋之標的物交付範圍，且原告嗣後於本院言詞辯論期日亦不爭執被告拆屋部分未違反契約約定（見本院卷二第106 頁）。另原告主張「牛棚」部份，亦與本件兩造約定買賣範圍無關，業經證人證述如前，則原告自不能以現狀交付等語，即謂其亦應取得該牛棚之所有權限自明。
②至原告主張被告更換系爭土地上大門鑰匙、埋藏廢棄
物等節，均未見其舉證以佐，證人鄭○○就其所知悉部份，亦係陳稱：被告表示係拿錯鑰匙，後來有給原告正確的等語。另埋藏廢棄物部份，則均未說明。是原告既未就其前開內容為實際說明，且據證人之證詞及卷內資料，亦無法認定系爭契約所約定之買賣範圍已逾系爭房地，是原告主張被告破壞現狀，逕自拆除鐵皮屋等節，亦無足認被告有未依系爭契約約定按系爭房地之現狀交付不動產予原告之情事，則原告主張上開各節，均非有據，無足憑採。
⒋據此，被告既未違反系爭契約第9 條之約定，則原告主張
：被告違反前揭約定，經催告未果，原告自得依系爭契約第9 條第1 項約定解除系爭契約，並於104 年9 月1 日以桃園蘆竹大竹郵局第342 號存證信函，向被告為解除契約之意思表示云云，即屬無據，不生契約解除之效力。
㈢原告備位聲明主張依據民法第259 條規定請求解除契約後之
回復原狀，請求被告返還價金有無理由？⒈再按契約解除時，當事人雙方固互負回復原狀之義務，當
事人之一方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還他方，此觀民法第259 條之規定自明。又按法定解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號判例意旨參照）。又解除權為形成權，契約解除權之行使，需有解除權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，而生效力。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第254 條、第
255 條、第230 條定有明文。⒉查原告先位聲明依系爭契約第9 條第3 項規定請求解除系
爭契約，為無理由，業經本院認定如上，則原告另依民法第259 條規定，主張契約解除、被告應負回復原狀、返還受領定金，亦為被告所否認，原告自應就其有行使契約解除權之事由，舉證以實其說。然查：系爭契約第2 條第2項、第3 條第2 項明文「乙方應於年月日被其一切過戶資料並攜帶印鑑章、身分證明文件、稅單等資料交付特約地政士…甲方應於前開期日或之前給付第2 期款」、「日後如需雙方本人出面協辦或補蓋印鑑…雙方應無條件及時交付，不得藉故拖延」等語（見本院卷一第82頁至第83頁）。惟核，被告備妥上開資料後，業已通知原告於移轉登記表用印，並多次催促原告履行契約用印及指定產權移轉登記名義人之義務，於103 年8 月25日以桃園中路郵局存證號碼001105號存證信函催告未果，嗣於103 年9 月3 日以桃園中路郵局存證號碼001129號存證信函，依系爭契約第
9 條第1 項規定，以原告未履約為由，主張解除系爭契約並沒入原告已給付之價金為懲罰性違約金（見本院卷二第96頁至第101 頁）。
⒊揆之上情，得見系爭契約無法履行之事，非因被告有遲延
給付，或有可歸責於被告之事由以致給付不能所致，而係因原告不願依約提供印鑑資料所致。而原告未再提出其他合法解除系爭契約之具體事實供本院判斷，空言為備位聲明所示之主張，已難認為可採。況徵以民法第249 條第2款明文「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」之規定內容，系爭契約既因可歸責於原告之事由，令被告無法繼續履約，揆諸前揭說明，原告自無由請求返還定金之權，更證原告提起本件備位請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張兩造間買賣契約業經解除，先位聲明依系爭契約第9 條第3 項規定請求被告返還定金及加倍給付違約金，為無理由；而原告備位聲明依民法第259 條之規定請求被告返還已交付之款項，亦無理由，均不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。至兩造於本院言詞辯論終結後提出之書狀，依法本院不予斟酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 王恬如